SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0575/2022-S1

 SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0575/2022-S1

Sucre, 6 de julio de 2022

                  

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:      MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de libertad

Expediente:                     39490-2021-79-AL

Departamento:                La Paz

                  

En revisión la Resolución 017/2021 de 26 de marzo, cursante de fs. 74 a 77; pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Ananio Condori Condori contra Henry David Sánchez Camacho, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 25 de marzo de 2021, cursante de fs. 54 a 58, el accionante, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Auto Interlocutorio 36/2021 de 21 de enero, se dispuso su detención preventiva en el Centro Penitenciario San Pedro de La Paz, en virtud a una decisión arbitraria emitida por el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz, carente de fundamentación, motivación y congruencia, que vulnera la seguridad jurídica y presunción de inocencia; toda vez que, sin valorar íntegramente los elementos presentados por el Ministerio Publico, estableció la concurrencia  de los peligros procesales previstos en los arts. 234.7 y 235.2 del Código de Procedimiento Penal (CPP), considerando para fundar el riesgo de fuga la minoridad y la condición de mujer de la víctima, sin especificar en qué circunstancias del hecho basaba la decisión y respecto al riesgo de obstaculización baso su activación en un argumento subjetivo; es decir, que el mismo se encontraría latente por las reiteradas agresiones que sufrió la víctima, y tanto la víctima como la madre podrían portarse reticentes, durante la  investigación.

Contra la resolución planteó recurso de apelación en forma oral en audiencia, resuelto a través del Auto de Vista 85/2021 de 29 de enero, emitido por el Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, Henry David Sánchez Camacho -autoridad ahora demandada-, quien con argumentos erróneos, con relación al riesgo procesal de peligro efectivo para la víctima, no valoró objetivamente el informe médico forense que refería que no existió desfloración vaginal, y tampoco la declaración de la víctima que señalaba que iba a su casa a jugar con sus hijos, cuando de la declaración de la madre se extrae que su persona no tenía hijos, por lo que si bien la presunción de veracidad prevista en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, establece una regla, también contempla una excepción cuando se cuenten con elementos que desvirtúen, objetivamente el contenido de la declaración de la víctima, no siendo suficiente fundar el riesgo en simples presunciones si no que esta información debe ser precisa confiable y circunstanciada.

Respecto al peligro de obstaculización la autoridad demandada refirió que el riesgo de obstaculización se encuentra debidamente fundado debido al grado de parentesco con la víctima y la madre de esta, no obstante, no se realizó una valoración integral de las circunstancias existentes conforme lo establece el art. 235 del CPP, no realizo la compulsa del informe psicológico y la declaración de la víctima, negando en el futuro toda posibilidad de enervar los riesgos procesales, limitados estos a que la víctima cumpla la mayoría de edad o en su caso se produzca un divorcio, lo que es contrario a los principios del sistema acusatorio actual, lesionando el debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación y el derecho a la libertad y locomoción, por lo que solicita se conceda la tutela.

1.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

Denuncia la vulneración de su derecho a la libertad, vinculado a la garantía del debido proceso en sus componentes de fundamentación y motivación, citando al efecto el art. 23 y 115 II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se deje sin efecto el Auto de Vista, y se dicte uno nuevo que responda a los lineamientos otorgados por el Tribunal de garantías.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, se realizó el 26 de marzo de 2021; según consta en acta cursante de fs. 70 a 73 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó su demanda tutelar y complementando los términos de su acción, manifestó que: a) El Auto de Vista aludió la SCP 0753/2019-S1, la que a su vez invoca la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, que establecen parámetros de perspectiva de género, y la situación de vulnerabilidad de la víctima, antes durante y después de la comisión del delito, no obstante la autoridad jurisdiccional tiene la obligación de analizar todos los elementos de acuerdo a lo establecido por el art. 234 y 235 del CPP, lo que no ocurrió en el presente caso, no se ha considerado la conducta antes durante y después fundando el riesgo únicamente en la condición de mujer y vulnerabilidad  de la víctima, negando al accionante su derecho a una resolución motivada y fundamentada; y, b) Respecto al peligro de obstaculización se debe tomar en cuenta que no cursa elemento que acredite alguna influencia en la víctima, quien ha declarado en dos oportunidades, y tanto la denunciante como la victima han participado en todos los actuados investigativos realizados por el Ministerio Público, por lo que no se ha realizado una valoración integral de los elementos cursantes en el cuaderno de investigación, y se resolvió la apelación sin dar cumplimiento a lo previsto por el art. 125 del CPP,  en cuanto a la fundamentación se refiere, y no en base a sentencias constitucionales, habiéndose omitido la valoración del art. 236.4 del citado Código; por lo que, solicita se conceda la tutela.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Henry David Sánchez Camacho, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz mediante informe escrito de 26 de marzo de 2021, cursante a fs. 78 a 83 manifestó lo siguiente: 1) Mediante Auto de Vista 85/2021, dispuso confirmar el Auto Interlocutorio 36/2021, dictado por el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del citado departamento; 2) De acuerdo a su competencia, resolvió dos apelaciones, la primera presentada por la Victima querellante y la segunda por el accionante, respecto a la primera ante el agravio expresado de la víctima de no tomar en cuenta la ampliación de riesgos procesales efectuada, evidenció que no se imprimió el tramite correspondiente, es decir no se planteó antes de la audiencia de medidas cautelares, ni durante, ni antes de la presentación de la apelación, siendo un trámite incidental que debe ser de conocimiento de la otra parte, por lo que al no cumplirse con el trámite legal correspondiente, no era evidente el agravio, así mismo si consideraba que el decreto emitido por el juez ad quo lesionaba sus derechos pudo plantear recurso de reposición. Respecto al agravio de que el imputado no demostró tener un domicilio, estableció que al no haber sido invocado como riesgo de fuga, no correspondía por la juez ad quo pronunciarse al respecto, menos de oficio, toda vez que de la revisión de la imputación, el Ministerio Publico activo este riesgo en la vertiente de actividad lícita; con relación al agravio de que no se habría aplicado de manera correcta el riesgo procesal del art. 234.7 del CPP, debido a que le imputado además de ser un riesgo para la víctima es también para la sociedad,  determino que este fue fundado en virtud únicamente como peligro efectivo para la víctima, pues de acuerdo a la jurisprudencia el peligro efectivo para la sociedad debe ser demostrado con elementos objetivos como certificado de antecedentes penales conforme a la SCP 0185/219-S3, lo que no ha sido demostrado en el presente caso; respecto al petitorio de que se confirme el auto apelado, advirtió que existió una incongruencia, debido a que, cuando se apela una resolución lo que se pretende es su anulación. En consecuencia, la solicitud es incongruente y contradictoria. 3) Con relación a la apelación del imputado y el primer agravio de solo haber tomado en cuenta el art. 193 inc. c) del CNNA, respecto a la presunción de veracidad, de la que gozan las victimas menores de edad, determinó que no es evidente, tomando en cuenta que la declaración de la víctima se constituye en un indicio que no ha sido desvirtuado, mas tomando en cuenta que se está desarrollando la etapa investigativa, y será durante el juicio donde se determinara la veracidad del testimonio; 4) Con relación a la contradicción en la que habría incurrido la víctima, respecto a que fue víctima de violación, no obstante su relato no coincide con el certificado forense, debido a que refleja signos de violación;  de la revisión de antecedentes, constató que el accionante fue imputado por el ilícito de abuso sexual por lo que no es evidente el agravio expresado, considerando que etapa investigativa se investigan hechos y no tipos penales que serán dilucidados en etapa de juicio; y, 5) Con relación al agravio de activación del riesgo de fuga del art. 234.7 del CPP, en virtud a la condición de mujer y minoridad de la víctima, se tiene que el fundamento utilizado por la juez ad quo es acorde con la perspectiva de género, que constriñe a todas las autoridades que conocen hechos de violencia sexual en contra de las mujeres están a aplicar una protección reforzada conforme los lineamiento de la SCP 0753/2019-S1 que establece que el peligro efectivo para la víctima es contra la auto determinación sexual de una mujer quien se encuentra en desventaja frente a su agresor en concordancia con el principio del interese superior del niño, tomando en cuenta que la víctima pertenece a dos sectores vulnerables, por ser mujer y por ser menor de edad por lo que no existe agravio. Con relación agravio de que no se habría aplicado correctamente el art. 235.2 del CPP, establece que la activación del riesgo procesal fue en virtud a la minoridad de la víctima y el grado de parentesco de la misma con el accionante, por lo que se encuentra debidamente fundamentado, más cuando resta recepcionar las declaraciones de testigos en Cámara Gessell. Por lo que, en virtud a que ninguna de las dos apelaciones demostró sus agravios, resolvió por la improcedencia de los recursos y se confirmó íntegramente el auto cuestionado, con lo que se demostró que el auto de vista objeto de revisión, se encuentra debidamente fundamentado y motivado, con fundamentos de hecho y de derecho.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de Garantías, pronunció la Resolución 017/2021 de 26 de marzo, cursante de fs. 74 a 77; por la que, denegó la tutela solicitada. Determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: i) Respecto a la violación de derechos fundamentales aducidos por la defensa se remitieron a la SCP 1233/2017-S1, que ha razonado respecto a la fundamentación y motivación de las resoluciones, y del análisis de ambas resoluciones, tanto del Auto que impuso las medidas cautelares como el Auto de Vista que confirmo la decisión, cumplen con lo dispuesto a momento de considerar las declaraciones de los menores, ligado al principio de presunción de veracidad, contemplado en el Código Niña, Niño y Adolescente, que a su vez ha servido de base para las modificaciones de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- y si bien la defensa hace mención a un certificado forense y las contradicciones en las que habría incurrido la víctima, de la revisión de antecedentes, se establece que el accionante está siendo investigado por el delito de abuso sexual por lo que el haber confirmado la fundamentación respecto la concurrencia del primer presupuesto procesal del art. 233 en base a la declaración de la víctima, la resolución de primera instancia se encuentra debidamente motivada y fundamentada, habiendo la victima prestado su declaración ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia con plena validez conforme al AS 420/2015-RRC de 29 de junio, así ser trate de un delito de abuso sexual.; ii) Con relación a la concurrencia del riesgo procesal del art. 234.7 del peligro efectivo para la víctima, estableció que el Auto de Vista cuestionado, se encuentra debidamente fundamentado y motivado, en virtud a que funda la concurrencia de este riesgo en la SCP 0753/2019-S1, que establece que este tipo de delitos van en contra de la autodeterminación sexual de la mujer, por la desventaja, mereciendo una protección reforzada por ser parte de dos sectores vulnerables, no siendo necesaria la presentación de prueba, debido a que la víctima cuenta con 8 años de edad. iii) Respecto al peligro de obstaculización del numeral 2 del art. 235 del CPP, consideran que ambas instancias han efectuado una valoración integral de los medios de prueba y correcta fundamentación, relacionados a la finalidad y alcance de las medidas cautelares, y tomando en cuenta que estas cumplen sus fines no solamente en etapa investigativa, si no en etapa de juicio e incluso recursos; y, iv) Finalmente consideraron los fundamentos de la SCP 1233/2017-S1 que establece que el Tribunal de garantías, se encuentra impedido de realizar una nueva valoración de la prueba sobre la problemática de fondo, lo que implicaría invadir otra jurisdicción, desnaturalizando la esencia de la acción tutelar, siendo esta una facultad privativa de instancias ordinarias, con la excepción de que la valoración efectuada resulte arbitraría e irracional, y de la valoración de los fundamentos del Auto de Vista no se ha establecido las vulneraciones alegadas por el accionante en consecuencia dispuso denegar la tutela .

Del auto complementario de la audiencia a través del cual se atendió el recurso de complementación y enmienda interpuesto por el accionante, este refirió que: Respecto a la valoración de la prueba, concretamente las declaraciones de la menor y a madre, se ha tomado en cuenta el art. 193 inc. c) del CNNA, que establece la veracidad del testimonio y esto debe ser tomado en cuenta por las autoridades judiciales, extremos que han sido considerados, tanto en la resolución primigenia como el Auto de Vista cuestionado que confirmo en su integridad la misma, de lo que infiere que se ha efectuado una correcta motivación y fundamentación, en base  a la declaración de la menor; por lo que, no corresponde la aclaración y enmienda planteada por el accionante.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Formulario Único de Denuncia del Ministerio Publico, de la denuncia por Acción Directa seguida contra Ananio Condori Condori, a instancias de Nancy Basilia Calle Yujra, por el ilícito de Abuso Sexual, hecho suscitado el 18 de enero de 2021 a horas 22:40, en circunstancias en que personal policial de patrulla 110, acude al llamado de Nancy Basilia Calle Yujra quien refirió que su hija de ocho años de edad, habría sido víctima de agresión sexual, por parte de Antonio Condori Condori; por lo que, proceden a su aprehensión (fs. 3 a 5).

II.2.  Mediante certificado médico forense emitido por el Instituto de Investigaciones Forenses del Ministerio Publico, se acredita la valoración médico legal de la menor víctima de ocho años de edad, quien según anamnesis refiere haber sido agredida sexualmente por su tío que le bajaba su buzo y su calzón, le besaba sus partes íntimas, le tocaba con las manos y con el pene, no le dolió ni sangro;  del examen físico general sin huella de lesiones traumáticas al exterior, no obstante, de las consideraciones medico legales, se infiere que la ausencia de lesiones genitales y la presencia de la membrana himeneal integra, no descarta la probabilidad de maniobras o toques impúdicos que por lo general no dejan huella (fs. 9).  

II.3.  Corre acta de declaración de la denunciante Nancy Calle Yujra, ante el investigador asignado al caso quien refiere que el 18 de enero de 2021 a horas 20:30 su hija de iniciales ARVC le conto que su tío Ananio Condori Condori le habría agredido sexualmente en su domicilio ubicado en la zona Urbanización Illimani Calle Arturo Borda 1025, no le habría referido cuando fue el hecho solo le conto que cuando iba de visita a la casa de su cuñado Ananio, el le bajaba el buzo chupándole sus partes íntimas y también le conto que le metía su pene a la vagina y no le quiso contar nada más (fs. 10).

II.4.  Consta acta de declaración ampliatoria de la denunciante Nancy Calle Yujra, ante el investigador asignado al caso quien refiere que llevaba a su hija una vez al mes a su domicilio era su hermana Ortencia, como a los sobrinos hijos de su hermano Jorge Calle Yujra, con intenciones de jugar; es decir, al domicilio de Ananio Condori Condori, en una oportunidad este último fue a la carnicería donde trabajaba la denunciante y se llevó a su hija a casa de su hermana, refiriendo que le estaba llevando para hacerle jugar con su sobrina Yaretzi, ante la situación ella le preguntó a su hija cuantas veces habría sido agredida sexualmente y ella le respondió que no se acordaba y que si no le contó cuando paso la primera vez, fue por vergüenza y miedo a que ya no le dejen jugar con sus primos (fs. 30 a 31).

II.5.  Cursa imputación formal presentada por el Ministerio Publico el 19 de enero de 2021, contra de Ananio Condori Condori por el ilícito de abuso sexual previsto en el art. 312 del Código Penal (CP), con la agravante del art. 310 inc. m), en cuyo requerimiento se solicitó la aplicación de medidas cautelares por la concurrencia de riesgos procesales (fs. 34 a 42 vta.).  

II.6.  Mediante Auto Interlocutorio 36/2021 de 21 de enero, el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz, dispuso la detención preventiva de Ananaio Condori Condori por el ilícito de abuso sexual, dando por acreditados los presupuestos del art. 233 del CPP, respecto a la existencia del hecho y la probabilidad de autoría, como de riesgos procesales de fuga establecidos en los arts. 234.7 y 235.2 del citado Código. Decisión apelada de manera oral, tanto la victima querellante como la defensa del imputado (fs. 44 a 46 vta.).

II.7.  Corre Auto de Vista 85/2021 de 29 de enero, emitido por el Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz respecto de las apelaciones presentadas dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Publico a instancia de Nancy Basilia Calle Yujra contra Ananio Condori Condori por el ilícito de abuso sexual; que declara la improcedencia de los recursos de apelación y confirma en su totalidad el Auto Interlocutorio 36/2021 dictada por el Juzgado de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del citado departamento (fs. 49 a 53).

III.      FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración a su derecho a la libertad y al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, mediante Auto de Vista 85/2021, la autoridad demandada, declaró improcedente el recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 36/2021 que dispuso su detención preventiva; manteniendo subsistentes los riesgos procesales establecidos en los arts. 234.7 y 235.2 del CPP, resolución que carece de fundamentación y motivación; por cuanto, no valoró los elementos de convicción que hicieron concurrir estos peligros procesales y no señaló como podría influir en la víctima; por lo que, solicita se deje sin efecto el Auto de Vista 85/2021 y se dicte una nueva resolución con los lineamientos a ser expuestos por el Tribunal de garantías.

 

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: a) La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso; b) La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales; c) Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer; y, d) Análisis del caso concreto.

III.1.  La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0624/2020-S1 de 14 de octubre, asumió el siguiente razonamiento:

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre[1]; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho. Posteriormente, en la SC 0946/2004-R de 15 de junio[2] , se aclara que dicha garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

En el Fundamento Jurídico III.3 de la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se establecieron los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa, con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación y fundamentación como elementos configurativos del debido proceso, como son:

a)Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

En cuanto a los requisitos que debe contener una resolución administrativa en segunda instancia, la SCP 0275/2012 de 4 de junio[3] , precisó que dicho fallo constitucional debe exponer los hechos y citar las normas que sustentan la decisión, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre[4] se refirió a la fundamentación como sustento de una resolución disciplinaria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre[5] la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: 1) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos; iv) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y, 4) La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero[6] . Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión: i) Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten; ii) Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; iii) Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y, iv) Por la falta de coherencia del fallo, se da: iv.a.) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas - normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, iv.b) En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio[7] , así como en la        SC 0358/2010-R de 22 de junio[8], estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre[9], entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo[10] señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.

III.1.1.   La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares: Las resoluciones de los tribunales de apelación y la interpretación del art. 398 del CPP

Los estándares de fundamentación y motivación contenidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 y 0100/2013 -citadas anteriormente-, son aplicables a las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares, conforme a las exigencias específicas en materia procesal penal y a lo dispuesto en los arts. 233.1 y 2; 234 y 235 del CPP.

Ahora bien, la modulación efectuada por la SCP 0014/2018-S2, que analiza previamente la relevancia constitucional, para disponer la nulidad de la resolución cuando se denuncia arbitraria o insuficiente motivación, no alcanza a las resoluciones que imponen la medida cautelar de detención preventiva, en las que sí, es exigible disponer la nulidad y realizar el reenvío ante la autoridad jurisdiccional ordenando se emita nueva resolución; por cuanto en estos casos, aún se advierta que la corrección de una decisión con fundamentación o motivación arbitraria o insuficiente, no modificará la parte resolutiva, esto es, la decisión de la detención preventiva; sin embargo, es esencial que el imputado y el juez o tribunal conozcan las razones jurídicas que sustentaron la decisión de detención preventiva respecto a las condiciones establecidas en el art. 233.1 y 2 del CPP, vinculadas a los arts. 234 y 235 del citado cuerpo legal; es decir, es esencial que conozcan cuáles fueron los elementos de convicción y supuestos que determinaron la imposición de la medida, a efectos que: 1) Por una parte, el imputado pueda solicitar en el futuro su cesación, aportando nuevos elementos de convicción que demuestren que ya no concurren los motivos que la determinaron, y por tanto, solicite medidas sustitutivas o su libertad irrestricta; y, 2) Por otra, el juez o tribunal analice de manera ponderada, si los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado, demuestran que ya no concurren los motivos que determinaron la medida o la conveniencia que la misma sea sustituida por otra.

En la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en el Fundamento Jurídico III.1.7, explicó la necesidad constitucional de motivar las resoluciones que disponen la detención preventiva, así como las que rechazan el pedido de su imposición, las que la modifican, sustituyen o revocan, al señalar lo siguiente:

La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, consagrados en el art. 16.IV Constitucional, y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Más tarde, la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, en el Fundamento Jurídico III.4, sobre la motivación de las resoluciones judiciales, 11 estableció que éstas deben expresar las razones de hecho y derecho en las cuales basa su convicción y el valor que otorga a los medios de prueba que presenten las partes, aclarando que esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes, señalando que:

…la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos mencionados por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes.

Por otra parte, el deber de motivación de las resoluciones judiciales también atañe a los tribunales de apelación, sobre el particular la jurisprudencia constitucional recalcó la importancia de que los tribunales de segunda instancia fundamenten sus decisiones, debido a que en los hechos, hacen una revisión de la resolución del inferior, teniendo especial importancia la del tribunal de apelación, que revisa una decisión que impuso una medida cautelar, que la revoca, la modifica, la sustituye u ordena la cesación de una detención preventiva, por su vinculación con los derechos a la libertad y la presunción de inocencia.

Al respecto, la SCP 0077/2012 de 16 de abril[11], señala que el art. 398 del CPP establece que los tribunales de alzada deben circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución; lo que no implica, que estos se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución, por la cual, deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, revocarla, sustituirla o disponer la cesación; quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los presupuestos que la normativa legal prevé.

En tal sentido, el Tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el Tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del Juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El Tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria.

En virtud a lo señalado, la fundamentación y motivación no exige que las resoluciones sean ampulosas, sino que contengan una explicación razonable de los motivos que llevaron a la autoridad judicial a decidir sobre la aplicación de una medida cautelar, en especial la detención preventiva; lo que implica que, se deberá razonar sobre el cumplimiento de los requisitos formales y materiales de legalidad, así como de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, siempre que corresponda; aclarándose que, respecto a la proporcionalidad, cuando se analice la necesidad de la medida, no es menester que la autoridad judicial exponga las razones por las cuales se desestima cada una de las medidas sustitutivas previstas en el Código de Procedimiento Penal, sino que explique, por qué resulta indispensable su aplicación en mérito a los riesgos procesales existentes, a partir de la argumentación realizada por el Ministerio Público o la parte acusadora.

III.2.  La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales

           El Tribunal Constitucional Plurinacional, al respecto a través de la         SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, refirió lo siguiente:

III.2.1.  El enfoque interseccional

El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan y que influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación.

El enfoque interseccional, se está incorporando de manera gradual, permitiendo superar un análisis unidimensional, para introducir una interpretación múltiple de la discriminación y las 14 interacciones entre los factores o categorías de discriminación, que se está materializando a través de informes de las instancias de seguimiento y aplicación de las recomendaciones de los instrumentos[12] tanto en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), como en los Sistemas Regionales.

Este enfoque, permite analizar la discriminación y violencia hacia las mujeres, comprendiendo sus desigualdades y necesidades en casos concretos, como lo exige, además, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), en cuyo art. 9 establece como criterio interpretativo sobre las obligaciones internacionales de los Estados[13], que éstos tendrán especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada, así, como embarazada, discapacitada, menor de edad, anciana o que se encuentre en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.

Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), utilizaron el enfoque interseccional, cuando se presentaron varios factores de discriminación. Así, la referida Corte IDH, en el Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, a través de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006, sobre Fondo, Reparaciones y Costas, en el párrafo 259 inc. i), hizo referencia a la violencia sexual contra las mujeres que se encuentran bajo la custodia del Estado, señalando que: “…Las mujeres han sido víctimas de una historia de discriminación y exclusión por su sexo, que las ha hecho más vulnerables a ser abusadas cuando se ejercen actos violentos contra grupos determinados por distintos motivos, como los privados de libertad...”

La misma Sentencia en el párrafo 292, también se refirió a las mujeres embarazadas que se encontraban en prisión, indicando que: “…Las mujeres embarazadas que vivieron el ataque experimentaron un sufrimiento psicológico adicional, ya que además de haber visto lesionada su propia integridad física, padecieron sentimientos de angustia, desesperación y miedo por el peligro que corría la vida de sus hijos…”. Asimismo, hizo referencia a las madres internas, indicando en el párrafo 330, que:

La incomunicación severa tuvo efectos particulares en las internas madres. Diversos órganos internacionales han enfatizado la obligación de los Estados de tomar en consideración la atención especial que deben recibir las mujeres por razones de maternidad, lo cual implica, entre otras medidas, asegurar que se lleven a cabo visitas apropiadas entre madre e hijo. La imposibilidad de comunicarse con sus hijos ocasionó un sufrimiento psicológico adicional a las internas madres.

Por otra parte la Corte IDH, en el Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, en los párrafos 408 y 409, además de analizar la relación de la violencia de género con las relaciones sociales, culturales y económicas de discriminación, para caracterizar a las víctimas, también lo hizo respecto a las discriminaciones de género, pobreza y edad, al hacer referencia a los derechos de las víctimas menores de edad, indicando:

408. (…) el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable. 409. En el presente caso, la Corte considera que el Estado tenía la obligación de adoptar todas las medidas positivas que fueran necesarias para garantizar los derechos de las niñas desaparecidas. En concreto, el Estado tenía el deber de asegurar que fueran encontradas a la mayor brevedad, una vez los familiares reportaron su ausencia, especialmente debido a que el Estado tenía conocimiento de la existencia de un contexto específico en el que niñas estaban siendo desaparecidas.

En el mismo sentido, la Corte IDH en los Casos Rosendo Cantú y Otra vs. México -Sentencia de 31 de agosto de 2010, sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas- y Fernández Ortega y Otros vs. México -Sentencia de 30 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas-, efectuó el análisis sobre la discriminación y violencia de las mujeres indígenas, estableciendo que debía garantizarse el acceso a la justicia de los miembros de las comunidades indígenas, adoptando medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, 16 su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, así como sus valores, usos y costumbres.

También cabe mencionar, el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, en cuya Sentencia de 24 de febrero de 2012, sobre Fondo, Reparaciones y Costas, donde la Corte IDH hizo referencia a la discriminación sufrida por las mujeres con orientación sexual diversa; pues se impuso a la accionante, que en su condición de mujer atendiera y privilegiara sus deberes como madre:

139. Al respecto, el Tribunal considera que dentro de la prohibición de discriminación por orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como “reprochable o reprobable jurídicamente”, bajo ninguna circunstancia, que la señora Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas.

140. En consecuencia, la Corte considera que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, la Corte considera que bajo esta motivación del supuesto privilegio de los intereses personales de la señora Atala tampoco se cumplía con el objetivo de proteger el interés superior de las tres niñas.

El enfoque interseccional antes descrito, debe ser utilizado en el presente caso, considerando por una parte, que la víctima es una mujer víctima de violencia sexual; y por otra, es una adolescente. Este enfoque, permitirá comprender de mejor manera la situación de vulnerabilidad de la misma, así como identificar los criterios reforzados de protección contenidos tanto en nuestra Constitución Política del Estado como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto a niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, conforme se desarrollará en el siguiente punto.

III.2.2.   El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros.

Por su parte, los estándares de protección existentes en el ámbito internacional, que constituyen fuente de obligación para el Estado, y que a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas contenidas en nuestra Norma Suprema. En ese sentido, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH[14], que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral[15] . Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños[16]; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño[17] incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño; a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala:

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez[18], que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4[19] del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

Descritas las normas internas e internacionales sobre la protección de niñas, niños y adolescentes, cabe hacer referencia a las similares normas vinculadas a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a violencia contra niña y adolescentes.

Así, el art. 15 de la CPE, señala:

I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. (…)

II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

III.El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (…), tanto en el ámbito público como privado.

De este modo, se puede ver que el constituyente boliviano, sobre el problema de la violencia contra la mujer, fue preciso en reconocerle un derecho específico del que deriva la obligación para el Estado, en todos sus niveles, no solo de investigar y sancionar actos de violencia contra la mujer, sino, de actuar en las distintas etapas y manifestaciones de este fenómeno, así como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas a fin de preservar su integridad; por tanto, cualquier inacción resultaría desde el punto de vista jurídico, reprochable.

Asimismo, el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; es decir, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer, de cualquier forma, que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para aquella que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.

En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que fueron anotados precedentemente, se complementan y refuerzan para aquellos Estados Partes de los mismos, con las obligaciones de la Convención Belém Do Pará, dotando de contenido a la responsabilidad estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer con perspectiva de género. Así, el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable[20].

Ahora bien, entre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que es una de las más relevantes en temas de violencia; afirmándose en ella, que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que ésta goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. La Recomendación también señala que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no solamente, por actos violentos cometidos por agentes estatales, sino por particulares, cuando el Estado no implementa los mecanismos necesarios para protegerlas de este tipo de violencia; y, cuando no adopta medidas con la diligencia debida, para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

En la misma Recomendación, el Comité de la CEDAW señala que los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres, respetando su integridad y su dignidad; proporcionando protección y apoyo a las víctimas; capacitando a los funcionarios judiciales, a los agentes del orden público y a otros funcionarios públicos para que apliquen la Convención antes referida.

El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar.

Asimismo, la Decisión del Comité de la CEDAW, en el Caso, LC vs. Perú -octubre 2011- basado en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[21], resulta un importante precedente en el ámbito de protección de los derechos de las mujeres y niñas, por cuanto el Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual[22].

El mismo Comité, en la Recomendación General 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de los Estados Partes para asegurar que las mujeres tengan acceso a la justicia, siendo una de ellas, el asegurar que las niñas cuenten con mecanismos independientes, seguros, eficaces, accesibles, tomando en cuenta su situación e interés superior.

Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, a través de la Corte IDH, al tiempo de pronunciarse sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, en el Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala -Sentencia de 19 de mayo de 2014 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas[23] -, sostiene en el párrafo 133, que:

…en relación con niñas, los derechos y obligaciones antedichos deben observarse en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana y siendo pertinente, atendiendo a lo dispuesto en la Convención Belém do Pará. El artículo 19 de la Convención establece, como se ha dicho en otras oportunidades, el derecho de “los y las niñas a (…) medidas especiales de protección que deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto”. El Tribunal ha indicado, asimismo, que “…la adopción de tales medidas […] corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que el niño o niña pertenece”. Además, la Corte ha reiterado que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a derechos humanos son niñas y niños quienes en razón de su nivel de desarrollo y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado”. En ese sentido, “han de ceñirse al criterio del interés superior del niño las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos”. Por otra parte, el artículo 7 de la Convención de Belem do Para, sobre el que el Tribunal es competente (…) instituye deberes estatales para “prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer que especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana, tales como los establecidos en los artículos 4, 5 y 7.

En consecuencia, es de notar que estos instrumentos jurídicos visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su importancia, mayor diligencia de parte de los actores políticos como el Estado y otros de carácter social como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de vulneración de los mismos, en los que subyacen actos de violencia, con el fin de erradicarlos.

En el marco de dichas normas internacionales, el Estado boliviano promulgó el Código Niña, Niño y Adolescente, mediante Ley 548 de 17 de julio de 2014, cuyo objeto es garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios; cuales son, interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad.

En el Capítulo VIII del citado Código, se desarrolla el derecho a la integridad personal y la protección contra la violencia a las niñas, niños y adolescentes, priorizando el resguardo contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual; disponiendo se diseñen e implementen políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz. Así, el art. 145.I, establece que: “La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual”.

Por su parte, el art. 148.II inc. a) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), respecto a este sector poblacional, prevé el derecho de ser protegidas y protegidos contra la violencia sexual; la cual es definida como: “…toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente”. Asimismo, el art. 157 del CNNA, en el marco del derecho de acceso a la justicia, establece:

I. Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo público o privado (…)

IV. La preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, implica también, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual. Se prohíbe toda forma de conciliación o transacción en casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia.

El art. 15 de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual -Ley 2033 de 29 de octubre de 1999-, indica:

La víctima de delitos contra la libertad sexual tendrá, además de los derechos y garantías reconocidas en la Constitución Política del Estado, en el Código de Procedimiento Penal y demás leyes, los siguientes derechos: (…)

10. A la seguridad, por lo que la autoridad investigadora y la jurisdiccional están obligadas a ordenar las medidas necesarias para la protección de la víctima, sus familiares, dependientes y testigos de cargo, de su domicilio y posesiones cuando se pongan en peligro por el probable responsable o sus cómplices mediante actos de intimidación o represalias;

11. A la renuncia del careo con el imputado. En caso de aceptación de la víctima este debe realizarse en presencia de su defensor…

En esta misma línea, se promulgó la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- con el objeto de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia; en ella se indica, que su aplicación es preferente respecto a cualquier otra norma, debiendo ser utilizada de forma inmediata para salvaguardar la vida, las integridades física, psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia.

De la misma manera, la referida Ley implementó el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE), con el fin de garantizar a las mujeres, una vida digna en el ejercicio de sus derechos; de igual forma, modificó los artículos referentes a delitos que atentan la libertad sexual, contenidos en el Código Penal.

El art. 6.1 de la citada Ley, conceptualiza la violencia como: “…cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer”.

Por lo que, si dicha conducta omisiva o de abstención, causare sufrimiento psicológico para la mujer u otra persona, constituiría un acto de violencia, lo cual, puede darse en los distintos ámbitos en los que se desarrolla, incluidos el educativo y judicial. Dada la gravedad e intensidad de la violencia contra las mujeres, se visibiliza a la mujer como sujeto afectado en los contenidos de las tipificaciones penales, buscando así la prevención de estos delitos, sumado a que el Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad, la erradicación de la violencia contra las mujeres:

ARTÍCULO 3. (PRIORIDAD NACIONAL).

I. El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género.

La declaratoria de prioridad nacional, implica que todas las instituciones públicas deben adoptar las medidas y políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres, asignando recursos económicos y humanos suficientes, con carácter obligatorio. Asimismo, la Ley 348 que acoge el contenido de las disposiciones nacionales e internacionales, define como tareas específicas, coordinar y articular la realización de instrumentos, servicios, acciones y políticas integrales de prevención, atención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres, tanto en el nivel central del Estado como en las Entidades Territoriales Autónomas (ETA). Rompiendo progresivamente las tradicionales prácticas, procedimientos y decisiones, que revelan sesgos de género que relativizaban los hechos de agresión hacia la mujer, y por ende, su vida e integridad.

En este entendido, el art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, establece que en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos.

Conforme a lo anotado, si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar.

III.3.  Sobre el riesgo de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer

Conforme lo dispone el art. 11 de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, -Ley 1173 de 8 de mayo de 2019-, se modifica el Título II del Libro Quinto de la Primera Parte del Código de Procedimiento Penal, Ley 1970 de 25 de marzo de 1999, entre otros, el peligro de fuga antes establecido en el numeral 10 del art. 234 del CPP, ahora numeral 7; mismo que mantiene la misma redacción.

La antes mencionada SCP 0394/2018-S2, respecto al riesgo de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer, asumió el siguiente fundamento:

La detención preventiva es una medida restrictiva de la libertad personal, dispuesta de manera excepcional y provisional por autoridad jurisdiccional competente, mediante resolución fundamentada, sustentada en la 27 necesidad de evitar la fuga del imputado, asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, donde se garantiza la presunción de inocencia[24] .

La finalidad de la detención preventiva es netamente instrumental o procesal, para: 1) Asegurar la averiguación de la verdad -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; 2) Asegurar el desarrollo del proceso -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; 3) Asegurar la aplicación de la ley -art. 221 de CPP-; y, 4) Asegurar la presencia del imputado -art. 234 del CPP-.

Ahora bien, para la aplicación de la restricción excepcional del derecho a la libertad personal del imputado, en calidad de detenido preventivo, en nuestro ordenamiento jurídico, se establece que deben concurrir de manera simultánea los dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP, referidos a la probabilidad de la participación del imputado y los peligros de fuga u obstaculización.

El segundo requisito, referido al peligro de fuga y obstaculización, se encuentra contemplado en el numeral 2 del art. 233 del CPP, que refiere: “La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”, previstos en los art. 234 y 235 del referido Código. Sobre el peligro de fuga, el art. 234 del CPP, dispone que: “Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia”; el mismo artículo, establece que para decidir acerca de la concurrencia de estas circunstancias, debe efectuarse una evaluación integral sobre ellas, entre las que se encuentra, el contenido del numeral 10, respecto al peligro efectivo para la víctima o el denunciante.

Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0056/2014 de 3 de enero -que declaró la constitucionalidad del art. 234.10 del CPP-, señaló en el Fundamento Jurídico III.5.3, que:

En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior”; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada. El concepto “efectivo” que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un peligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido.

Conforme a dicho entendimiento, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas. Conforme a ello, en el marco de las normas internacionales e internas glosadas en el anterior Fundamento Jurídico III.1 y desde una perspectiva de género, en los casos de violencia contra las mujeres, corresponderá que la autoridad fiscal y judicial, considere la situación de vulnerabilidad o desventaja, en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito, cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante[25].

Conforme a ello, las medidas orientadas a desvirtuar los peligros de fuga, como la contenida en el art. 234.10 del CPP -peligro efectivo para la víctima o el denunciante-, de ninguna manera deben significar una revictimización; en ese sentido, tanto las autoridades fiscales como judiciales, deben considerar que la solicitud de garantías personales o mutuas, que en muchos casos, son pedidas por los imputados para desvirtuar el riesgo de fuga antes mencionado, se constituyen en medidas revictimizadoras, porque las víctimas tienen que enfrentarse con su agresor; pero además, a través de las mismas, se desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia; pues, en todo caso, son ellas las que, en el marco del art. 35 de la Ley 348, tienen el derecho de solicitar las medidas de protección pertinentes, las cuales, de acuerdo con el art. 32.I de la citad Ley, tienen la finalidad de: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”.

Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

i)      En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

ii)     De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,

iii)   En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos.

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración a su derecho a la libertad; y al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, mediante Auto de Vista 85/2021, la autoridad demandada, declaró improcedente el recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 36/2021 que dispuso su detención preventiva; manteniendo subsistentes los riesgos procesales establecidos en los arts. 234.7 y 235.2 del CPP, Resolución que carece de fundamentación y motivación, por cuanto no valoró los elementos de convicción que hicieron concurrir estos peligros procesales y no señaló como podría influir en la víctima; por lo que, solicita se deje sin efecto el Auto de Vista 85/2021 y se dicte una nueva resolución con los lineamientos a ser expuestos por el Tribunal de garantías.

          

           En ese contexto, de la compulsa de los antecedentes contenidos en el expediente, se constata que el Juzgado de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz, mediante Auto Interlocutorio 035/2021, dispuso la detención preventiva del imputado, ahora accionante, en el Centro Penitenciario San Pedro de La Paz; Resolución que fue apelada por el ahora impetrante de tutela.

          

           El 29 de enero de 2021, se llevó a cabo la Audiencia Pública y Resolución de Apelación Incidental de Medida Cautelar, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el ahora accionante por la presunta comisión del delito de abuso sexual, donde la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró improcedente los recursos planteados por la querellante y el ahora accionante, y confirmó en su totalidad el Auto Interlocutorio impugnado, considerando fundados los riegos procesales y manteniendo subsistentes los arts. 234.7 y 235.2 del CPP.

           El impetrante de tutela en la acción de libertad presentada, respecto al art. 234.7 del CPP, cuestionó los siguientes aspectos: i) La SCP 0753/2019-S2; para el establecimiento del peligro de fuga propone un análisis de las causas con perspectiva de genero tomando en cuenta el estado de vulnerabilidad y desventaja en la que se encuentra la victima respecto del agresor, pero no es menos cierto que deben tomarse en cuenta las características del delito, lo cual en el análisis subyacente de la autoridad recurrida en el Auto de Vista, no se ha hecho presente, toda vez que se remite únicamente a su estado de minoridad y condición de mujer lo que es insuficiente, debido a que el peligro de fuga no puede basarse en meras presunciones, debiendo contarse con prueba idónea; ii) Respecto al peligro de obstaculización, el Auto de Vista infirió que su persona en libertad podría influir negativamente sobre la víctima y su madre, por los lazos de familiaridad existentes, y su estado de minoridad, sin valorar de manera integral los elementos como el informe psicológico, la declaración de la víctima y las dos entrevistas informativas prestadas por la denunciante, de las que no reflejan conducta alguna de influencia sobre la victima considerando únicamente la minoridad y la familiaridad para fundar este riesgo procesal, que de ser así limita toda posibilidad de enervar a futuro los riesgos procesales, incumpliendo lo establecido en el art. 235 del CPP; y iii) La autoridad demanda vulneró el derecho al debido proceso previsto en el art. 115.II de la CPE; toda vez que, emitió una resolución carente de fundamentación y motivación.

           Ahora bien, a tiempo de analizar si la resolución impugnada cumple con la debida fundamentación y motivación, bajo un razonamiento lógico y argumentativo, corresponde contrastar la misma con los agravios señalados por el accionante en el recurso de apelación; quien respecto al numeral 7 del CPP, señaló los mismos cuestionamientos de la acción de libertad. Al respecto, de una lectura integral de los fundamentos expuestos en el décimo y onceavo Considerando del Auto de Vista cuestionado; el Vocal demandado refirió:

          

                   El fundamento por el cual se ha impuesto este riesgo procesal es la aplicación de la justicia con perspectiva de género, que significa que cuando las autoridades jurisdiccionales cuando evidencian que en un proceso penal la víctima es mujer, se tiene que dar una aplicación reforzada por el solo hecho de ser mujer y el agresor varón, por la diferencia física entre ambos, y que lógicamente se constituye en un peligro para la víctima, peor aún La SC 0753/2019-S1…

                        Entonces este lineamiento jurisprudencial establece que el peligro efectivo para la víctima en esta clase de delitos es en contra de la autodeterminación sexual de la mujer, el solo hecho de la existencia de la desventaja del agresor que es un varón con relación a la mujer ya es un peligro efectivo para la mujer y en este caso es doblemente, porque  la víctima es mujer y a la vez es menor de edad, consecuentemente en aplicación de este lineamiento jurisprudencial y tomando en cuenta el art 410 de la CPE y el Art. 60 de la CPE, que habla sobre el principio del Interés Superior de la Niñez y Adolescencia, obliga a las autoridades otorgar una protección oportuna y rápida a la víctima de estos delitos, y en este caso lógicamente la protección tiene que ser reforzada porque la victima pertenece a dos sectores vulnerables de la sociedad, por lo que en este caso no existe agravio.

              En relación al peligro de obstaculización del art. 235.2 del CPP, en el Auto de Vista, la autoridad demandada, señaló:

                        Entonces se está identificado porque existe este riesgo de obstaculización en el proceso, porque el imputado lógicamente al ser la victima menor y también su pariente la madre,  tiene todos los medios para influenciar negativamente y reticentemente para su declaración, toda vez que incluso la autoridad Ad quo manifiesta que es necesario recibir las declaraciones en la Camara Gessel, entonces este riesgo procesal está debidamente fundamentado…

           Este Tribunal advierte que la autoridad demandada, a tiempo de emitir el Auto de Vista 85/2021, realizó una debida fundamentación, motivación y congruencia con relación a esta denuncia; toda vez que, da certeza respecto a las finalidades implícitas que conlleva el respeto por los derechos contenidos en el bloque de constitucionalidad, entre ellos el derecho a una resolución fundamentada y motivada, conforme se describió en el Fundamento Jurídico III.1, de este fallo constitucional; debido a que, revisada la resolución cuestionada, el Tribunal de alzada resuelve señalando que, su concurrencia encuentra su base en el grado de vulnerabilidad de la víctima.

           Conforme a los entendimientos desarrollados en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, que establece que ha momento de imponer la medida cautelar de detención preventiva contenida en los arts. 234 y 235 del CPP, esto sobre la valoración de los riesgos procesales en delitos relacionados a violencia contra niñas o adolecentes mujeres y desde una perspectiva de género, corresponderá que la autoridad judicial, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado, teniendo en cuenta las características del delito, cuya autoría se atribuye al imputado y la conducta exteriorizada por éste en contra de las o los mismos antes y con posterioridad a la comisión al delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos de la víctima.

           Entonces, tratándose de delitos de abuso sexual a niñas, niños y adolescentes, deberá considerarse la especial vulnerabilidad de esas víctimas; pues, esas circunstancias exigen medidas de protección inmediatas y preferenciales para la atención integral a las víctimas en el proceso penal, orientadas a generar una respuesta institucional especializada para evitar la revictimización de la niña o adolescente.

           En ese orden, el Vocal demandado a momento de emitir el Auto de Vista cuestionado, valoró la desventaja existente entre el imputado y la víctima, y el estado de vulnerabilidad de la misma; que, de acuerdo a los antecedentes del caso, al ser una menor y tener una relación de parentesco directo con el presunto agresor quien es cuñado de la madre de la víctima y tío de la misma, quien en su declaración señala haber sido vejada de forma repetitiva; por lo que, es obligación de las autoridades judiciales velar por el interés superior de la menor, que por su condición, no tiene la facultad de decisión, ni de resistir, por no tener un desarrollo físico ni psíquico, a quienes se debe garantizar una vida libre de violencia; evitando, todo contacto de ésta con el agresor para evitar su revictimización, pues es la víctima y no el agresor la que tiene derecho de exigir medidas de protección que garanticen sus derechos; en ese entendido, los razonamientos efectuados por el Vocal demandado, coincide con la perspectiva de género y enfoque interseccional que debe ser aplicada cuando se trata de víctimas niñas o adolescentes mujeres.

           En consecuencia, no es evidente lo manifestado por el impetrante de tutela que no se realizó una valoración integral, objetiva, favorable y razonable de los antecedentes del proceso penal, a ello, la autoridad demandada, a tiempo de evaluar la concurrencia del peligro de fuga contenido en el art. 234.7 del CPP, en el actual asunto y considerando los criterios antes anotados para establecer el riesgo procesal, a este efecto la autoridad demandada consideró que en la dinámica y evolución de la jurisprudencia constitucional emitida por este Tribunal, la          SCP 0394/2018-S2, referida en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, estableció con referencia a la existencia del peligro efectivo para la víctima y la sociedad, que en delitos de violencia en razón de género, como son los delitos de violencia de carácter sexual, la actividad probatoria valoratoria debe considerar la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentra la víctima o denunciante respecto al imputado; pero además reviste importancia, tomar en cuenta las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado y la conducta exteriorizada por éste en contra de las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante.

           Ahora bien, en relación al peligro de obstaculización del art. 235.2 del CPP, el Vocal demandado fundamentó que al ser el imputado pariente tanto de la víctima como de la madre, puede influenciar en las mismas tomando en cuenta que falta recibir las declaraciones en cámara Gessel; consecuentemente, no se advierte ser evidente lo denunciado por el accionante, al constatarse suficiente fundamentación y motivación en la resolución analizada.

           Con estas precisiones, se puede establecer que en los delitos por violencia sexual, cuyas víctimas son principalmente mujeres y niñas, subyace como factor común la violencia y relación de dominio del agresor sobre la víctima.

           En ese sentido, el enfoque de género constituye herramienta útil en la práctica de la prueba, así los criterios asumidos por el Vocal demandado en el caso concreto es conforme a lo establecido en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.3 de este fallo constitucional, para concluir en un rasgo de vulnerabilidad con base a este componente, y determinar en consecuencia un peligro existente sobre la víctima; asimismo, en la exposición de motivos el Vocal demandado en su tarea valorativa, expuso una argumentación acorde al marco de la protección jurisdiccional a las víctimas de violencia sexual, principalmente cuando son niñas, niños y adolescentes, advirtiendo de este modo que los fundamentos del Vocal demandado de ninguna manera implican vulneración de los derechos del imputado, pues, únicamente están limitados al análisis de la razonabilidad de la argumentación desarrollada por las autoridades judiciales, basada en un enfoque de género y basado en derechos humanos.

           Finalmente, el Vocal demandado efectuó una debida fundamentación y motivación, conforme a los Fundamentos Jurídicos de este fallo constitucional y al enfoque instrumental de las medidas cautelares en esta tipología de delitos, referido a la prevención de la reiteración de los actos de violencia, así como la observancia a los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución Política del Estado, y en el marco de las obligaciones concretas derivadas de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia y de las normas internacionales de protección a las mujeres víctimas de violencia; toda vez que, en el presente caso al tratarse de una víctima mujer menor de edad, y pertenecer a un grupo vulnerable, se encuentra dentro del ámbito de protección reforzada; pues, éstas gozan de preeminencia en sus derechos, siendo deber de las autoridades de los diferentes órganos del poder público, más aún, del Judicial, garantizar el ejercicio pleno e integral de sus derechos.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.

CORRESPONDE A LA SCP 0575/2022-S1 (viene de la pág. 36).

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 017/2021 de 26 de marzo, cursante de fs. 74 a 77, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del departamento de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

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[1]El Cuarto Considerando, indica: “…el derecho al debido proceso, que entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos y al margen de ello, la fundamentación legal que sustenta la parte dispositiva de la misma.

…consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión arbitraria y dictatorial que vulnera de manera flagrante el citado derecho que otorga a las partes saber el porqué de la parte dispositiva de un fallo o Resolución”.

[2]El FJ III.3, refiere: “…la garantía del debido proceso no es únicamente aplicable en el ámbito judicial, sino también en el administrativo y disciplinario, cuanto tenga que determinarse una responsabilidad disciplinaria o administrativa e imponerse una sanción como ha ocurrido en el presente caso”.

[3]El FJ III.2.3, señala: “Toda autoridad administrativa que emita una resolución en segunda instancia, debe mínimamente exponer en la resolución: 1) Los hechos, citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución, efectuando la relación de causalidad entre los hechos y la norma aplicable; 2) Pronunciamiento sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso de alzada, actuando en mínima petita, considerando cada aspecto de manera puntual y expresa, desarrollando una valoración lógica de los puntos impugnados, efectuar lo contrario, elimina la parte fundamental de la resolución, lesionando efectivamente el debido proceso, derivando en el extremo inaceptable que los procesados no puedan conocer cuáles son las razones del fallo y cuál es la posición del tribunal de alzada en relación con los puntos impugnados.

En tanto y en cuanto, las resoluciones administrativas de segunda instancia conlleven insertas en su texto de manera expresa, las respuestas a todos los aspectos cuestionados en el recurso de impugnación, el sujeto sometido al proceso disciplinario, tendrá la plena convicción respecto a que la decisión asumida por la autoridad administrativa es a todas luces justa. Esta afirmación nos lleva a concluir que no le está permitido a la autoridad administrativa, reemplazar una adecuada y sustanciosa fundamentación por una elemental relación de antecedentes”.

[4]El FJ III.4, expresa: “Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando lo motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan coprocesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado”.

[5]El FJ III.1, manifiesta: “En ese marco, se tiene que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión está dado por sus finalidades implícitas, las que contrastadas con la resolución en cuestión, dará lugar a la verificación de su respeto y eficacia. Estas son: (1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; (3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad. Estos elementos se desarrollarán a continuación: (…)

(2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia. (…) b) En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) Una `decisión sin motivación´, o extiendo esta es b.2) Una `motivación arbitraria´; o en su caso, b.3) Una `motivación insuficiente´. (…) c) La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”.

[6]El FJ III.2, establece: “A las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; y, 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo. 5) La observancia del principio dispositivo, implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos”.

[7]El FJ III.3, expresa: “Que, al margen de ello, también cabe reiterar que el art. 236 CPC, marca el ámbito de contenido de la resolución a dictarse en apelación, pues estipula que la misma, deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que además hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, de manera que el Juez o tribunal ad-quem, no puede ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad esté expresamente prevista por ley”.

[8]El FJ III.3.1, señala: “De esa esencia deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes”.

[9]El FJ III.2, indica: “La abundante jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, ha señalado con relación al principio de congruencia -que es determinante en cualquier proceso judicial o administrativo- como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, que implica la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume (SC 1619/2010-R de 15 de octubre). Bajo ese razonamiento, el principio de congruencia forma parte de derecho-garantía-principio del debido proceso, contemplado en el art. 115.I de la CPE”.

[10]El FJ III.1, refiere: “Además de ello, toda resolución dictada en apelación, no sólo por disposición legal sino también por principio general, debe sujetarse a los puntos de apelación expuestos por la parte apelante, que se entiende deben estar relacionados con lo discutido ante el juez a quo. Para el mismo objetivo -resolver la apelación-, también el juez ad quem, si se trataran de varias apelaciones y deba resolverlas en una sola resolución deberá individualizar a las partes, lo que supone también, la individualización de sus pretensiones y resolverlas de la misma forma; pues en el único caso que podrá dirigirse en su fundamentación a dos o más apelantes, será cuando éstos hubieran coincidido en sus argumentos al presentar su apelación, o varios hubieran presentado apelación en forma conjunta. Ahora bien, la misma obligación que tiene el juez ad quem frente a los apelantes, también debe cumplirla frente a la parte adversa, para el caso de que el procedimiento aplicable admita que la misma pueda responder al recurso, pues omitir las consideraciones a la respuesta igual que no responder a los puntos de apelación, resulta arbitrario y por lo mismo, daría lugar a una omisión indebida plasmada en la resolución que resuelve la apelación”.

[11]El FJ III.3, refiere: “Finalmente, cabe remitirse a lo previsto en el 236 del CPP, entre cuyos requisitos del auto de detención preventiva se encuentran: `3) La fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables´. En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes. En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP”.

[12]ZOTA-BERNAL, Andrea Catalina, Incorporación del análisis interseccional en las sentencias de la Corte IDH sobre grupos vulnerables, su articulación con la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad Nº 9, octubre 2015 – marzo 2016, Universidad Nacional de Colombia y Universidad Autónoma de Madrid; en cuya nota de pie de la página 73, señala: “Este artículo se centra en la incorporación de la interseccionalidad en el Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos, no obstante en el ámbito europeo esta emergencia se ha dado en varias etapas: i) a partir del año 2000 mediante la caracterización de las mujeres como sujetos habitualmente discriminados de manera múltiple: recogido en las directivas 43 y 78 del Consejo de la Unión Europea; ii) a partir del año 2013 se analiza la situación de otros sujetos históricamente discriminados de manera múltiple: Resoluciones del Parlamento Europeo del 12 de marzo de 2013 sobre mujeres con discapacidad, del 4 de febrero de 2014 sobre homofobia y discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género y Resolución del 25 de febrero de 2014 sobre violencia de género; y iii) un enfoque más amplio de la discriminación en la Resolución del Parlamento Europeo del 26 de febrero de 2014 al abordar la prostitución y la explotación sexual, como fenómenos vinculados a criterios como el género, la exclusión social, la edad, la pobreza, la vulnerabilidad, la migración , entre otros”.

Disponible en: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/2803/153

[13]Ibídem

[14]Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica, 1969. Entra en vigor el 18 de julio de 1978. A la cual Bolivia se adhiere mediante Decreto Supremo (DS) 16575 el 13 de junio de 1979, elevado a rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993.

[15]Protocolo de San Salvador, art. 16: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.” También, art. 15 con el título “Protección de la familia”; en el cual, es muy relevante la obligación de los Estados de brindar adecuada protección al grupo familiar, así dentro del numeral 2, literal c., indica: “adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral”. Suscrito en San Salvador de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA). Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Ratificado por Bolivia mediante Ley 3293 de12 de diciembre de 2005.

[16]Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. VII: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Adoptada en la novena Conferencia Interamericana, celebrada en Bogotá, Colombia, 1948, conjuntamente con la constitución de la OEA.

[17]Declaración de los Derechos del Niño, Principio 8: “El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”.

Principio 9: “El niño deber ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación…”

[18]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párrafo 54: “Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf

[19]Convención sobre los Derechos del Niño, art. 4: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…”.

[20]Convención Belén Do Pará, art. 9: “Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad”.

[21] Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por el Estado boliviano por la Ley 1100 de 15 septiembre de 1989.

[22]Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Caso L. C. vs. Perú, Comunicación 22/2009 de 18 de junio. Documento de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) CEDAW/C/50/D/22/2009 (25 de noviembre de 2011).

[23]Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/ninosninas3.pdf

[24]QUISPE PUMA, Roberto, Detención Preventiva. Sucre-Bolivia, pág. 29.

[25] Ibid., p. 89