SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0922/2022-S4

 SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0922/2022-S4

Sucre, 1 de agosto de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de cumplimiento

Expediente:                 42079-2021-85-ACU

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 55/2021 de 4 de agosto, cursante de fs. 169 a 173 vta., pronunciada dentro de la acción de cumplimiento, interpuesta por Daniel Ángel Flores Bautista, Concejal Municipal contra Cesar Mentasti Padilla, Presidente del Concejo Municipal y Cinthya Lorena Terzo Torres, Secretaria de Administración y Finanzas todos del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija.

El 12 de julio de 2021, en su condición de Presidente de la Comisión de Desarrollo Rural Integral del Concejo Municipal de Cercado Tarija, solicitó la remoción de la Asesora de la referida comisión y se designó uno nuevo en mérito a la facultad prevista en los arts. 37.7 y 83 del Reglamento General del Concejo Municipal de Tarija, para tal efecto requirió que se proceda a realizar los trámites de remoción y nueva contratación que correspondía a la Secretaria de Administración y Finanzas del indicado Concejo Municipal; no existiendo respuesta alguna de las autoridades demandadas; razón por la que, el 19 de julio de 2021, con el fin de exigir el cumplimiento de las citadas normas por existir un grave perjuicio en la comisión que preside, realizó nuevamente el reclamo documentado, reiterando tal solicitud.

Añadió que mediante la Nota CITE: CMT/SEC.ADM.YFIN/cltt/037/2021 de 26 de julio, dirigido a su persona con copia al Presidente del Concejo Municipal de Tarija, remitida por la Secretaria de Administración y Finanzas de dicha entidad, adjuntando Informe legal 046/2021 de 21 de julio, se le respondió, que se debe respetar el derecho de inamovilidad laboral por embarazo de la funcionaria a la que se quería desvincular; razón por la que, no procede un nuevo nombramiento; empero, el acto renuente por parte del Presidente del mencionado Concejo Municipal, se concreta cuando este mediante la comunicación interna 1204/2021 de 12 de julio, expresó “para su consideración”, delegando con tal frase, la responsabilidad, dejándola a juicio de la Secretaria de Finanzas y Administración, cuando lo que correspondía era que remita tal comunicación señalando imperantemente “para su cumplimiento”, habiendo con tal acto la referida autoridad incumplido con ellos arts. 37.7 y 83 del Reglamento General del Concejo Municipal; normativa que es expresa, concreta, vigente, y especifica al conferir al Presidente de la Comisión, la atribución de designar al asesor o asesora de la misma; proceso de contratación que es de libre nombramiento, lo que implica que su contratación es directa y la duración en el cargo es temporal o provisional y de retiro discrecional; empero, el mandato de la normativa antes inidentificada fue incumplida por las autoridades demandadas al señalar que no procede el nombramiento de nuevo asesor para la Comisión que su persona preside, usurpando con tal análisis funciones que no les competen, transgrediendo sus atribuciones y competencias, justificando su Informe legal 046/2021, que contiene conclusiones sesgadas al hacer uso incorrecto e incongruente de la jurisprudencia citada en el mismo.

El impetrante de tutela denunció el incumplimiento de los arts. 37.7 y 83 del Reglamento General del Concejo Municipal de Cercado del departamento de Tarija.

Solicitó se conceda la tutela impetrada y se disponga el cumplimiento de los arts. 37. 7 y 83 del Reglamento General del Concejo Municipal; sea de forma inmediata y para el efecto se realice la contratación del Asesor de la Comisión de Desarrollo Rural Integral.

Celebrada la audiencia virtual el 3 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 167 a 168 vta., presentes el solicitante de tutela, las autoridades demandadas y la tercera interesada, todos asistidos por su abogado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante por intermedio de su abogado ratificó los fundamentos expuestos en su memorial de la acción de cumplimiento, reiterando los mismos en audiencia de consideración de la referida acción tutelar.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Cesar Mentasti Padilla, Presidente del Concejo Municipal de Cercado Tarija, y, Cinthya Lorena Terzo Torres, Secretaria de Administración y Finanzas de la misma entidad, representados por Marcelo Javier Lorenzo López Zamora, mediante informe escrito presentado el 4 de agosto de 2021, cursante de fs. 125 a 130 vta., señalaron que: a) Conforme los arts. 17 y 78 del Reglamento General del Concejo Municipal de Tarija, es facultad de la Secretaría de Administración y Finanzas de esa entidad, iniciar los trámites y procedimientos para la desvinculación laboral y la contratación de un nuevo asesor en el caso concreto, no siendo esta un atribución de Presidencia del Concejo Municipal del mencionado municipio, por no contar con facultad ejecutiva; b) En el marco del proceso administrativo de desvinculación, se emitió el Informe legal 046/2021, que para la parte impetrante de tutela es incongruente, respecto a la jurisprudencia en que se funda, omitiendo además pronunciarse respecto al cumplimiento de los arts. 37.7 y 83 del referido Reglamento; empero, se denegó la contratación de nuevo asesor por encontrarse la Asesora en funciones en estado de gravidez; y, c) En el caso presente se pretende defender derechos subjetivos como el nombramiento de un nuevo Asesor de la Comisión de Desarrollo Rural e Integral del Concejo Municipal de Cercado Tarija, sin tener en cuenta que existen causales regladas de improcedencia de la acción de cumplimiento previstas en el art. 66 del Código Procesal Constitucional (CPCo), en las que se establece que dicha acción no procede cuando el derecho supuestamente lesionado tiene una dimensión subjetiva o colectiva, así también dicha acción no se constituye en un mecanismo de directa justiciabilidad del acto administrativo que en el caso presente resulta ser el Informe legal 046/2021.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Ibis Beatriz Ticona Villarreal, mediante memorial presentado el 4 de agosto de 2021, cursante de fs. 163 a 166, expreso que: 1) Su persona goza de inamovilidad laboral reconocida en el art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), por estar en estado de gestación de 24 semanas, tal como se acreditó por informe médico y ecografía que adjuntó a su solicitud de inamovilidad realizada el 13 de julio de 2021, según también se puede advertir en el Informe legal 046/2021; y, 2) Conforme a la normativa vigente y el razonamiento jurisprudencial contenido en la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, al encontrarse en estado de gestación debidamente respaldado y amparada en lo previsto por el art. 48.V de la CPE.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante la Resolución 55/2021 de 4 de agosto, cursante de fs. 169 a 173 vta., denegó la tutela impetrada; fundamentando que: i) El accionante, pretende que, a través de la acción de cumplimiento, además del art. 37.7 se cumpla el art. 83 del señalado Reglamento a instancias de asesoramiento técnico; normas que son complejas en si, por que se tratan de varias disposiciones que no son específicas ni concretas, porque si bien hacen referencia a la atribución que tiene el Presidente de una Comisión, el referido art. 83 del mencionado Reglamento, con el que se pretende incluir dicho cumplimiento, tiene varias opciones e incisos, en los cuales se establece cómo debe realizarse el nombramiento de un nuevo asesor; es decir, hizo referencia a normas aplicables a un proceso de contratación; y, ii) El solicitante de tutela, sin ninguna explicación, pretende que por la facultad que dice tener por lo previsto en el art. 37.7 del indicado Reglamento, puede designar y remover a quien así lo considere y todos los demás tiene que cumplir lo que el pretenda, sin tomar en cuenta la dignidad como elemento sustancial inherente a la persona, sobre todo en el caso de una mujer en estado de gestación, olvidando que el art. 83 del referido Reglamento hace hincapié a cómo debe realizarse esa designación.

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante nota presentada el 12 de junio de 2021, ante el Presidente del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, el ahora accionante en atribución de lo previsto en los arts. 37.7 y 83 del Reglamento General del Consejo Municipal del citado ente edil, solicitó la remoción de la Asesora de la Comisión de Desarrollo Rural Integral que su persona preside, exhortando se designe como nuevo asesor a Rafael Sandoval Tapia, y que para tal efecto se proceda a realizar los trámites que correspondan por la Secretaria de Administración y finanzas (fs. 1) petición reiterada mediante nota presentada ante la misma autoridad el 19 de julio de 2021 (fs. 4).

II.2.  Cursa Informe legal 046/2021 de 21 de julio, elevado por el Jefe de la Unidad Jurídica del citado concejo municipal ante la Secretaria de Administración y Finanzas del indicado gobierno municipal, se concluyó que la Asesora de la Comisión de Desarrollo Rural Integral, Ibis Beatriz Ticona Villarroel si bien es funcionaria de libre nombramiento, por su estado de embarazo se encuentra amparada por lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE, referente a la inmovilidad laboral hasta que su hijo cumpla el año de edad (fs. 5 a 13), informe que fue puesto en conocimiento del ahora impetrante de tutela por la Secretaria de Administración y Finanzas del referido Concejo municipal mediante la nota de CITE: CMT/SEC.ADMYFIN/cltt/ 037/2021 de 26 de julio (fs. 14).

El impetrante de tutela considera incumplidos los arts. 37.7 y 83 del Reglamento General del Concejo Municipal de Tarija; toda vez que, las autoridades demandadas, ante su solicitud de remoción de la Asesora de la Comisión de Desarrollo Rural Integral, señalaron que no procede el nombramiento de nuevo Asesor para la Comisión de Desarrollo Rural Integral del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, justificando tal determinación con el Informe legal 046/2021, que contiene conclusiones sesgadas al hacer uso incorrecto e incongruente de la jurisprudencia citada en el mismo y señalando que se debe respetar el derecho de inamovilidad laboral por embarazo de la funcionaria a la que se quería desvincular; razón por la que, no procede un nuevo nombramiento; cuando la norma antes citada, le otorga al impetrante de tutela la facultad para la referida remoción, por ser la referida servidora pública de libre nombramiento

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento, se encuentra prevista en el art. 134.I de la CPE, que en su contenido dispone que ésta procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida; con base en dicho precepto constitucional el art. 64 del CPCo, establece que dicha acción de defensa tiene por objeto garantizar la ejecución de la norma constitucional o legal cuando es omitida por servidores públicos u Órganos del Estado; tiene una tramitación sumaria, ágil y expedita a favor del ciudadano, cuyo conocimiento compete a la jurisdicción constitucional, y sobre todo busca otorgar seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad y supremacía constitucional.

Al respecto, la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, estableció lo siguiente: “Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión”.

De igual manera la SCP 0862/2012 de 20 de agosto, cuyo razonamiento declaró lo siguiente: “…los derechos fundamentales están desarrollados por la ley, por lo que al cumplirse ésta también es posible que pueda tutelarse derechos pero no en su dimensión subjetiva sino en su dimensión objetiva, es decir, que la acción de cumplimiento puede otorgar la tutela de un derecho en su dimensión objetiva de manera directa o indirecta, pero la tutela que puede conceder a un derecho en su dimensión subjetiva siempre es indirecta, aspecto que permite diferenciar a la acción de cumplimiento del amparo constitucional por omisión” .

En cuanto al ámbito de protección de la presente acción de defensa, la SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, señaló que: “el ámbito de diferenciación con otras acciones tutelares, específicamente con la acción de amparo constitucional, en esa perspectiva, es imperante -a la luz de su teleología constitucional-, delimitar las causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento, que en esencia se traducen en dos: a) Incumplimiento de deberes procesales, directamente vinculados a un proceso jurisdiccional; y, b) Incumplimiento de potestades administrativas, estrictamente vinculadas a un procedimiento administrativo.

En efecto, estas causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento, son perfectamente coherentes con la argumentación desarrollada supra, ya que al existir un proceso judicial o un procedimiento administrativo, en el cual existen partes procesales con un interés concreto y cuya decisión surtirá efectos jurídicos solamente en relación a ellas, no es posible en estos supuestos activar la acción de cumplimiento, toda vez que la acción de amparo constitucional, para estos casos, es el medio idóneo y eficaz para restituir posibles derechos afectados.

En este contexto, inequívocamente la negación de estas causales de exclusión para la acción de cumplimiento, generaría una disfunción del sistema tutelar reconocido por el nuevo orden constitucional, aspecto no deseado y que en definitiva desconocería las directrices axiológicas en virtud de las cuales el constituyente desarrolló cada una de las acciones de defensa”.

Asimismo, la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, refiriéndose al ámbito de protección de la acción de cumplimiento, señaló que: “…procede en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida.

Conforme a dicho texto, la acción de cumplimiento, tiene como objeto garantizar la materialización de la Constitución y la ley, protegiendo de esa manera el principio de legalidad y supremacía constitucional, la seguridad jurídica, y a su vez, de manera indirecta, derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Cuando la Ley Fundamental establece como objeto de esta acción el cumplimiento de la Constitución y la ley, hace referencia a un deber específico previsto en dichas normas, pues como señala el art. 134 parágrafo tercero de la Constitución, el juez que conozca la acción, de encontrar cierta y efectiva la demanda, debe ordenar el cumplimiento del deber omitido.

Consiguientemente, conforme al texto constitucional, se concluye que el objeto de tutela de esta acción está vinculado a garantizar el cumplimiento de un deber contenido en: a) Normas constitucionales, las cuales, como se ha visto, tienen un valor normativo inmediato y directo y a cuya observancia están obligados los servidores públicos y los particulares (arts. 9.4, 108 numerales 1, 2 y 3 y 410 de la CPE); b) La Ley, entendida no en el sentido formal -como originada en el órgano legislativo- sino material, sin importar la fuente de producción, abarcando, por tanto, a decretos supremos, resoluciones supremas, la legislación departamental y municipal, a cuyo cumplimiento también se obligan los particulares y los servidores públicos (arts. 14.V y 108.1 de la CPE).

Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas son añadidas).

III.2. Análisis del caso concreto

El accionante considera incumplidos los arts. 37.7 y 83 del Reglamento General del Concejo Municipal de Tarija; toda vez que, las autoridades demandadas, ante su solicitud de remoción de la Asesora de la Comisión de Desarrollo Rural Integral del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, señalaron que no procede el nombramiento de nuevo Asesor para la señalada Comisión de Desarrollo Rural Integral, justificando tal determinación con el Informe legal 046/2021, que contiene conclusiones sesgadas al hacer uso incorrecto e incongruente de la jurisprudencia citada en el mismo y señalando que se debe respetar el derecho de inamovilidad laboral por embarazo de la funcionaria a la que se quería desvincular, razón por la que no procede un nuevo nombramiento; cuando la norma antes citada, le otorga al impetrante de tutela la facultad para la referida remoción, por ser la referida servidora pública de libre nombramiento.

Inicialmente corresponde precisar que conforme se desarrolló el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la acción de cumplimiento busca garantizar el cumplimiento de la Constitución Política del Estado y la ley, concebida esta última en su sentido material; en este contexto, la jurisprudencia constitucional estableció que el mandato legal y constitucional cuya omisión se cuestiona, debe tener carácter eminentemente imperativo, en el entendido de que debe contener un deber identificado de manera expresa y en forma específica, es decir, que sea vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional; esto presupone que la persona o autoridad obligada a cumplir la norma, no tiene opción a soslayar o excusarse de cumplirla.

A dicho efecto, la jurisprudencia constitucional estableció causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento, que en esencia se traducen en dos: a) Incumplimiento de deberes procesales, directamente vinculados a un proceso jurisdiccional; y, b) Incumplimiento de potestades administrativas, estrictamente vinculadas a un procedimiento administrativo, no ingresan al ámbito de protección de la presente acción de defensa.

En este marco, corresponde señalar que de los antecedentes que cursan en el expediente de la presente acción de cumplimiento, se advierte que, el ahora accionante, en ejercicio de la atribución prevista por los arts. 37.7 y 83 del referido Reglamento, mediante nota presentada el 12 de junio de 2021, solicitó al Presidente del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, la remoción de la Asesora de la Comisión de Desarrollo Rural Integral del citado ente edil, pidiendo se designe como nuevo Asesor a Rafael Sandoval Tapia, y que para tal efecto se proceda a realizar los trámites que correspondan por la Secretaría de Administración y Finanzas del mencionado ente municipal; es así que dicha dependencia, mediante nota CITE: CMT/SEC.ADMYFIN/cltt/037/2021, puso en conocimiento del ahora accionante el Informe legal 046/2021, en el que se concluyó que la Asesora de la Comisión de Desarrollo Rural Integral del citado gobierno municipal, Ibis Beatriz Ticona Villarroel, si bien es servidora pública de libre nombramiento, por su estado de embarazo se encuentra amparada por lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE, referente a la inmovilidad laboral de la mujer gestante hasta que su hijo cumpla el año de edad; razón por la que no se podía proceder a un nuevo nombramiento.

En estos antecedentes, se debe precisar que conforme refiere el impetrante de tutela, lo que exige en el presente caso es el cumplimiento de los arts. 37.7 del Reglamento General del Consejo Municipal de Tarija, que establecen que los Presidentes de las Comisiones, entre sus atribuciones pueden “Designar al Asesor o Asesora de la Comisión, de libre nombramiento”; atribución que el solicitante de tutela vincula a la exigencia de cumplimiento de lo previsto en el art. 83 del referido Reglamento, que regula sobre los Asesores de Comisión, estableciendo que “I.- Son las y los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, que brindan asesoramiento directo a cada una de las comisiones, a través de informes orales y/o escritos, debiendo estar estos últimos debidamente firmados por la o el asesor que los emita.

II.- Las y los asesores de las comisiones son nombrados por la o el Presidente de la Comisión, deberán tener formación profesional y/o conocimiento y experiencia en el área específica de la Comisión.

III.- La contratación de las y los Asesores de las Comisiones se realizará a través de Presidencia y la Secretaria de Administración y Finanzas (MAE) del Concejo Municipal, sujetándose a las normas aplicables a los procesos de contratación y a la normativa establecida en el Concejo Municipal”.

Preceptos legales que si bien en el caso del art. 37 del Reglamento en cuestión, reconoce una facultad de designación del Asesor/a de cada Comisión al Presidente esta, dicha norma a más de parecer un mandato o deber para las autoridades demandadas, reconoce una facultad o potestad para el Presidente de una comisión del concejo municipal; no obstante, el análisis no puede limitarse a la interpretación parcial de dicho artículo, razón por la que es el mismo accionante, quien en su argumento contenido en su acción de cumplimiento, vincula el ejercicio de tal potestad a lo previsto en el art. 83 del señalado Reglamento, que reconoce a los Asesores de comisión dentro las instancias de asesoramiento y apoyo técnico al trabajo de dichas dependencias; definiendo la naturaleza del cargo, el perfil requerido y estableciendo que su contratación se realizará a través de Presidencia y la Secretaria de Administración y Finanzas de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, ahora demandados; última parte del precepto legal en análisis (83.III), que no fue expuesto de manera puntual por el solicitante de tutela, pero que por todo lo argumentado por este, se advierte que es la disposición cuyo cumplimiento pretende, reatada a la potestad que arguye le reconoce el art. 37.7 del citado Reglamento.

Sin embargo, el accionante no tomó en cuenta que dicha determinación, conforme establece la parte final del art. 83 del mencionado Reglamento en análisis, establece que las contrataciones se realizarán sujetándose a las normas aplicables a los procesos de contratación y a la normativa establecida en el Concejo Municipal; vale decir que el indicado precepto legal no determina un mandato expreso e imperante, sino que por el contrario prevé que dicho deber de contratación para las autoridades demandadas están sujetas a un procedimiento de contratación sea cual sea la naturaleza del cargo, puesto que, el referido procedimiento al margen de verificar si el postulante al cargo público cumple con el perfil requerido, debe sujetarse a las normas aplicables y las reguladas por el propio Concejo municipal, es decir, que dicho proceso está sujeto a posibles situaciones de hecho y de derecho como la interpretación y aplicación normativa, controversias o situaciones de hecho que pueden generarse en dicho proceso de contratación y de remoción del servidor público en el referido cargo, como ocurrió en el caso presente, donde la Secretaría de Administración y Finanzas puso en conocimiento del ahora accionante, mediante Informe legal 046/2021, que la Asesora de la cual se solicitó su remoción, contase con inamovilidad laboral por estar en estado de gestación.

Consiguientemente, resulta evidente que en el caso en análisis, los arts. 37.7 y 83 del Reglamento General del Municipal de Tarija, que el accionante pretende sean cumplidos mediante la presente acción tutelar, no contienen un deber y mandato expreso, claro y exigible, puesto que, conforme se expuso ut supra, la facultad del ahora impetrante de tutela para designar al Asesor de la Comisión que preside en el Concejo Municipal de Cercado Tarija, se constituye en una potestad administrativa, que solo puede ser ejercida en la vía administrativa a través de Presidencia y la Secretaria de Administración y Finanzas del referido Concejo municipal, cuya obligación de contratación, conforme el art. 83 de su Reglamento, está condicionado a cumplir con un proceso de remoción y contratación, en función a las normas aplicables y a la revisión del perfil requerido por dicha ley.

En consecuencia, es evidente que el deber establecido para la autoridad demandada en la parte final del art. 83 del señalado Reglamento, se encuentran condicionada al cumplimiento previo de un procedimiento de contratación del que pueden derivar situaciones de interpretación y aplicación normativa como el hecho de que la Asesora cuya remoción se solicitó se encuentre en estado de gestación, conforme se expuso ut supra, al igual que la potestad administrativa de designación que reclama el solicitante de tutela, cuyo ejercicio también se encuentra condicionado al referido procedimiento de contratación; en consecuencia, al haberse evidenciado que dichas normas ingresan en causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento, puesto que están relacionadas al supuesto incumplimiento de potestades administrativas, vinculadas a un procedimiento de contratación, no ingresan al ámbito de protección de la presente acción de defensa; razón por la que, no corresponde que se otorgue la tutela impetrada en la presente acción de cumplimiento.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, aplicó correctamente los alcances de la presente acción de defensa.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 55/2021 de 4 de agosto, cursante de fs. 169 a 173 vta., emitida por Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia DENEGAR la tutela impetrada. 

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO