Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0951/2022-S1

Fecha: 16-Sep-2022

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0951/2022-S1

Sucre, 16 de septiembre de 2022

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de amparo constitucional

Expediente: 43942-2021-88-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 160/2021 de 16 de diciembre, cursante de fs. 151 a 156 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Karen Sánchez Murillo contra Damián Condori Herrera, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental (GAD), Juan José Fernández Murillo, Director; y, Marco Antonio Ugarte Cuba, Jefe de Recursos Humanos, ambos del Servicio Departamental de Salud (SEDES), todos de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de diciembre de 2021, cursantes de fs. 76 a 80, la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingreso a trabajar al Hospital del Niño “Sor Teresa Huarte Tama” de la ciudad de Sucre, en el cargo de trabajadora social el 9 de octubre de 2014, con un contrato a plazo fijo que culminó el 31 de diciembre del mencionado año; posteriormente, firmó cinco contratos a plazo fijo de manera consecutiva entre los años 2015 a 2019, en el mismo cargo.

Posteriormente, el 10 de julio de 2019, mediante Memorándum 276/2019, fue designada a tiempo completo como Trabajadora Social del Hospital del Niño “Sor Teresa Huarte Tama” de la ciudad de Sucre, con el ítem 61016 TGN, con un haber mensual de Bs.6 245,84 (Seis mil doscientos cuarenta y cinco 84/100 bolivianos), convirtiéndose de esa forma en funcionaria de planta, funciones que desempeñó con esmero, dedicación y responsabilidad.

Luego, después de haber pasado un determinado tiempo, sin existir causal de despido o motivo alguno, sin haber sido sometida a ningún proceso disciplinario, fue desvinculada de forma arbitraria e ilegal de su fuente laboral mediante Memorándum 123/2021 de 18 de febrero, emitido por los entonces servidores públicos Favián Vilacahua Tórrez, Director Técnico de SEDES Chuquisaca y Álvaro Estrada Cuenca Jefe de la Unidad de Recursos Humanos.

Es así que, considerando haber sido desvinculada de forma ilegal, el 23 de febrero de 2021 interpuso recurso revocatorio contra el Memorándum 123/2021; así, mediante Resolución Administrativa 004/2021 de 23 de marzo, fue confirmado el citado memorándum; efecto de ello, presentó Recurso Jerárquico el 21 de mayo del mismo año; mismo que, fue resuelto mediante Resolución CH/ 239 de 20 de julio del referido año, y notificado en tablero el 20 de agosto de indicado año confirmando el Recurso de Revocatoria impugnado; motivo por el cual se le está negando los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a un salario justo, afectando además otros derechos y principios constitucionales como los derechos a la vida, a la vivienda, a la alimentación; y, a la salud.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al salario justo, a la vida, a la vivienda, a la alimentación; y a la salud; citando al efecto los arts. 13,14, 15.I, 16.I, 18.I, 19.I, 46.I, 48.I y II, 49, 115; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela y en consecuencia se disponga: a) Su reincorporación al mismo puesto que ocupaba al momento de su despido con la misma remuneración que percibía al momento de su ilegal despido; y, b) El pago de salarios devengados a la fecha de su reincorporación más los daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 16 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 134 a 150 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por intermedio de su abogada, ratificó los fundamentos expuestos en su acción de amparo constitucional, y ampliando señaló lo siguiente: 1) La Constitución Política del Estado en su art. 49.III señala que el Estado protegerá la estabilidad laboral de los trabajadores; asimismo, en su art. 48 indica que las normas laborales se interpretaran y aplicaran bajo los principios y protección de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; motivo por el cual, el GAD de Chuquisaca en ejercicio de sus funciones no deben tomar decisiones arbitrarias e imponer decisiones sin tener opción a defenderse y presentar sus descargos; 2) El SEDES Chuquisaca a efectos de realizar la desvinculación de funcionarios públicos cuenta con su reglamento interno; el cual, en sus arts. 47.2 y 48 señalan las formas de desvinculación del personal; mismos que, no fueron utilizados en el agradecimiento de servicios que le fue dado dejándole sin opción a realizar sus descargos ante una eventual falta que se hubiese dado para su desvinculación; 3) La “SCP 477/2016”, señala que las normas laborales se interpretan y se aplican bajo los principios de protección a los trabajadores como principal fuerza de producción de la sociedad con relaciones laborales con continuidad y estabilidad laboral, sin discriminación e inversión de la prueba en favor de las trabajadoras y trabajadores; y, 4) La “SCP 160/2010”, dicta que la estabilidad laboral consiste en un derecho que tiene el trabajador para conservar su puesto indefinidamente, siempre que no existan faltas, y en el caso de autos no se cometió ninguna falta disciplinaria que de curso a su desvinculación.

I.2.2. Informe de los demandados

Damián Condori Herrera, Gobernador del GAD de Chuquisaca, por intermedio de su apoderado y abogado en audiencia manifestó que: i) En esta acción de defensa en ninguna parte del memorial se hace mención como o de que forma la “resolución jerárquica CH 239”, hubiera vulnerado derechos; tampoco, señala cual es el nexo de causalidad en el cual pida que se deje sin efecto la misma; ii) La ahora impetrante de tutela es servidora provisoria conforme el marco del art. 62 de la “Ley 2027”; es decir, que no cuenta con los derechos adquiridos para impugnar cualquier resolución emanada por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); iii) Los trabajadores del SEDES se encuentran bajo la norma del “Decreto Supremo 28909”, el cual indica que cuando se ingresa a dicho ente es mediante un proceso de convocatoria; empero, en el presente caso la peticionante de tutela ingresó de forma directa, siendo su designación hecha directamente por el “Director Técnico”, es decir que no ingresó mediante un proceso sumario de reclutamiento de personal; y, iv) Finalmente, en cuanto a que las Resoluciones se encuentren carentes de fundamentación y motivación, en ningún momento se manifestó a cuál de las resoluciones se refiere, es decir que no se sabe si el “revocatorio o el jerárquico”, tomando en cuenta que dichas resoluciones son emitidas por distintas personas.

Juan José Fernández Murillo, Director del SEDES Chuquisaca, por intermedio de su apoderado y abogado en audiencia manifestó que: a) El contrato de “REDES 914/2019”, que tiene la ahora accionante con el SEDES Chuquisaca, fue suscrito con vigencia desde el 18 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2019; empero, también se tiene que el mediante Memorándum 276/2019, designaron provisoriamente a la misma, amparados en el art. 5 de la Ley 2027 -Estatuto del Funcionario Público, Ley de 27 de octubre de 1999-; b) La “SCP 14/2016-S1”, manifiesta que “…los funcionarios designados pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto se ingresa a una entidad pública no hay resultado de selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo; es decir que en ese entonces el Director Técnico de la MAE, Dr. Vilacagua, hicieron el memorándum N° 273 de manera provisoria, el cual se acomoda en la Ley 2027 en su art. 5” (sic); y, c) El Decreto Supremo 25233 de 27 de noviembre de 1998, en su art. 9, trata de la potestad exclusiva del Director Técnico de SEDES, la cual es designar y retirar personal, siempre y cuando no haya concurso de méritos.

Marco Antonio Ugarte Cuba, Jefe de Recursos Humanos de SEDES Chuquisaca, por intermedio de su apoderada y abogada en audiencia manifestó que la peticionante de tutela tenía la condición de servidora pública de libre nombramiento y/o provisoria; es decir que, al haber ingresado a la institución sin un concurso de méritos o examen de competencia, no goza de estabilidad laboral por ser personal de libre nombramiento en el cargo de Trabajadora social del hospital del Niño; por lo cual es personal de libre remoción.

I.2.3. Informe del tercer interesado

Danny Cristian Rodríguez Bejarano; mediante informe escrito que consta a fs. 133 y vta. en su calidad de tercero interesado manifestó que mediante Memorándum “Cite U.RR.HH 235/2021”, Favián Villacahua Torrez, Director Técnico de SEDES-Chuquisaca, le comunico que fue designado en el cargo de “Licenciado en Nutrición y Dietética del Hospital del Niño, dependiente del servicio Departamental de Salud de Chuquisaca” (sic) con el ítem 61016 TGN a tiempo completo; tomando en cuenta que por “Resolución de Recurso de Revocatoria R.R. 09/2021 de 23 de junio” (sic) se estableció que goza de estabilidad e inamovilidad laboral por tener un hijo menor con discapacidad.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Chuquisaca, mediante Resolución 160/2021 de 16 de diciembre, cursante de fs. 151 a 156 vta., denegó la tutela solicitada en base a los siguientes fundamentos: 1) Es importante referir que son funcionarios de carrera quienes son designados o nombrados por intermedio de una convocatoria pública y sometidos a un concurso de méritos y por ende una resolución final de designación, en cambio los funcionarios provisorios, son designados o nombrados por invitación directa a falta de un funcionario de carrera; 2) El servidor público de carrera es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art 7 del Estatuto del Funcionario Público, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios, en cambio los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, porque la mencionada facultad solo asiste a los servidores públicos de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un proceso disciplinario para su destitución; 3) De la revisión de la documentación colegida y la fundamentación realizada en audiencia, evidenció que la impetrante de tutela fue designada como funcionaria provisoria, tal como indica el Memorándum 276/2019; por otra parte el Memorándum 123/2021 no hizo mención a ninguna causal de destitución; es de ahí porque los medios de impugnación tanto el recurso de revocatoria, así como el recurso jerárquico confirmaron el memorándum de agradecimiento antes mencionado, por haberse cumplido con las formalidades establecidas en la Ley 2341 -Ley de Procedimiento Administrativo de 23 de abril de 2002-; y, 4) La solicitante de tutela no es servidora pública de carrera, porque cuando ingreso a su fuente laboral, no existió un proceso laboral y/o concurso de méritos; motivo por el cual al ser funcionaria provisoria no se le puede conceder la tutela solicitada.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Mediante Contrato de Prestación de Servicios a Plazo Fijo IDH 2108/2014 de 9 de octubre, surgió una relación laboral entre el SEDES Chuquisaca, y Karen Sánchez Murillo -ahora accionante-; mismo que tiene vigencia desde el 9 de octubre hasta el 31 de diciembre, ambos de 2014, cumpliendo la contratada las funciones de “Trabajadora Social” en el Hospital del Niño “Sor Teresa Huarte Tama” (fs. 2 a 4).

II.2. Cursa Contrato de Prestación de Servicios a Plazo Fijo IDH 426/2015 de 2 de enero, del cual se advierte que surgió una relación laboral entre el SEDES Chuquisaca y Karen Sánchez Murillo; con vigencia desde el 2 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre del indicado año, cumpliendo la contratada las funciones de “Trabajadora Social” en el Hospital del Niño (fs. 5 a 7).

II.3. A través de Contrato de Prestación de Servicios a Plazo Fijo REDE 124/2016 de 6 de enero, surgió una relación laboral entre el SEDES Chuquisaca, y Karen Sánchez Murillo; con vigencia desde el 6 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de dicho año, cumpliendo la contratada las funciones de “Trabajadora Social” en el Hospital del Niño (fs. 8 a 10).

II.4. Por Contrato de Prestación de Servicios a Plazo Fijo REDE 1084/2016 de 1 de abril, surgió una relación laboral entre el SEDES Chuquisaca, y Karen Sánchez Murillo; con vigencia desde el 1 de abril hasta el 31 de diciembre, ambos de 2016, cumpliendo la contratada las funciones de “Trabajadora Social” en el Hospital del Niño (fs. 11 a 13).

II.5. Consta Contrato de Prestación de Servicios a Plazo Fijo REDE 416/2017 de 9 de enero, por el que surgió una relación laboral entre el SEDES Chuquisaca, y Karen Sánchez Murillo; con vigencia desde el 9 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de idéntico año, cumpliendo la contratada las funciones de “Trabajadora Social” en el Hospital del Niño (fs. 14 a 16).

II.6. Mediante Contrato de Prestación de Servicios a Plazo Fijo REDE 698/2018 de 3 de enero, surgió una relación laboral entre el SEDES Chuquisaca, y Karen Sánchez Murillo; con vigencia desde el 3 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de dicho año, cumpliendo la contratada las funciones de “Profesional a nivel licenciatura” en el Hospital del Niño (fs. 17 a 19).

II.7. Cursa Contrato de Prestación de Servicios a Plazo Fijo REDE 914/2019 de 18 de febrero, del cual se advierte que surgió una relación laboral entre el SEDES Chuquisaca, y Karen Sánchez Murillo; con vigencia desde el 18 de febrero al 31 de diciembre, ambos de 2019, cumpliendo la contratada las funciones de “Trabajadora Social” en el Hospital del Niño (fs. 20 a 22).

II.8. A través de Memorándum 276/2019 de 10 de julio, emitido por Limber Soruco Loayza, Director Técnico de SEDES Chuquisaca, se designó provisoriamente a Karen Sánchez Murillo como Trabajadora Social en el Hospital del Niño, asignándole el ítem 61016 TGN “tiempo completo” (fs. 23).

II.9 Por Memorándum 123/2021 de 18 de febrero, Favián Vilacahua Tórrez, Director Técnico de SEDES Chuquisaca, se comunicó a la ahora peticionante de tutela el agradecimiento de servicios prestados como Trabajadora Social del Hospital del Niño (fs. 24).

II.10. De la Resolución Administrativa 004/2021 del 23 de marzo, emitida por Favián Vilacahua Tórrez, se tiene que se confirmó el Memorándum 123/2021, conforme al art. 61 de la Ley 2341, señalando al efecto al art. 233 de la CPE que indica que son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas, los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento (fs. 25 a 26).

II.11. Cursa Resolución Administrativa Gubernamental CH/ 239 de 20 de agosto de 2021, emitida por Damián Condori Herrera Gobernador del GAD de Chuquisaca, la cual confirma la Resolución Administrativa 004/2021; argumentando que, la condición laboral de la solicitante de tutela en el Hospital del Niño dependiente del SEDES Chuquisaca es como servidora pública provisoria, tal como reza el memorándum de designación 276/2019; motivo por el cual, se advierte que la accionante no accedió a su fuente laboral mediante procedimientos establecidos en los arts. 18.I incs. a) y b) del Decreto Supremo 26115; 37 incs. a) y b); y, 38 inc. a) del “Estatuto del Trabajador de Salud en Salud D.S. 28909” (sic), los cuales establecen el procedimiento legal para el reclutamiento y selección de personal y consecuente ingresó a la función pública; asimismo, tomando en cuenta que la prenombrada es funcionaria provisoria, no cuenta con estabilidad laboral, a cuyo efecto el cese el sus funciones es a simple comunicación (fs. 28 a 37).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al salario justo, a la vida, a la vivienda, a la alimentación; y a la salud; toda vez que, mediante Memorándum 123/2021, emitido por los entonces servidores públicos Favián Vilacahua Tórrez, Director Técnico y Álvaro Estrada Cuenca Jefe de Recursos Humanos, ambos de SEDES Chuquisaca; fue desvinculada de forma arbitraria e ilegal de su fuente laboral, sin existir causal de despido o motivo alguno; y mucho menos haber sido sometida a un proceso disciplinario; por lo que, una vez interpuesto el recurso de revocatoria, el referido Director mediante Resolución Administrativa 004/2021, confirmó el citado memorándum; posteriormente, tras la interposición de recurso Jerárquico, Damián Condori Herrera mediante Resolución Administrativa Gubernamental CH/ 239, confirmo la Resolución Administrativa antes citada.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: i) El derecho a la estabilidad laboral como un derecho autónomo protegido por el Estado en el nuevo orden constitucional y la acción de amparo constitucional; ii) La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional; y, iii) Análisis del caso concreto.

III.1. El derecho a la estabilidad laboral como un derecho autónomo protegido por el Estado en el nuevo orden constitucional y la acción de amparo constitucional

En el nuevo orden constitucional, se reconoce el derecho a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias, como un derecho autónomo previsto en el art. 46.I.2 de la CPE. En sintonía con este reconocimiento, el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1982, que establece implícitamente el derecho a la estabilidad laboral, al referir en su art. 4 la prohibición de la terminación de la relación laboral en los siguientes términos:

“No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio” (las negrillas nos corresponden).

En ese marco normativo, corresponde señalar que la legislación nacional infraconstitucional, expresada en el art. 11.I del DS 28699, determina expresamente: “Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias”.

En el marco normativo citado precedentemente, que reconoce el derecho a la estabilidad laboral, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de establecer el contenido o alcance del citado derecho, a través de la SCP 1262/2013 de 1 de agosto -entre otras-, en los siguientes términos:

“…en definitiva tiende a otorgar un carácter permanente a la relación laboral generando en el trabajador seguridad, paz y confianza para el adecuado desempeño de sus funciones, sin la presión que ejerce sobre la conciencia de la persona de ser despedido de su trabajo arbitrariamente y muchas veces sólo por el capricho de los que ostentan temporalmente el poder o dirección de una entidad laboral; sin que esto implique que el trabajador no cumpla debidamente las obligaciones para las que fue contratado; de donde resulta que en todo Estado de Derecho se busca alcanzar esta meta reafirmando los principios de estabilidad e inamovilidad funcionaria como regla y como excepción el despido justificado; en nuestra legislación laboral por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT, o en su caso en los reglamentos internos de cada entidad laboral”^{^[1]} (el resaltado es ilustrativo).

En sintonía con dicho razonamiento, a partir de una interpretación progresiva de los derechos económicos y sociales dispuestos en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^{^[2]}; asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el resumen oficial de la Sentencia de 31 de agosto de 2017, referente al Caso Lagos del Campo vs. Perú, expresó:

“Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De las citas constitucionales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y la jurisprudencia de la Corte IDH, puede concluirse que en virtud al derecho a la estabilidad laboral, el trabajador tiene la facultad de conservar su lugar de trabajo, en tanto no existan las causas que la ley establece para justificar su despido, previo cumplimiento de un debido proceso; en tanto, conlleva para el Estado, el cumplimiento del deber de protección de la estabilidad laboral, en estricta observancia de los principios constitucionales de protección de los trabajadores, primacía de la relación laboral, continuidad y estabilidad laboral, inversión probatoria en favor del trabajador, el carácter irrenunciable de los derechos laborales y la ineficacia de los convenios que tiendan a burlar derechos laborales, entre otros.

Ahora bien, en contraste al mencionado derecho, también se ha impuesto al Estado el deber de proteger el derecho a la estabilidad laboral por mandato constitucional, en esa comprensión el Estado tiene el deber de protección el ejercicio del trabajo en todas sus formas, previsión contenida en el art. 46.II del CPE, norma constitucional que de manera específica establece el deber de protección a la estabilidad laboral, prohibiendo el despido injustificado y toda forma de acoso laboral, prescrito por el art. 49.III de dicha Ley Fundamental. A partir de este marco constitucional referido a la estabilidad laboral, el desarrollo legislativo y reglamentario en materia social en general y laboral en particular, generó una estructura normativa que está destinada:

“…en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente”^{^[3]}

En el resumen oficial emitido por la Corte IDH de la citada Sentencia de 31 de agosto de 2017 -Caso Lagos del Campo vs. Perú-, se expresó que:

“…las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traduce en principio en los siguientes deberes: a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho; b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado; c) en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional). Por ende, d) el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos” (el resaltado es ilustrativo).

En esa comprensión corresponde establecer los medios o procedimientos dispuestos por el orden constitucional en sede administrativa o judicial para la protección de los derechos sociales, en los términos previstos en el art. 50 de la CPE, “El Estado, mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social”. En ese marco constitucional, en el ámbito administrativo el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social tiene la atribución de prevenir y resolver los conflictos individuales y colectivos de las relaciones laborales, conforme establece el art. 86.g) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009.

Ahora bien, las normas reglamentarias que regulan las relaciones laborales -DS 28699 de 1 de mayo de 2006 y DS 495, 1 de mayo de 2010-, establecen que en caso de despido injustificado o por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, el trabajador puede optar: a) El pago de beneficios sociales; o, b) La reincorporación al mismo puesto laboral al momento de ser despedido^{^[4]}. En caso de que el trabajador elija la opción de reincorporación, debe acudir al Ministerio de Trabajo para que las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo, tras ser comprobado el despido injustificado, emitan la conminatoria de reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales actualizados; dicha conminatoria es de ejecución inmediata^{^[5]}; es decir, la impugnación en sede administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico o en sede judicial^{^[6]}, no tiene efectos suspensivos de la ejecución de la conminatoria, en otros términos, la ejecución inmediata de la conminatoria de reincorporación no debe ser suspendida por la impugnación presentada en cualquiera de las vías.

La misma norma reglamentaria establece que en caso de subsistir la renuencia para cumplir la conminatoria de reincorporación por el empleador o la parte patronal, el trabajador puede acudir a la vía constitucional en procura de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral. Del marco normativo reglamentario relativo al proceso administrativo de denuncia de despido injustificado y solicitud de reincorporación laboral ante el Ministerio de Trabajo vinculado al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, puede concluirse que la citada acción tutelar se activa para los casos de lesión al derecho a la estabilidad laboral, una vez agotada la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que tenga como resultado la emisión de la conminatoria de reincorporación laboral inmediata al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales actualizados, caso contrario importará incurrir en supuestos de subsidiariedad, impidiendo a la jurisdicción constitucional ingresar a conocer, considerar y resolver dicha causa.

III.2. La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional.

Partiendo del análisis del art. 44 de la Constitución abrogada, que establecía que el Estatuto del Funcionario Público contendrá las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, se puso en vigencia la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, entre cuyas disposiciones transitorias y finales (art. 71), asigna la condición de funcionarios provisorios, a quienes desempeñan funciones en cargos correspondientes a los de carrera administrativa y que no hayan cumplido las condiciones impuestas para ser incorporados como funcionarios de carrera (art. 70); estableciendo además un mandato, que en el ámbito de su competencia el poder ejecutivo programará la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, por lo que a los funcionarios provisorios no les corresponde acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera, quienes fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del Funcionario Público, a este respecto la SC 0474/2011-R de 18 de abril, enfatizó las siguientes diferencias:

“Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta, por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”.

Asimismo, entre otras diferencias entre las categorías de servidores públicos, se tiene el hecho de que los funcionarios provisorios no pueden impugnar la resolución que implique su remoción; es decir, no gozan de inamovilidad laboral como los de carrera administrativa; a los funcionarios provisorios basta comunicarles el cese de sus funciones, extremo que no acontece con los funcionarios de carrera, a quienes se requiere someter a un proceso administrativo por la comisión de alguna falta para la cesación de sus funciones; si por el contrario, para el retiro del funcionario provisorio se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, ello conlleva la realización del debido proceso previamente, incluyendo el respeto del derecho a la defensa y a la impugnación; es decir, para la cesación de las funciones de los funcionarios provisorios, no requiere la invocación de algún motivo en particular, pueden ser cesados en cualquier momento solo por el hecho de ser funcionarios provisorios; esta línea jurisprudencial fue reiterándose de manera sostenida y uniforme.

Esa línea jurisprudencial asumida se fue repitiendo los casos de cesación de servidores públicos, con el solo fundamento de corresponder al carácter provisorio de los mismos en los diferentes niveles de gobierno, central, departamental, municipal, etc., convirtiéndose en una práctica habitual que, sometido a conocimiento y control de este Tribunal Constitucional Plurinacional, se ha mantenido en una posición inmutable respecto a los servidores públicos provisorios, convalidando esta práctica que provoca la inestabilidad laboral de los servidores públicos, la inseguridad jurídica en la que se desenvuelven, afectando todo el sistema de la administración pública; en definitiva convirtiendo esta situación en una regla general, cuando en realidad debería ser una excepción.

No obstante este razonamiento, corresponde revisarlo desde el nuevo contexto constitucional, puesto que no se puede ignorar el mandato que establece la carrera administrativa como regla y la excepcionalidad del funcionario provisorio.

En ese contexto, el art. 233 de la Norma Suprema establece que las personas que desempeñan funciones públicas son servidoras y servidores públicos que forman parte de la carrera administrativa, con excepción de aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento, mandato que sintoniza con los principios constitucionales que rigen la administración pública como el de compromiso e interés social, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, responsabilidad y resultados, entre otros, a los cuales se hallan sujetos los principios fijados por el Estatuto del Funcionario Público, precedentemente citado, entre los que destaca el de servicio exclusivo a los intereses de la colectividad, reconocimiento al mérito, capacidad e idoneidad funcionaria, igualdad de oportunidades, reconocimiento de la eficacia, competencia y eficiencia en el desempeño de las funciones públicas para la obtención de resultados en la gestión, capacitación y perfeccionamiento de los servidores públicos, entre otros.

En ese sentido, es necesario remarcar que el Estatuto del Funcionario Público -Ley de 3 de junio de 2019-, dispone la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional (art. 71), como se tiene citado precedentemente; esto implica, la sujeción a la Ley de Administración y Control Gubernamentales y los diferentes sistemas que le conciernen, de tal forma que se cumpla con la finalidad establecida por el mandato constitucional, la vigencia de la carrera administrativa como regla, en los que no se encuentran incluidos los que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados y de libre nombramiento, a los que es pertinente sumar los funcionarios provisorios que fueron configurados por el Estatuto y la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, que, en concordancia con los razonamientos expuestos, puede inferirse que alcanzan la categoría de excepcionales; es decir, los funcionarios provisorios ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa, proceso dentro el cual, al funcionario provisorio le asiste el derecho de participar sin restricción alguna que los establecidos por ley, en igualdad de condiciones, así se tiene del razonamiento expresado de la SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, que señaló:

“…debe quedar establecido que al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la condición de provisorios, será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad”.

Al respecto se puede concluir que, los funcionarios provisorios ocupan un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidadal en funcionarios que tengan la condición de provisorios será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona que ocupa el puesto.

III.3. Análisis del caso concreto

De los antecedentes descritos en las conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que la ahora accionante ingresó a trabajar al Hospital del Niño “Sor Teresa Huarte Tama” de la ciudad de Sucre con el cargo de trabajadora social, desde el 9 de octubre de 2014, bajo la modalidad de contrato a plazo fijo, mismo que culminó el 31 de diciembre del mencionado año; posteriormente firmó cinco contratos bajo la señalada modalidad de contrato a plazo fijo, los cuales fueron realizados de manera consecutiva desde el año 2015 a 2019 en el mismo cargo, es decir como Trabajadora Social del Hospital del Niño “Sor Teresa Huarte Tama” de la ciudad de Sucre (Conclusiones II.1, II.2, II.3, II.4, II.5, II.6; y, II.7); posteriormente, antes de concluir su último contrato mediante Memorándum 276/2019 de 10 de julio, se la designó como Trabajadora Social en el Hospital del Niño (Conclusión II.8); asimismo, se tiene que después de más de un año de trabajo en mencionado cargo, el Director Técnico SEDES Chuquisaca, mediante Memorándum 123/2021 de 18 de febrero, comunicó a la ahora impetrante de tutela el agradecimiento por los servicios prestados (Conclusión II.9).

Es así que, después de recibir la comunicación de su memorándum de agradecimiento de servicios, presento Recurso de Revocatoria, mismo que mediante Resolución Administrativa 004/2021 del 23 de marzo, fue resuelto confirmándose el Memorándum 123/2021; ante ello, la peticionante de tutela presentó recurso jerárquico, mereciendo la emisión de la Resolución Administrativa Gubernamental CH/ 239 de 20 de agosto de 2021, emitida por el Gobernador del GAD de Chuquisaca, quien confirmó la Resolución cuestionada (Conclusiones II.10 y II.11).

Previo a ingresar al análisis concreto de la problemática planteada, corresponde precisar que de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, puede concluirse que en virtud al derecho a la estabilidad laboral, el trabajador tiene la facultad de conservar su lugar de trabajo, en tanto no existan las causas que la ley establece para justificar su despido, previo cumplimiento de un debido proceso; en tanto, conlleva para el Estado, el cumplimiento del deber de protección de la estabilidad laboral, en estricta observancia de los principios constitucionales de protección de los trabajadores, primacía de la relación laboral, continuidad y estabilidad laboral, inversión probatoria en favor del trabajador, el carácter irrenunciable de los derechos laborales y la ineficacia de los convenios que tiendan a burlar derechos laborales, entre otros.

Ahora bien, la problemática a dilucidar en la presente acción tutelar, se centra en que la ahora accionante, fue desvinculada de su fuente laboral de forma arbitraria e ilegal, mediante Memorándum 123/2021, sin existir causal de despido o motivo alguno; a partir de dicho cuestionamiento se establecerá si existió o no la lesión a los derechos denunciados.

Al respecto, el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional señala que los funcionarios provisorios desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa, proceso en el cual, al funcionario provisorio, le corresponde el derecho de participar sin restricción alguna en los procesos de selección establecidos por ley, en igualdad de condiciones sin restricción alguna.

En ese mérito, los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que deben ser institucionalizados, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo en el que puedan ejercer el derecho a la defensa, consideraciones que tienen correspondencia con el mandato constitucional que establece el deber que impone al Estado de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas incluyendo al servidor público provisorio, transitorio o temporal dada su excepcionalidad, toda vez que el ejercicio del derecho al trabajo importa el aseguramiento de los medios de subsistencia no solamente del trabajador, sino también de su entorno familiar; por lo que su continuidad y estabilidad laboral debe quedar garantizada en tanto no medie una causal justificada, proscribiendo toda forma de discrecionalidad y arbitrariedad en tanto se cumpla la regla general de la implementación de la carrera administrativa en todos y cada uno de los niveles y entidades de la administración pública; lo contrario implicaría la inversión de una situación definida por expreso mandato constitucional como es la carrera administrativa como regla y el funcionario provisorio, como excepción; de tal forma que los cargos públicos destinados a ser ocupados por funcionarios de carrera, continúen ocupados por funcionarios provisorios de turno de manera indefinida y sin restricción o control alguno hasta su sustitución por un funcionario de carrera, afectando no solo a los servidores públicos que ocupen dichos cargos en un ambiente de inestabilidad e incertidumbre, sino, a la colectividad en su conjunto.

En otros términos, la estabilidad laboral del impetrante de tutela en virtud a la situación excepcional, no puede entenderse como una permanencia irrestricta en su fuente laboral como funcionario transitorio o provisorio, sino hasta la realización y designación del nuevo funcionario correspondiente a la carrera administrativa, en la cual pueda concurrir en igualdad de condiciones; tampoco la transitoriedad o provisionalidad puede dar lugar al despido arbitrario del peticionante de tutela, sin que haya una justificación y sin que se lleve a cabo dicho proceso para la carrera administrativa.

Un entendimiento contrario implicaría no solo incumplir los mandatos constitucionales, las disposiciones legales y la jurisprudencia vinculante precedentemente citada y desarrollada, sino la abierta y frontal lesión del derecho al trabajo y la estabilidad laboral del solicitante de tutela, así como el incumplimiento del deber de protección al trabajo, que le corresponde al Estado.

Ahora bien, respecto al despido arbitrario e ilegal de que fue objeto la ahora accionante; de los antecedentes precisados anteriormente, confrontados con los razonamientos señalados en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se evidencia que la impetrante de tutela ha ejercido funciones en calidad de servidora pública provisoria en el cargo de Trabajadora Social en el Hospital del Niño; por lo que, tomando en cuenta que su incorporación al SEDES Chuquisaca, en el referido Hospital fue realizada mediante Memorándum 276/2019 como funcionaria provisoria, no se consideró la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; toda vez que, posteriormente mediante Memorándum 123/2021, le comunicaron el agradecimiento de sus servicios; sin tomar en cuenta que debió permanecer en su fuente laboral hasta la designación del funcionario de carrera, vulnerando con ello su derecho al trabajo.

Finalmente, se tiene que la accionante presentó un recurso de revocatoria que fue resuelto por la Resolución Administrativa 004/2021, ratificando su memorándum de desvinculación laboral; posteriormente, interpuso recurso jerárquico; el cual, fue resuelto por Resolución Administrativa Gubernamental CH/ 239, manteniéndose incólume el despido de la impetrante de tutela; a cuyo efecto se observa que las mencionadas resoluciones tampoco consideraron la línea jurisprudencial del Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; consiguientemente, al no enmendar el actuar del memorándum de despido, dicho fallos también vulneraron los derechos denunciados de la accionante, motivo por el cual corresponde conceder la tutela pretendida.

En ese entendido, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada actuó en forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 160/2021 de 16 de diciembre, cursante de fs. 151 a 156 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento de Chuquisaca; y en consecuencia:

1º CONCEDER la tutela solicitada en cuanto a la estabilidad laboral, en base a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; disponiendo dejar sin efecto el Memorándum 123/2021 de 18 de febrero; la Resolución Administrativa 004/2021 del 23 de marzo; y, la Resolución Administrativa Gubernamental CH/ 239 de 20 de agosto de 2021; y,

2º Disponer que la parte demandada reincorpore a su fuente laboral a Karen Sánchez Murillo, más el pago de salarios devengados y demás asignaciones que por ley le corresponden, siempre y cuando al presente no se encuentre trabajando en otro lugar.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

^{^[1]} El entendimiento concerniente a la estabilidad laboral expresado en la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, fue asimilado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1262/2013 de 1 de agosto, 1588/2014 de 19 de agosto, 0381/2016-S2 de 25 de abril, 0096/2018-S3 de 4 de abril, entre otras.

^{^[2]} La Convención Americana sobre Derechos Humanos, respecto al desarrollo progresivo de los derechos derivados de las normas económicas y sociales, expreso en su art. 26: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

[3] SCP 1516/2012 de 24 de septiembre.

[4] Respecto a las opciones emergentes del despido injustificado, el art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de2006, establece expresamente: “Artículo 10°.- (Beneficios sociales o reincorporación)

I. Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el Artículo 16 de la Ley General del Trabajo, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación.

II. Cuando el trabajador opte por los beneficios sociales, el empleador está obligado a cancelar los mismos además de los beneficios y otros derechos que el corresponda, en el tiempo y condiciones señaladas en el artículo séptimo de la presente ley.

III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba a momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago. En caso de negativa del empleador, el Ministerio de Trabajo impondrá multa por Infracción a Leyes Sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedida por el Ministerio de Trabajo”.

[5] Concerniente a la opción de reincorporación laboral el DS Nº 495, 1 de mayo de 2010, que modifica el art 10.III e incluye los parágrafos IV y V del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de2006, establece en su artículo único, las siguientes disposiciones: “Se modifica el Parágrafo III del Artículo 10 del Decreto Supremo Nº 28699, de 1 de mayo de 2006, con el siguiente texto:

`III. En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo.’

Se incluyen los Parágrafos IV y V en el Artículo 10 del Decreto Supremo Nº 28699, de 1 de mayo de 2006, con los siguientes textos:

`IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.

V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral’.

[6] Mediante SCP 0591/2012 de 20 de julio, fue declarada la inconstitucionalidad del término “únicamente” del art. 10.IV del DS 28699 incorporado por el DS 0495 y de la RM 868/10 de 26 de octubre de 2010, en cuyo mérito, las conminatorias de reincorporación laboral emitidas por las Jefaturas del Trabajo, pueden ser impugnadas no solo en sede judicial, sino, también en sede administrativa.