Sentencia Constitucional Plurinacional: 1291/2022-S2

II.1.  De los Fundamentos Jurídicos contenidos en la SCP 1291/2022-S2

El caso resuelto por la SCP 1291/2022-S2, emergió en consideración de la acción de amparo constitucional interpuesta por Fernando Justiniano Onarry contra José Alejandro Unzueta Shiriqui y Geisel Marcelo Oliva Ruiz, Gobernador y Secretario Departamental de Administración y Finanzas, respectivamente, del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; en la que, se denunció la vulneración de los derechos al trabajo, a la inamovilidad del progenitor, a una remuneración y salario justo y a la seguridad social; alegando que, encontrándose prestando funciones en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, desde el 27 de noviembre de 2019; el 22 de junio de 2020, comunicó el estado de gestación de su cónyuge, pidiendo inamovilidad laboral. Sin embargo, habiéndosele impedido efectuar registro en el biométrico de la entidad, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, logrando la emisión de la Conminatoria de Reincorporación 023/2021 de 15 de julio, que determinó sea restituido a su fuente de trabajo; decisión confirmada en parte, en virtud a la Resolución 013/2021 de 30 de ese mes. No obstante, fue reincorporado solo unos días, recibiendo, en forma posterior, el Memorándum SDAF/223 A/2021 de 11 de agosto, de agradecimiento de servicios, alegando ser funcionario de libre nombramiento, siendo su despido ilegal y arbitrario en virtud a su condición de padre progenitor, dejándolo sin medios de subsistencia ni de las asignaciones familiares que le conciernen.

En ese sentido, el impetrante de tutela solicitó se conceda la tutela; y, en consecuencia, ordenar: a) Su restitución como Asesor Especializado III, con cargo a la Planilla de Funcionamiento 117, dependiente de la Secretaría de Administración y Finanzas y/o la cancelación de sus sueldos devengados de abril, diecinueve días de agosto, septiembre, octubre y cuatro días de noviembre, todos de 2021, habiendo cumplido su hija NN, un año de edad, el 3 del último mes y año referidos; b) El pago del seguro social a corto y largo plazo, actualizado al día de su reincorporación, de forma inmediata, conforme a lo dispuesto en la       SCP 1120/2012 de 6 de septiembre; y, c) La condenación en costas.

Sobre el particular, la SCP 1291/2022-S2, desarrolló en sus Fundamentos Jurídicos, lo siguiente: 1) Inamovilidad laboral alcanza a funcionarios de libre nombramiento. Jurisprudencia reiterada (III.1); 2) Excepción a la subsidiariedad en problemáticas relacionadas inamovilidad laboral (III.2); y, 3) Análisis del caso concreto (III.3). Concluyendo en la parte dispositiva del fallo constitucional que, correspondía revocar la Resolución 132-BIS/2021 de 17 de noviembre, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, conceder en parte la tutela, sin costas por ser excusable, ordenando: i) La cancelación de sueldos devengados a favor del solicitante de tutela como Asesor Especializado III - SDAF, dependiente de la Secretaría de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, por el periodo comprendido entre el 11 de agosto hasta el 3 de noviembre de 2021, previa verificación si durante ese tiempo el prenombrado no hubiera ejercido otras actividades laborales en el ámbito privado o público; a tal efecto, la aludida Sala Constitucional oficiar a las Administradoras de Fondos de Pensiones y a la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), para que informen sobre dicho extremo; y, ii) El pago del subsidio de lactancia a favor del accionante, conforme a ley.

En ese orden, el fallo constitucional mencionado concluyó que: “…conforme la SCP 0648/2018-S3, desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se estableció que: ‘…los funcionarios progenitores de libre nombramiento si gozan de inamovilidad laboral, no pudiendo por tal motivo ser despedidos sin causal alguna, aunque ejerzan funciones de confianza…’; consecuentemente, en el caso particular el accionante al haber acreditado mediante oficio de 22 de junio de 2020, a la Directora de RR.HH. de la prenombrada institución pública departamental que su cónyuge se encontraba en estado de gestación con un avance de cinco meses, este ya tenía derecho a la inamovilidad laboral; correspondiendo en todo caso a la entidad demandada garantizar a favor del mismo dicho beneficio, hasta que su hija cumpla un año de vida; al no haber actuado de esa forma, vulneró y desconoció el citado derecho que tienen los padres progenitores hasta que su hijo o hija menor alcance un año de edad; independientemente de su designación como funcionario de libre nombramiento…” (sic).

Aspectos con los que no se encuentra de acuerdo el Magistrado que suscribe la presente disidencia, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II.2.  Sustento de la disidencia que considera que debió revocarse en parte la Resolución de la Sala Constitucional; y, en ese orden, conceder en parte la tutela solicitada por el accionante, únicamente en lo referente a la falta de cancelación de las asignaciones familiares; y, denegar la tutela en cuanto a los derechos al trabajo, a la inamovilidad del progenitor, a una remuneración y salario justo

El suscrito Magistrado, considera que, contrariamente a lo decidido en la SCP 1291/2022-S2, debió revocarse en parte la Resolución de la Sala Constitucional; y, en ese marco, conceder parcialmente la tutela requerida por el accionante, solo en lo inherente a la falta de cancelación de las asignaciones familiares correspondientes a su hija NN, debiendo entenderse que correspondía el cumplimiento de las mismas, solo hasta la fecha que cumplió un año de edad; y, denegar la tutela en lo relativo a los derechos al trabajo, a la inamovilidad del progenitor, a una remuneración y salario justo. Además, de llamar la atención a los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por no haber seguido el procedimiento inherente a la acción de amparo constitucional, realizando la audiencia de su consideración y resolución con evidente dilación, desconociendo lo regulado en los arts. 129 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 56 del CPCo.

En ese orden, correspondía sustentar la decisión en los siguientes Fundamentos Jurídicos: a) Inamovilidad laboral de sectores de vulnerabilidad; excepción en función al tipo de funcionario público, electos, designados y de libre nombramiento no cuentan con inamovilidad laboral precitada; b) Prescindencia del carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional en materia de seguridad social referida a las prestaciones del régimen de asignaciones familiares; y, c) Análisis del caso concreto.

Concluyendo así, en el análisis del caso concreto que, conforme al           -Informe Legal D.RR.HH. 14/2021-, el accionante se encontraba prestando funciones en el cargo de  “ASESOR ESPECIALIZADO III”, de libre nombramiento, “…de acuerdo a la escala salarial compatibilizada del Órgano Ejecutivo y Órgano Legislativo del Gobierno Autónomo Departamental del Beni aprobada por Resolución de Asamblea N°179/2018-2019 DE 27 DE DICIEMBRE DE 2018…” (sic); por lo que, teniendo además la condición de egresado de la Carrera de Derecho y Ciencias Políticas, y no cumplir el perfil de los cargos en los que venía rotando; se dispuso, el agradecimiento de sus servicios.

En virtud a lo señalado, compelía concluir de forma indiscutible que, el impetrante de tutela no contaba con inamovilidad laboral en el cargo de Asesor Especializado III, en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mismo que se constituía en un puesto de libre nombramiento, definido en el art. 5 inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), como el que ocupan: “…aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados…”, siendo aplicable la jurisprudencia constitucional en la que se advierte que, aún en casos de sectores de vulnerabilidad; es decir, tratándose de mujeres embarazadas, progenitores de menor de un año de edad, o personas con discapacidad; el derecho de inamovilidad laboral no es absoluto, presentándose la excepción cuando se trata de funcionarios públicos electos, designados y de libre nombramiento; supuestos en los que, no concurre la inamovilidad precitada (Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0019/2017-S3 de 8 de febrero, 0049/2019-S1 de 3 de abril, citando a su vez lo desarrollado en la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio).

Así, compelía considerar que, en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento, éstos son reclutados sin procesos previos, de forma directa por invitación personal de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad pública, a objeto de ocupar tareas de confianza o asesoramiento técnico, teniendo las características de confianza y especialidad; en cuyo mérito, carecen de inamovilidad laboral, respondiendo ello a garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, constituyendo la duración de sus funciones temporal, y su retiro discrecional; caso contrario, se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o las condiciones técnicas requeridas por la MAE.

Por consiguiente, debió determinarse que la parte demandada no cometió acto ilegal alguno, no constando, por ende, vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda tutelar al no ser aplicable la inamovilidad laboral a los servidores públicos de libre nombramiento, aún en situaciones, se reitera, en las que se trate de mujeres en estado de gestación o progenitores de un menor a un año de edad, tomando en cuenta que las labores que desempeñan son de absoluta confianza; por lo que, se reitera, su duración en el cargo es temporal y su retiro es discrecional. En ese entendido, el derecho a la inamovilidad no es absoluto, y se ve limitado en ciertos casos, como en funcionarios de libre nombramiento, por las razones antes anotadas, no respondiendo el acceso a dichos puestos, a los procedimientos establecidos para el ingreso a la carrera administrativa; razón por la que, la jurisprudencia constitucional precitada estableció que dichos funcionarios públicos no gozan de estabilidad e inamovilidad funcionaria; no obstante, formar parte de sectores de vulnerabilidad; lo que, evidenciaba que en el caso no se vulneraron los derechos invocados y consiguientemente, correspondía denegar la tutela solicitada.

De otra parte, incumbía aclarar en este punto que, si bien la jurisprudencia constitucional ante la existencia de conminatorias de reincorporación laboral, dispone su observancia integral y obligatoria, en el marco de lo ampliamente detallado en la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio; la misma, es aplicable a trabajadoras y trabajadores comprendidos en la Ley General del Trabajo, quienes pueden seguir el procedimiento de reincorporación establecido en los -Decretos Supremos [DD.SS] 28699 de 1 de mayo de 2006 y 0495 de 1 de mayo de 2010-, no siendo viable a casos como en el presente, en el que se invocó la observancia de una Conminatoria expedida respecto a un servidor público comprendido dentro del ámbito del Estatuto del Funcionario Público.

Ahora bien, respecto a las asignaciones familiares requeridas, consistentes en los subsidios prenatales, de natalidad y de lactancia; conforme al art. 60 de la CPE, constituye deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, comprendiendo aquello, entre otros, la preminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier eventualidad; debiendo entenderse que, los derechos del ser en gestación y de los niños, encuentran amplia protección constitucional; por lo que, disuelta la relación laboral en el caso de funcionarios de libre nombramiento (tratándose de mujeres embarazadas o de progenitores con hijos menores a un año de edad), aquello no significa el desconocimiento de los derechos fundamentales del niño por nacer o recién nacido menor a un año, teniendo el Estado el deber, se reitera, de proteger el interés superior del niño, amparando sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social. En dicho sentido, compelía  otorgar la tutela en relación al pago de las asignaciones familiares al peticionante de tutela, conforme a procedimiento, en beneficio de su hija, por cuanto la omisión en su efectivización hasta su año de edad, constituía transgresión de los derechos a la vida y a la salud. 

Por último, debió destacarse la aplicación del art. 129.III y IV de la CPE, que prevé dentro de las normas de procedimiento de la acción de amparo constitucional que: “III. La autoridad o persona demandada será citada en la forma prevista para la Acción de Libertad, con el objeto de que preste información y presente, en su caso, los actuados concernientes al hecho denunciado, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas desde la presentación de la Acción. IV. La resolución final se pronunciará en audiencia pública inmediatamente recibida la información de la autoridad o persona demandada y, a falta de ésta, lo hará sobre la base de la prueba que ofrezca la persona accionante. La autoridad judicial examinará la competencia de la servidora pública o del servidor público o de la persona demandada y, en caso de encontrar cierta y efectiva la demanda, concederá el amparo solicitado. La decisión que se pronuncie se elevará, de oficio, en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la emisión del fallo”. Y,  del art. 56 del CPCo, estipula: “(NORMA ESPECIAL DE PROCEDIMIENTO). Presentada la acción, la Jueza, Juez o Tribunal señalará día y hora de audiencia pública, que tendrá lugar dentro de las cuarenta y ocho horas de interpuesta la acción. Para tal efecto se dispondrá la notificación personal o por cédula a la autoridad o persona accionada” (las negrillas y el subrayado fueron agregados).

Normas que no fueron consideradas por los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, quienes interpuesta la acción de defensa el 5 de noviembre de 2021,      (fs. 1 y 57); señalaron audiencia pública para su consideración y resolución el 11 de ese mes y año (fs. 59 y vta.); acto procesal que fue suspendido por inasistencia de uno de los propios Vocales de dicha Sala Constitucional (fs. 90 a 91), realizándose finalmente, recién el 17 del mismo mes y año (fs. 94); es decir, después de doce días de su presentación; desconociendo el procedimiento antes expuesto; en cuyo mérito correspondía llamar la atención a los prenombrados Vocales de la Sala Constitucional, por no haber seguido el procedimiento inherente a la acción de amparo constitucional.

Por las razones anotadas, con base en los fundamentos expuestos en la presente disidencia, el suscrito Magistrado, reitera que, debió revocarse en parte la Resolución de la Sala Constitucional; y, en ese orden, conceder en parte la tutela solicitada por el accionante, únicamente en lo referente a la falta de cancelación de las asignaciones familiares; y, denegar la tutela en cuanto a los derechos al trabajo, a la inamovilidad del progenitor, a una remuneración y salario justo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano