SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1292/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de noviembre de 2020, cursante de fs. 145 a 149, la accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra William Kushner Dávalos -ahora tercero interesado-, por la presunta comisión del delito de feminicidio, se constituyó en víctima secundaria por ser madre de Claudia Andrea Aramayo Álvarez, quien falleció el 19 de agosto de 2015; litigio sustanciado ante el Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, que dictó la Sentencia 92/2020 de 24 de septiembre, imponiendo al prenombrado la pena máxima de treinta años, Resolución que no se encontraría ejecutoriada.

El 20 de noviembre -se entiende 2020-, el tercero interesado pidió cesación de la detención preventiva al amparo del art. 239.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que fue rechazada por el mencionado Tribunal, sosteniendo que ante dicha solicitud operó la inversión de la carga de la prueba al acusado, conforme establecieron las SSCC “252/2003”, 1110/2005-R, 0709/2011-R y 1326/2011-R; además, el precitado entendió como nueva prueba una alerta migratoria “…señalando que si (…) pasaría por un puesto migratorio sea denunciado, así como un Requerimiento Fiscal que solicita que el Pasaporte presentado en la primera audiencia de Medidas Cautelares, sea resguardado…” (sic); lo que, no desvirtuó el riesgo procesal previsto en el art. 234.2 del referido Código.

El Tribunal a quo, aplicó en su fallo el control de convencionalidad, al amparo de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0084/2017 de 28 de noviembre y 0024/2018 de 27 de junio, el protocolo con perspectiva de género, el test de convencionalidad, así como tratados internacionales ratificados por nuestro país; empero, fue objeto de apelación en la misma audiencia de cesación de la detención preventiva; la cual, fue radicada por el Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz -hoy demandado-, quien dictó el Auto de Vista 573/2020 de 26 de noviembre; sin embargo, sin efectuar ninguna valoración integral, solo hizo una analogía de que todos los ciudadanos transitaríamos de buena fe, afirmando que el tercero interesado no escaparía, adelantándose a los hechos; no obstante, impuso una fianza irrisoria de     Bs50 000.- (cincuenta mil bolivianos), para la búsqueda del precitado en caso de fuga.

El Vocal demandado no valoró que el privado de libertad tendría pasaporte y licencia de conducir del país de España, tampoco acreditó registro domiciliario; es decir, podría abandonar el país con absoluta facilidad por la doble nacionalidad boliviana-española de sus dos hijos; pese a ello, de forma irracional dio curso a la detención domiciliaria del prenombrado sin custodios, obviando que en el presente caso, debería prevalecer el principio in dubio pro vida; en ese sentido, el Auto de Vista “…cuenta con un argumento totalmente infundado, basado en opiniones subjetivas, así como que es netamente arbitrario y parcializado respecto a las argumentaciones de las partes…” (sic); toda vez que, la referida autoridad demandada, no contempló los argumentos vertidos por el Ministerio Público, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, el Servicio Legal Integral Municipal (SLIM) y las acusaciones particulares existentes, ni consideró lo establecido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “1250/2016 de 8 de diciembre”; y, 0394/2018-S2 de 3 de agosto, que modularon respecto a los riesgos procesales, señalando que estos persistirían hasta la ejecutoria de la sentencia y no podrían ser pasibles a quedar sin efecto a menos que se evidencien nuevos elementos que desvirtuarían los motivos que las fundaron; aspecto que fue inobservado por el aludido Vocal, transgrediendo así el art. 239.1 del CPP, como el principio de congruencia; ya que, “…al resolver la apelación ante el rechazo de la solicitud de Cesación a la Detención, amplia normativa legal establece que, la resolución que adopte el Juez de garantías debe tener como fundamento del hecho históricamente investigado y que ha sido concretado en la sentencia” (sic).

Asimismo, incumplió con la aplicación del protocolo para juzgar con perspectiva de género, el principio y test de proporcionalidad, este último en relación a la vida de la víctima y a la libertad de una persona ya sentenciada; por lo que, debió verificar quienes eran los sujetos procesales, hecho al que estaba obligado en mérito a dicho protocolo, considerando que una de las acusadoras particulares sería menor de edad con temor a que salga el aludido de la cárcel; en consecuencia, inobservó los “Arts. 58 hasta el 61” -se entiende de la Norma Suprema-, respecto al interés superior de los derechos de los niños.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la tutela judicial efectiva o de acceso a la justicia y al debido proceso con relación a los principios de congruencia y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 13, 58, 59, 60, 61, 115, 117.I, 120.I, 178.I y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8 y 23, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo la nulidad del Auto de Vista 573/2020, emitida por el Vocal demandado.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 2 de diciembre de 2020, según consta en acta cursante de fs. 199 a 212 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de sus abogados, ratificó el tenor íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestó que: a) Existiría prueba judicializada que propuso en juicio oral, relacionada a una conversación vía WhatsApp que sostuvo con la víctima el 15 de junio de 2015, en la que el ahora tercero interesado le comentó que se encontraba en Estados Unidos (EE.UU.); empero, en la audiencia de medidas cautelares, sólo presentó un pasaporte y no así la visa correspondiente; concluyendo que, aún tenía en su poder ese documento; se sumó a ello, que sus dos hijos tendrían doble nacionalidad, razones por las que afirmó que persistiría el riesgo procesal previsto en el art. 234.2 del CPP; además, se demostró que fue autor de una conducta ilícita sancionada por el Estado Plurinacional de Bolivia; b) La decisión del Vocal demandado desconoció normas internacionales de respeto y garantía a los derechos de las víctimas, que en este caso, se trataría de dos mujeres a quienes dejó en indefensión, pues no juzgó con perspectiva de género; c) El Auto de Vista 573/2020 que dictó la referida autoridad demandada, incurrió en una indebida motivación y fundamentación, transgrediendo el ordenamiento jurídico; estimando que el tercero interesado se encontraría con juicio concluido y no correspondería aplicar ninguna de las causales previstas en el art. 232 del señalado Código, tampoco consideró lo dispuesto en el art. 233 del citado cuerpo normativo; puesto que, basó su decisión en el art. 231 bis 9 del CPP; mas no realizó un análisis integral de las pruebas, principalmente de la alerta migratoria, que sólo fue parte de un convenio interinstitucional suscrito entre la Fiscalía General del Estado y la Dirección General de Migración (DIGEMIG), con el objeto de asegurar la averiguación de la verdad; lo que, no implicaría que se trataría de un nuevo elemento, e incluso no se hallaría legislado ni en la Ley de Migración; por lo que, el Vocal demandado le dio al aludido actuado un valor diferente al que ostentaría, vulnerando el debido proceso en sus vertientes de valoración de la prueba y verdad material; ya que, existiría apartamiento del marco de razonabilidad y equidad, como también de omisión de la prueba; d) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0014/2018-S2 y 0025/2018-S2, ambas de 28 de febrero, refirieron que, cuando se trata de medidas cautelares, estas se valorarían conforme la libre convicción y la sana crítica del juzgador, atendiendo el “…principio de la realidad del principio de verdad real material…” (sic), cuyo límite sería el respeto a las normas legales, así como de la lógica, la psicología y la experiencia en común; aspectos de los cuales se apartó la autoridad demandada, sabiendo la crítica que generaría este tipo de delitos y que expondría la prensa nacional a los ciudadanos; e) Existiría incongruencia interna; puesto que, el Auto de Vista cuestionado dio curso a la solicitud del tercero interesado; sin embargo, le impuso una fianza que sería utilizada para su recaptura; de igual forma, en cuanto a la incongruencia externa, debió atender los argumentos manifestados tanto del solicitante de la cesación de la medida extrema como de la contestación, pero respecto a este último, no hubo más que una referencia formal; f) Cuando se trata de feminicidios sería obligatoria la aplicación de lo instruido en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia “126/2016” que justamente sería el protocolo para juzgar con perspectiva de género, así como el Acuerdo 193/2016 de 23 de noviembre, del Consejo de la Magistratura y la Circular “08/2016” de 15 de abril, que obligaría a los juzgadores a aplicar el test de convencionalidad conforme los arts. 410 y 256.13 de la CPE, establecido también en la SC 0061/2010-R de 27 de abril y SCP 1662/2013 de    4 de octubre, debiendo considerar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 9 de junio de 1994 “Convención Belém do Pará”, la Declaración Universal de Derechos Humanos, inclusive los derechos del niño, tomando en cuenta que la víctima sería una niña, y también debería observarse el caso González y otros (Campo Algodonero) vs. México, que resultaría jurisprudencia emblemática en casos de violencia contra la mujer; g) La autoridad demandada fundamentó respecto a la presunción de inocencia del entonces acusado, pero no ponderó los hechos de feminicidio, ni la existencia de dos víctimas, una de ellas sería menor de edad, que sufriría acoso todos los días por las redes sociales; y una madre que buscaría justicia; en consecuencia, inobservó lo previsto en los arts. 1 y 8 de la CADH en relación a la Convención Belém do Pará y la Convención sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), así como la jurisprudencia de los casos Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú y la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, que exigiría a los juzgadores a obrar con la debida diligencia; h) El acto cuestionado sería una típica resolución estereotipada, porque prevaleció el derecho del ahora tercero interesado; además, el Vocal demandado manifestó que en cualquier momento se podría anular obrados; lo que, no ocurriría al advertirse medidas cautelares; e, i) Estaría indignada y decepcionada; ya que, se sobrepusieron los derechos de un condenado en primera instancia, sobre los de una mujer que ya no podría defenderse, ni de su nieta, obviando el interés superior del niño, siendo que la justicia debería evitar el daño físico y mental de las y los menores de edad; sin embargo, desde el primer día sufrió violencia y acoso a través de las redes sociales, así como mentiras, denigración, amenazas de muerte, y un tribunal que estuvo durante cuatro años (desde el 27 de julio de 2016 hasta el 24 de septiembre de 2020), determinando una condena; no obstante, la parte contraria utilizó a los medios de comunicación para amenazar a las víctimas e incluso a las autoridades judiciales.

A las consultas de René Oscar Delgado Ecos, Vocal de la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respondió que: 1) El tercero interesado no tuvo la voluntad de acreditar que tenía pasaporte y visa de EE.UU., siendo un elemento que se encontraría en la Resolución primigenia; por lo que, el nombrado tendría facilidades para abandonar el país, o permanecer oculto incluso al inicio del proceso, cuando estaba internado en una clínica que se le fue asignada, se le encontró maletas debajo de la cama; por lo que, persistiría el riesgo procesal previsto en el art. 234.2 del CPP; 2) Dentro del litigio hubo reiterados pedidos de cesación de la detención preventiva, entre los cuales estaría el Auto de Vista 193/2020 de 22 de mayo, emitido por el Vocal demandado, en el cual indicó que: “…este riesgo no se reduce a preparatorios de juicio sino persiste de que se inicia con la citación con imputación formal y culmina con la ejecutoria de la sentencia, y se está refiriendo al 234 inc. 2…” (sic); y, 3) Si no tendría relevancia constitucional, no se hubiesen transgredido los derechos y garantías constitucionales en la resolución cuestionada, y se solicitaría una modificación de la medida; sin embargo, la autoridad demandada le otorgó a la prueba consistente en la alerta migratoria, un valor fuera de la lógica y experiencia, pese a ser un “simple aviso” que surgió entre el Ministerio Público y la DIGEMIG, que empezó el 14 de enero de 2020, teniendo como objeto evitar la fuga del tercero interesado; ya que, ni siquiera se determinó custodios, situación que planteó y cuestionó en su solicitud de complementación y enmienda al Auto de Vista 273/2020; empero, se le contestó que ello implicaría modificación de la medida cautelar.

I.2.2. Informe del demandado

Adán Willy Arias Aguilar, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe escrito presentado el 2 de diciembre de 2020, cursante de fs. 192 a 198, y en audiencia a través de su abogado manifestó que: i) En cuanto a la presunta vulneración del art. 239.1 del CPP, cuestionado por la accionante, pues el tercero interesado no habría acreditado con ningún elemento nuevo que desvirtuaría los riesgos procesales, transgrediendo el principio de congruencia; este reclamo no resultaría cierto, teniéndose como prueba el informe del Secretario del Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del indicado departamento, quien afirmó que estarían bajo cadena de custodia el pasaporte y la licencia de conducir del privado de libertad, de los cuales no solicitó desglose; respecto a la alerta migratoria vía terrestre y aérea, ambos no fueron valorados adecuadamente por el Tribunal a quo; ii) El único riesgo procesal que subsistió era el de permanecer oculto o fugarse del país situación prevista en el art. 234.2 del CPP; ya que, la aplicación de una medida cautelar tendría carácter restrictivo, conforme señaló el art. 7 del citado cuerpo normativo, y su naturaleza sería instrumental, pero también temporal; es decir, que se podría enervar los riesgos procesales de fuga y obstaculización; iii) Cualquiera fuera el delito por el cual se estaría sustanciando, ya sea en fase investigativa, juicio oral o durante el proceso, el imputado tendría derecho a defenderse en libertad con una medida menos gravosa, atendiendo el principio de inocencia previsto en el art. 116.I de la CPE; en consecuencia, ningún riesgo procesal podría sustentarse en la gravedad del delito; por ello, cuando se solicitó la cesación de la medida extrema impuesta, la carga de la prueba le correspondería al procesado; en ese sentido, se pronunció la Resolución ahora cuestionada, en virtud a los principios de legalidad y verdad material, de acuerdo a lo estipulado en el art. 239.1 del CPP; iv) Sobre el reclamo relacionado a que no se observó el protocolo para juzgar con perspectiva de género, vulnerándose el principio de proporcionalidad entre la vida de la víctima con la libertad de la persona sentenciada; en el trámite de cesación de la detención preventiva, no se juzgaría; si bien, resultaría posible contemplar la situación de vulnerabilidad de la víctima en razón de género, ello dependería de la existencia del riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del citado Código, que en el caso de autos fue enervado; v) En cuanto a la vulneración de la tutela judicial efectiva, el principio de seguridad jurídica y el debido proceso, no se entendería de qué forma estos hubieran sido conculcados; ya que, la impetrante de tutela solo citó normas y convenciones de manera general; vi) Si se resolverían cuestiones referentes a medidas cautelares, no se discutiría el fondo de la problemática que fue dilucidado en el juicio oral, a menos que la detención preventiva fuera soportada por el tercero interesado (imputado) por más de cinco años; situación que también consideró en su fallo; vii) La peticionante de tutela no demostró cuál fue el derecho y/o garantía constitucional lesionado, máxime si su decisión estuvo debidamente fundamentada y motivada tanto fáctica como jurídicamente, con base en las pruebas presentadas por el tercero interesado, que no fueron adecuadamente apreciadas por el Tribunal a quo, quienes argumentaron que no pudieron revisar los antecedentes que estaban en su despacho debido a la pandemia por el COVID-19; por ello, reparó esos agravios expresados por la defensa técnica del nombrado; viii) En razón al entendimiento asumido en la SCP 0969/2019-S4 de 21 de noviembre, subsumido al caso concreto, advirtió que carecería de relevancia constitucional; y, ix) Se pretendería revertir el fallo dictado dentro de un proceso ordinario vía acción de amparo constitucional, lo que implicaría que el “tribunal de garantías” proceda a una nueva valoración de la prueba, quebrantando el principio de legalidad ordinaria; así razonó la SCP 1631/2013 de 4 de octubre; por lo expuesto, solicitó se deniegue la tutela pedida.