SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1136/2022-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1136/2022-S2

Sucre, 12 de septiembre de 2022

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:   MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  43894-2021-88-AAC

Departamento:             Beni

En revisión la Resolución 125/2021 de 1 de noviembre, cursante de fs. 19 a 23 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Arlena Rodríguez Méndez contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador Departamental de Beni.

Por memorial presentado el 27 de octubre de 2021, cursante a fs. 1 y 7 a 11, la accionante expresó lo siguiente:

Al momento de recibir el Memorándum SDAF/80 A-D/2021 de 4 de enero, se encontraba en estado de gestación y asumió el cargo de Limpieza II, dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

Posteriormente, se afilió a la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo CORDES y el 23 de marzo de 2021 dio a luz a su hija AA; en ese sentido, los subsidios prenatal y de natalidad le fueron cancelados en dinero; sin embargo, hasta la fecha de interposición de esta acción tutelar, se le adeudan las asignaciones familiares desde mayo de igual año. A pesar que en varias ocasiones solicitó de manera verbal el pago del subsidio de lactancia, no recibió respuesta, por lo que se apersonó a la Oficina de Recursos Humanos (RR.HH.) de esa institución, donde le indicaron que no contaban con recursos y que “pronto” procederían a dicho pago.

De lo que se tiene que, el subsidio de lactancia correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, no le fue entregado oportunamente, y al haber erogado recursos económicos durante ese tiempo en la alimentación y en la salud de su hija, ya que estaba en riesgo la nutrición y la formación física de dicha menor, solicita la cancelación del indicado subsidio en dinero.

Señaló como lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I y II, 45 parágrafos I, II, III y IV, 48 parágrafos I, II, III y IV; y, 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 2 de la Declaración de los Derechos del Niño.

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar la cancelación del subsidio de lactancia por cinco meses en dinero.

Celebrada la audiencia pública virtual el 1 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante a fs. 18 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

La accionante a través de su abogado, ratificó el contenido del memorial de acción de amparo constitucional presentado y señaló que necesita solventar gastos de medicamentos, debido a que su hija nació con discapacidad.

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador Departamental de Beni, no remitió informe escrito; sin embargo, a través de su representante legal en audiencia manifestó: “…habiendo solicitado el informe el día viernes (…) no nos lo han hecho llegar hasta el día de hoy” (sic).

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 125/2021 de 1 de noviembre, cursante de fs. 19 a 23 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que en el plazo de veinte días a partir de su legal notificación se proceda al pago de los subsidios de lactancia devengados a favor de la accionante, correspondiente a cinco meses, no en especie sino en dinero. Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: a) La excepción de subsidiariedad es aplicable a la mujer embarazada y al padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad; y la misma es extensiva a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares; b) El reclamo que realiza la accionante en esta acción de defensa no fue desvirtuado ni negado por la parte demandada, en ese sentido, siendo el Ente Gestor, en este caso, la Caja de Salud CORDES, la instancia que autorizó la entrega de los subsidios de lactancia, corresponde ordenar al Gobierno Autónomo Departamental de Beni el pago de ese beneficio; c) El interés superior del menor debe ser precautelado para fortalecer su desarrollo, gozando de prioridad en recibir protección y socorro en toda circunstancia; y, d) La SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, señaló que “…corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (sic).

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa Memorándum SDAF/80 A-D/2021 de 4 de enero, con fecha de conclusión de 31 de diciembre de 2021, por el cual se designó a Arlena Rodríguez Méndez -ahora accionante-, en el cargo de Limpieza II-Edificio Central, con el Nivel 18 de la planilla inversión, dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, con el Nivel 18 de la planilla inversión (fs. 3).

II.2.    Mediante Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 13 de abril de 2021, emitido por la Caja de Salud CORDES, en atención a los certificados presentados en la referida fecha, se determina el inicio de pago en especie de asignaciones familiares a la hoy accionante, a partir del 22 de abril del citado año hasta el 23 de marzo de 2022. (fs. 4).

La accionante denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de su hija menor de edad; toda vez que su empleador, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no procedió a la entrega del subsidio de lactancia durante cinco meses consecutivos, a pesar de haber cumplido con todos los requisitos para el efecto, por lo que solicita que las asignaciones familiares devengadas sean canceladas en dinero.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y de padre progenitor

La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la              SC 0530/2010-R de 12 de julio, determina que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…” (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…” (las negrillas son nuestras).

En ese entendido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, en cuanto a la seguridad social y la excepción al principio de subsidiaridad, señala lo siguiente: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son la alimentación, salud y vida del nuevo ser.

III.2.  Prevalencia e interés superior de los derechos del menor como sujeto de especial protección

Al respecto, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, establece que: “Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución…’; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: ‘…garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.

Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que de acuerdo a su art. 1: ‘…establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia’; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8).

En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: ‘...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: ‘…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado’. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: ‘…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.

6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar «una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran», encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia…’

El fallo citado continúa estableciendo que: ‘...El denominado «interés superior» es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado «menos que los demás» y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

(…)

6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor’.

De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos”’ (las negrillas fueron agregadas).

III.3.  En cuanto al régimen de asignaciones familiares y del subsidio de lactancia

El art. 45.II de la CPE, establece que: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social” (las negrillas nos pertenecen).

En este sentido, los parágrafos III y V de la misma disposición constitucional estipulan que: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(…)

Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal” (énfasis añadido).

El art. 50 de la Norma Suprema, dispone que: “El Estado mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social” (las negrillas son nuestras).

En ese marco constitucional y al tratarse de una competencia exclusiva del nivel central, conforme al art. 298.II.16 de la Norma Fundamental, el art. 101 del Código de Seguridad Social (CSS) -Ley de 14 de diciembre de 1956, determina: “Se protegerá a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación, mediante un subsidio de lactancia consistente en productos lácteos que serán suministrados directamente … mensuales por cada hijo y distribuidos diariamente a la madre” (las negrillas nos pertenecen).

Disposición concordante con el art. 189 del Reglamento al Código de la Seguridad Social aprobado por Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959, que dispone: “El subsidio de lactancia consiste en productos lácteos a administrarse a los hijos menores de un año de trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Código” (las negrillas son añadidas); así como el art. 191 del mismo cuerpo legal (modificado por el art. 6 del DS 28898 de 25 de octubre de 2006) que señala “I. En caso de que la leche materna sea suficiente para el lactante, los productos lácteos a que se refieren los Artículos anteriores, serán destinados a la madre como complemento a su nutrición” (las negrillas nos corresponden).

Dentro de la misma competencia del Estado, el art. 51 inc. d) del Decreto Ley (DL) 13214 de 24 de diciembre de 1975 (elevado a rango de ley, mediante Ley 006 de 1 de mayo de 2010) determina el “…Subsidio de lactancia por cada hijo menor de un año, durante los primeros doce meses de vida 200.- mensuales en especie…” (el resaltado es nuestro).

De la misma manera, el art. 25.c del DS 21637 de 25 de junio de 1987 (modificado en el primer párrafo por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, modificado posteriormente por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018), dispone que: “Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

(…)

c. Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida …” (las negrillas son nuestras).

Asimismo, el Estado mediante el art. 2 del DS 3319 de 6 de septiembre de 2017 reglamentó: “El Ministerio de Salud, según los parámetros técnicos nutricionales requeridos, determinará la lista de productos para los Subsidios Prenatal, de Lactancia y Universal Prenatal por la Vida, mediante resolución expresa hasta el primer trimestre de cada gestión” (énfasis añadido).

En consonancia con lo anterior el art. 2 del DS 3561 de 16 de mayo de 2018 crea la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) “…con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la Seguridad Social de Corto Plazo, en base a sus principios, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios…” (énfasis añadido), así que en su calidad de órgano administrativo especializado tiene como atribuciones fiscalizar la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controlar el subsidio de lactancia de la Seguridad Social de Corto Plazo (arts. 11.nn, y oo del referido Decreto Supremo).

A tal efecto, la ASUSS dictó la Resolución Administrativa (RA) 013/2019 de 15 de enero de 2019, modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo, que en anexo aprueban el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, y en lo referente al subsidio de lactancia, en su art. 9.b dispone la obligación de los empleadores de “Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia” (las negrillas fueron añadidas).

Razón por la cual, el precitado Reglamento, estableció en el marco del principio de Unidad de Gestión las obligaciones de cada parte de la Seguridad Social, vale decir el Empleador, el Beneficiario, los Entes gestores de la Seguridad Social y el Estado; en este último caso representado por el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) y la ASUSS.

En este contexto, estableció obligaciones a: 1) Beneficiarios de consumir el subsidio (art. 12.I.c); 2) Empleadores de afiliar al trabajador; depositar mensualmente el subsidio; elaborar planillas de asignaciones familiares; presentar la planilla consolidada y la factura a la ASUSS hasta el décimo día de cada mes; entregar las boletas de subsidio a los beneficiarios; y, socializar la normativa de las asignaciones familiares a sus trabajadores (art. 9.a, b, f, g, h y j); 3) Entes Gestores de emitir el formulario de pago de subsidio para la entrega la empleador; informar de la normativa de asignaciones familiares; presentar al órgano administrativo especializado trimestralmente la nómina y/o Planilla de afiliados; y, extender certificados de control prenatal desde el quinto mes de embarazo cumplido y certificado de nacimiento vivo u óbito (art. 8.a, b, e y f); 4) SEDEM de conformar los paquetes; proceso de distribución y logística; procesos de entrega a los beneficiarios; e inclusive entregar los paquetes independiente de la fecha de pago por parte del empleador (arts. 14.II, 15.I., 18, y 28.a); y, 5) ASUSS de fiscalizar, supervisar, controlar e inspeccionar la otorgación de los subsidios entre ellos prenatal y lactancia; controlando la lista de productos; verificando la conformación de los paquetes; control al proceso de distribución, el cumplimiento de la entrega en forma oportuna, puntual, completa, en buen estado, en dinero para el subsidio prenatal previa autorización expresa y de todo el proceso; administrar un régimen de sanciones a los empleadores y beneficiarios, y para el caso de retraso en el pago de subsidios (arts. 7, 13, 14, 15, 18, 19, 20.II, 23.I, 24 y 28.II).

La ASUSS en el marco del principio de gestión de la seguridad social, se constituye en la entidad establecida por el Estado, para garantizar el cumplimiento del régimen de asignaciones familiares en mérito a los principios de unidad de gestión y oportunidad, vale decir, que asume la obligación de verificar que los subsidios sean entregados oportuna y puntualmente (art. 18.II.a), así como regular el pago excepcional del subsidio prenatal en dinero, previa autorización expresa de la misma (art. 19); por lo que se establece la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero, además de retrasarse por más de un mes en el pago de los subsidios prenatal y de lactancia (art. 21.a y e), y negar a los beneficiarios la opción de recibir el subsidio de lactancia en dinero (art. 22.a) estableciendo a tal efecto un régimen sancionatorio, en el que se puede denunciar el incumplimiento de los empleadores en la obligación de otorgar las asignaciones familiares y la correcta entrega de las boletas de subsidio (art. 23.I.a).

Finalmente, el precitado Reglamento en el art. 28.a y b dispone que: “En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ‘ente’(sic) la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores …La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios” (las negrillas nos pertenecen).

En el referido contexto, el Tribunal Constitucional en la SC 0934/2005-R de 12 de agosto estableció que “…en una correcta interpretación de la norma prevista en el art. 25 del DS 21637, de 25 de junio de 1987, que dispone que los empleadores de los sectores público y privado son los responsables directos de pagar los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, en favor de la madre gestante o beneficiaria tratándose de los subsidios prenatal y de natalidad, así como para el hijo en sus primeros doce meses de vida que es el beneficiario del subsidio de lactancia; el empleador, sea el Estado o una entidad privada, reatada al cumplimiento de este deber, pagará estas prestaciones a favor de la madre como asegurada directa o como beneficiaria. En consecuencia, las autoridades recurridas, deberán observar su efectivo cumplimiento” (las negrillas son añadidas).

En este mismo sentido, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional consideró que la entrega de subsidios debe ser oportuna para garantizar los derechos que tutela, es así que en la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, que cita a la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de la SC 30/2002 de 2 abril, señala que: “Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos” (las negrillas nos corresponden). Entendimiento reiterado por la SCP 1044/2021-S4 de 20 de diciembre.

En atención, a la normativa específica, aplicable y vigente (Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida) a la fecha de interposición de la acción tutelar y a la jurisprudencia glosada anteriormente corresponde señalar que el subsidio prenatal y de natalidad, como parte de las asignaciones familiares establecida dentro del seguro de corto plazo, parte de la Seguridad Social; conforme a la Norma Suprema, el Estado asume el control y la administración de la misma, labor que realizará conforme a varios principios, entre estos, la unidad de gestión y la oportunidad en la prestación que obliga a la ASUSS a controlar y fiscalizar para hacerlos efectivo, como órgano administrativo especializado.

Teniendo en cuenta, los principios en que se sustenta la seguridad social oportunidad y eficacia, el Estado caracteriza el subsidio de lactancia como una entrega periódica mensual de Bs2000.- (dos mil bolivianos) en especie. El subsidio de lactancia es cancelado por el empleador al SEDEM, de forma mensual, bajo el control y fiscalización de la ASUSS, entidad que verifica que el subsidio llegue a la madre y al recién nacido, en condiciones que les permita el aprovechamiento de los paquetes de subsidio de lactancia.

Sin embargo, considerando el incumplimiento de las prestaciones (independiente de los mecanismos institucionales de denuncia, procedimiento administrativo, y sancionatorio establecido para cuando el empleador no provea el mismo), este Tribunal tiene la obligación de llevar a cabo las medidas y los mecanismos necesarios para que el desarrollo, el reconocimiento y el ejercicio de todos los derechos sociales sean una realidad.

Por lo que, en la vía excepcional, el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene el deber de conceder la tutela correspondiente, y disponer que la otorgación de las asignaciones familiares se realice conforme a la normativa detallada anteriormente.

III.4.  De la tutela de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación en la Constitución Política del Estado

Con relación al intitulado, el Tribunal Constitucional, a través de la               SC 0653/2010-R de 19 de julio, ratificando la jurisprudencia ya existente e interpretando la norma constitucional vigente, señala:

“En cuanto al derecho a la vida

Es el primero de los derechos fundamentales y que da inicio al catálogo desarrollado por el art. 15.I de la CPE; derecho primigenio cuyos alcances ya han sido establecidos por este Tribunal, que en el entendido de que es el bien jurídico más importante, señaló que: ‘Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento’ (SC 1294/2004-R de 12 de agosto).

Respecto al derecho a la salud

También previsto como derecho fundamental en el art. 18.I de la CPE, desarrollado por los arts. 35 al 44, de dicha norma Suprema Sección II ‘La salud y a la seguridad Social’ del Capítulo Quinto sobre los ‘Derechos Sociales y Económicos’, Título Segundo ‘Derechos Fundamentales y garantías’, de la Primera Parte de la ‘Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías’. Derecho, sobre cuyo entendimiento este Tribunal en la SC 0026/2003-R de 8 de enero, estableció que: ‘es el derecho en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales          -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida’. Entendimiento que en el actual orden constitucional encuentra mayor eficacia puesto que la salud es un valor y fin del Estado Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar común respetando o resguardando la salud, conlleva al vivir bien, como previene el art. 8.II de la CPE; pero también es un fin del Estado, tal cual lo establece el art. 9 num. 5) de la CPE, al señalar que son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la Ley ‘Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo’.

En cuanto al derecho a la seguridad social

En el mismo orden normativo constitucional, tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos, y se halla desarrollado también en la Sección II ‘La salud y a la seguridad Social’ del Capítulo Quinto sobre los ‘Derechos Sociales y Económicos’, Título Segundo ‘Derechos Fundamentales y garantías’, de la Primera Parte de la ‘Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías’ de la Constitución Política del estado, concretamente en el art. 45, cuyo parágrafo I, establece que: ‘Todas las bolivianas y bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’; cuyos principios, alances, ámbito y limitaciones están descritos en los parágrafos II, III, V y VI de dicha norma constitucional. Al respecto este Tribunal también ya se ha pronunciado, así en la SC 0062/2005-R de 19 de septiembre, se señaló que el derecho a la seguridad social es: ‘la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares’.

A lo que se añade que al ser el derecho a la seguridad social, derivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el ‘vivir bien’.

Por tanto, la seguridad social debe desplegar su ámbito de protección de acuerdo a los principios universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; correspondiendo su ejecución al Estado quien sostiene, dirige y administra, por tanto, también es responsable de su cumplimiento; no obstante, la sociedad en general no puede estar exenta de la realidad, sino debe tener una conducta activa, solidaria y responsable, puesto que el art. 45.II de la CPE establece el control y participación social” (énfasis añadido).

En cuanto al derecho a la alimentación

La SC 0172/2006-R de 16 de febrero, al considerar este derecho con relación a la prestación de asistencia familiar y dentro del derecho a la vida y la salud “…Este derecho comprende entre otros el derecho a la seguridad e integridad personal, la satisfacción de las necesidades básicas (alimentación, vestido, vivienda), que los ciudadanos pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto a sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones… derechos a la vivienda, a la alimentación y al vestido constituyen derechos esenciales que conducen a un nivel de vida adecuado por cuanto aseguran el sustento diario, la habitación y la vestimenta de las personas. La ausencia de estos bienes básicos conduce a una muerte segura” (el resaltado es nuestro).

Bajo el mismo entendimiento, la SCP 0169/2014-S1 de 19 de diciembre, al considerar el derecho al agua, señala que: “…por ende, asociado, vinculado o relacionado bajo el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE), al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y la vida digna, lo que la Ley Fundamental denomina el ‘vivir bien’ como finalidad del Estado (Preámbulo, art. 8.II de la CPE) y fundamento del modelo económico boliviano (arts. 306.I y 313 de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.

Esta primera relación e interdependencia entre los derechos fundamentales individuales señalados -con el fin de materializar la vida digna, el ‘vivir bien’ y satisfacer las necesidades básicas de la vida- además, guarda armonía con el contexto del reconocimiento del derecho de acceso al agua potable en la Constitución y en algunos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así en su Título II, Capítulo Segundo, referido a los Derechos Fundamentales, y su art. 16.I reconoce que: ‘Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación’” (énfasis añadido).

En este sentido, el derecho a la alimentación como tal es un derecho fundamental interdependientemente con el derecho a la salud; en este contexto tiene relación con la seguridad social y las asignaciones familiares, por cuanto se entiende que busca lograr un nivel de vida adecuado y digno.

III.5.  Análisis del caso concreto

Corresponde a esta Sala, en revisión de la acción de amparo constitucional formulada por la accionante, determinar si la tutela impetrada es o no procedente, valorando fácticamente los hechos puestos a consideración de la justicia constitucional, en el entendido que su empleador, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no le ha cancelado por cinco meses consecutivos el subsidio de lactancia, a pesar de haber cumplido con todos los requisitos, solicitando que la entrega sea en dinero, en consideración a que la omisión del citado pago vulneró los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de su hija.

Mediante Memorándum SDAF/80 A-D/2021 de 4 de enero, con fecha de conclusión de 31 de diciembre de 2021 se designó a la ahora impetrante de tutela como Limpieza II-Edificio Central, con el Nivel 18 de la planilla inversión, bajo dependencia de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (Conclusión II.1); posteriormente, la Caja de Salud CORDES como Ente Gestor calificó su beneficio de subsidio de lactancia para el periodo determinado del 22 de abril del referido año al 23 de marzo de 2022 (Conclusión II.2).

Con carácter previo a la consideración de la presente acción tutelar corresponde precisar de los antecedentes de la línea jurisprudencial continua y reiterada, señalada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, que en atención a los efectos irreparables que podría causar el hecho ilegal de no proveer asignaciones familiares a un recién nacido, y además, basado en la protección especial que goza por ser un grupo de atención prioritaria, el Tribunal Constitucional Plurinacional considera que el subsidio de lactancia al estar vinculado a la vida, a la salud y a la alimentación tanto de la madre y como del recién nacido, es deber del Estado no condicionar la tutela de estos derechos al agotamiento de recursos o vías administrativas.

Consiguientemente, habiendo establecido que corresponde evaluar la tutela requerida por la accionante, se tiene que la autoridad demandada, no justificó de forma alguna la lesión de los derechos fundamentales reclamados; empero, con sus actos desconoció los alcances de la responsabilidad por la función pública, puesto que el deber de los servidores públicos es obedecer la Constitución Política del Estado y las leyes, además de cumplir sus responsabilidades de acuerdo a los principios de legalidad, compromiso, interés social, y eficiencia entre otros, conforme a la Norma Suprema.

Por lo que, al evaluar el interés superior de las niñas y niños, la jurisprudencia de este Tribunal establecida en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional consideró que los derechos tutelados de menores, tales como recién nacidos e inclusive hasta que cumplan el año de edad, debe garantizar la primacía de sus derechos y sobre todo, propender a la máxima satisfacción de los mismos, en el marco del interés superior de estos, velando que los actos de las autoridades sean realizados con la mayor diligencia y especial cuidado en la protección y ejercicio de los derechos reconocidos.

Acorde con lo anterior, la autoridad demandada no ha proporcionado ninguna prueba de la razón por la cual se produjo el retraso en el pago de las asignaciones familiares a la accionante, quedando en evidencia su falta de diligencia en la tramitación del subsidio de lactancia, olvidando que el titular de dicho beneficio o en su caso, del pago en dinero, en última instancia es el recién nacido, quien goza de especial protección del Estado, razón por la que no puede ser soslayada; aspecto que pone en evidencia la negligencia en la materialización de los derechos del menor.

Consideremos ahora los derechos respecto a los cuales se reclaman su tutela a través de la presente acción de defensa. Así, respecto al derecho a la vida, el Estado conforme a las políticas en materia de seguridad social ha creado las condiciones indispensables a través de la otorgación del subsidio de lactancia, para garantizar la existencia de todo recién nacido hasta el primer año de vida, estableciendo además, la obligación del empleador de sostenerla y proveerla.

En cuanto al derecho a la salud, conforme a lo referido anteriormente, el Estado ha establecido mecanismos con el fin de crear las condiciones adecuadas para que los individuos alcancen un estado óptimo de bienestar físico, mental y social, que garanticen el mantenimiento de esas condiciones, a tal efecto con relación a satisfacer este fin del Estado, las entidades encargadas del subsidio de lactancia determinan los productos que logren esto, tanto para el recién nacido, como para la madre. Así que de la misma manera se logra el cumplimiento de este derecho, cuando el empleador provee el subsidio en la forma y frecuencia establecida por el Estado.

Con relación al derecho a la alimentación, tal como se estableció en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, al ser un derecho interdependiente de los derechos a la vida y a la salud, lo que se busca es proveer las asignaciones familiares a los beneficiarios, en procura de garantizar una mejor nutrición del recién nacido; por lo cual corresponde la concesión de la tutela respecto al mismo.

Finalmente, a propósito del derecho a la seguridad social, de conformidad a lo anterior, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en su condición de empleador cumplió con su obligación de afiliar y otorgar los beneficios tanto a la accionante como al recién nacido; en ese sentido, corresponde valorar que dentro del derecho a la seguridad social se tiene a las asignaciones familiares, y que el empleador al proveer el subsidio de lactancia debe ejecutar sus actos para que el mismo se cumpla conforme a los principios que lo rigen, como ser oportunidad y eficacia; es decir, que el subsidio sea entregado cada mes para reforzar la nutrición de la madre gestante y/o del recién nacido, eventualmente de la madre mientras el menor sea lactante y que al ser periódico, no puede considerarse oportuno si no se hace efectiva en la forma establecida, toda vez que el fin es proveer complementos a la madre y al recién nacido hasta que cumpla un año de edad y así asegurar su derecho a la vida, la salud y a la alimentación, fin último del derecho a la seguridad social.

Por lo expuesto, se tiene que la omisión de la entrega del subsidio de lactancia en forma mensual, lesionó los derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación de la hija de la accionante; y con el fin de dar cumplimiento a los principios de oportunidad y eficacia que caracterizan a la seguridad social, esta Sala dispone la otorgación del subsidio de lactancia de acuerdo a la normativa específica, aplicable y vigente a la fecha de interposición de la presente acción tutelar y el art. 28.a del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 125/2021 de 1 de noviembre, cursante de fs. 19 a 23 vta., pronunciada por Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada respecto al subsidio de lactancia, conforme a la normativa aplicable y vigente al caso en concreto; así como en relación a los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social, de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada MSc. Brigida Celia Vargas Barañado, es de voto aclaratorio.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA