SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0074/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de noviembre de 2021, cursante de fs. 1; y, 6 a 8 vta.; el accionante, a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido en su contra, por Teodora Orcko Jarata, Erlinda López Orcko y Magaly López Orcko; el 5 de noviembre de 2021; ante el llamado del abogado Álvaro Jhonatan Plaza Méndez –ahora codemandado–; éste le manifestó que quería conversar sobre su proceso de divorcio y bienes gananciales; empero, al encontrarse en su fuente laboral, y la imposibilidad de apersonarse a la oficina del mismo, quedó en comunicarse el día lunes; es así que, el 8 de igual mes y año, a las 17:30, se contactó con el ahora codemandado, quien le indicó que se apersone al “Juzgado” para conversar; sin embargo, al encontrarse con el mismo a las 18:05 de ese día, y estar cerrado el Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, ante la espera en la esquina de la Av. Sevilla, el ahora codemandado, fue a hablar con un funcionario policial del referido Tribunal; quien, a las 18:05, sin darle ninguna explicación, y juntamente con el abogado, lo trasladaron al Centro Penitenciario de “Santo Domingo de Cantumarca” de Potosí, sin darle la oportunidad de llamar a sus familiares y a su abogado; al dejarlo en dicho Centro a las 18:30, y previo registro de la Secretaria, lo trasladaron a un pabellón, donde se encontraba privado de su libertad ilegalmente.

Además alegó, que el Mandamiento de Apremio de 5 de noviembre de 2021, emitido en su contra por el Juez Público de Familia Segundo del departamento de Potosí, por la suma de Bs84 000.- (ochenta y cuatro mil bolivianos); no contaría con las facultades de habilitación de días y horas extraordinarias; por lo que, el mismo, no debió de ser ejecutado, en las horas que fue “aprehendido” (18:30); además, por no cumplir con los requisitos formales (condiciones de validez), conforme establece la amplia jurisprudencia, como ser la “SCP 0101/2012 de 23 de abril, citando a la SC. 2558/2010-R de 19 de noviembre” (sic); que en su caso, la ejecución del citado Mandamiento de Apremio, agravaría directamente su derecho fundamental a la libertad personal.

Por tal razón, el Director del Centro Penitenciario “Santo Domingo de Cantumarca” de Potosí –ahora demandado–, quien ejecutó el mencionado Mandamiento de Apremio, incurrió en una grave vulneración de su libertad, al ejecutar un acto procesal que no contaba con las facultades para realizar en las horas señaladas; tomando en cuenta que, el mismo tenía la obligación de instruir a sus “funcionarios y secretarios”, que no podían ejecutar los mandamiento de apremio a cualquier hora; asimismo, pese a que solicitó se le mostrara el indicado Mandamiento, para verificar si tenía las facultades necesarias para ejecutar en horas de la noche, procedieron a agredirle y trasladarlo “hasta las celdas donde ahora se encuentra detenido” (sic).

Por último alegó, que los funcionarios policiales, que lo trasladaron al Centro Penitenciario de “Santo Domingo de Cantumarca” de Potosí, dieron parte al “Teniente”; mismo que, recepcionó el mandamiento de apremio corporal, y quien ordenó que lo trasladen a un lugar de aislamiento; sin embargo, ante el apersonamiento de su abogado defensor el 22 de noviembre de 2021, a dicho Centro Penitenciario, para verificar el referido Mandamiento, y averiguar los nombres de los funcionarios policiales que ejecutaron el mismo, como el nombre del codemandado a cargo de la seguridad del mencionado Centro, no le habrían prestado el expediente, solo le indicaron que fue trasladado el 8 de igual mes y año, sin darle más datos; es decir, pusieron excusa, para no exponer el citado Mandamiento y expediente, aspectos que serían contrarios a las formalidad de Ley.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante, a través de su representante sin mandato, denunció la lesión al debido proceso, en sus elementos de defensa, justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; todos estos, vinculados con su derecho a la libertad, y seguridad personal; citando al efecto los arts. 8, 23.I y III; 115.II; y, 125 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se reestablezca su derecho a la libertad, dejando sin efecto el Mandamiento de Apremio de 5 de noviembre de 2021, Auto Interlocutorio de 15 de diciembre de “2021”; b) La indemnización por daños y perjuicios; y, c) La remisión de antecedentes al Ministerio Público, por el delito de privación de libertad, para el inicio de un proceso penal a los demandados.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 13 a 16; presentes la parte accionante y el abogado codemandado; y, ausente la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El solicitante de tutela, a través de su abogado, en audiencia, ratificó de forma íntegra su demanda de acción tutelar; y ampliándola manifestó que, conforme a varios comunicados y circulares que existen, del Consejo de la Magistratura y Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, la jornada laboral sería de 08:30 a 16:30; sin embargo, dicho Mandamiento fue ejecutado en horas inhábiles, constituyéndose en una detención ilegal; puesto que, según el art. 125 –de la CPE–, fue indebidamente privado de su libertad; es decir, que no se cumplió con las formalidades que se exige para una detención.

En su derecho a la réplica, refirió que: 1) La prueba presentada por el abogado codemandado –Álvaro Jhonatan Plaza Méndez–, serían conversaciones con otras terceras personas; toda vez que, el “Sr. Rimberty” (sic) supuestamente su hermano, no tendría nada que ver con esta acción tutelar; 2) No sabía que existía un mandamiento de apremio en su contra, como tampoco tenía conocimiento que le notificaron con una conminatoria para que cancele dentro de plazo; puesto que, habría cambiado de domicilio, donde actualmente vive solo; y, si bien las notificaciones llegaron a su anterior domicilio, le habrían generado indefensión; pese que, tenía comunicaciones con sus hijos, donde incluso tendría audios para la preparación del acto de promoción de su hijo; 3) El 8 de noviembre de 2021 a las 18:30, fue la fecha exacta de la ejecución del indicado Mandamiento, según el informe de la Secretaria del referido Centro Penitenciario; y, 4) El 5 de igual mes y año, le habría llamado el abogado ahora codemandado, para conversar; empero, al no poder el citado día, quedó en comunicarse el lunes (8 del citado mes y año).

I.2.2. Informes de la autoridad demandada y el codemandado

Álvaro Jhonatan Plaza Méndez, Abogado, en audiencia, manifestó que: i) Dicho Mandamiento de Apremio, fue expedido por pensiones devengadas, y la falta de pago del obligado –hoy accionante–, quien tenía el conocimiento de cumplir con el mismo; ii) Evidentemente, tuvo conversaciones con el impetrante de tutela, con el objetivo de plantear una oferta pago o ver su situación; es así, que ante el llamado del accionante el 8 de noviembre de 2021, le citó en el referido Tribunal; empero, al comunicarse con su “cliente” –beneficiaria de la asistencia familiar–; la referida le manifestó, que fue sujeta de amenazas por el prenombrado, mencionándole que si ejecutaba dicho Mandamiento, le haría algo, “incluso llegar a matar”, e indicándole que ejecutará el mencionado actuado procesal, porque su vida estaba en riesgo; razón por la que, pidió la colaboración de los funcionarios policiales del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, con el fin de ejecutar el indicado Mandamiento; toda vez que, el ahora solicitante de tutela tendría planes de escaparse del país; iii) En días posteriores, el abogado defensor del impetrante de tutela, se comunicó con la beneficiaría, para poder llegar algún acuerdo o una oferta de pago, con el objetivo de poder restituir su libertad; empero, ante dichos extremos, la beneficiaría recibió amenazas, por la familia del accionante, donde “Rimberto” hermano del mismo, le habría amenazado de muerte, por ejecutar el referido Mandamiento; por lo que, consideró que el solicitante de tutela, tenía conocimiento que tenía un mandamiento de apremio por incumplimiento de asistencia familiar, en el Juzgado Público de Familia Segundo del departamento de Potosí; y, iv) Sobre la ejecución del aludido Mandamiento, ante la consulta a los funcionarios policiales, los mismos le indicaron que, podían realizar la ejecución del mismo.

En su derecho a la réplica, refirió que: a) A las 17:15 aproximadamente, entregó el citado Mandamiento, a los funcionarios policiales, para ver si podían ejecutar el mismo; y, b) Como abogado, conocía de anteriores circulares, pero no estaba actualizado del Comunicado 06/2021 de 28 de julio, emitido por el Tribunal Departamental de Justicia de Potosí.

Fernando Ibar Nina Pinedo, Director del Centro Penitenciario “Santo Domingo de Cantumarca” de Potosí, no se presentó a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, ni remitió informe escrito alguno, pese a su citación, cursante a fs. 13.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Tercero del departamento de Potosí, constituido en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 01/2021 de 23 de noviembre, cursante de fs. 16 vta. a 19, denegó la tutela solicitada; y, al advertir de la prueba presentada por el abogado codemandado, donde por mensajes de WhatsApp, el ahora accionante habría amenazado de muerte a la beneficiaria, como también de Rimberto, dispuso la remisión de copias de los antecedentes y de dicha prueba, a instancias del Ministerio Público para que sea analizada; y su mérito, disponer las garantías correspondientes; determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) Al tener toda validez el Comunicado 06/2021, emitido por el Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, conforme al art. 123 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) –Ley 025, de 24 de junio de 2010–, la ejecución del mandamiento de apremio corporal en contra del impetrante de tutela, no se habría realizado dentro del horario permitido, según dicho Comunicado; sin embargo, se debería tomar en cuenta otras circunstancias, como ser el fondo de la presente causa; ya que a raíz de la misma, se estaría ante un proceso de homologación de asistencia familiar, donde los beneficiarios son tres personas, quienes tienen el derecho de que sus peticiones sean atendidas de forma oportuna; por lo cual, no se podría determinar que lo sustancial predomine sobre lo formal; 2) Conforme al horario establecido en el Comunicado 06/2021, la jornada laboral como el horario habilitado, habría culminado a las 16:30, y el citado Mandamiento, se ejecutó aproximadamente a las 18:05; empero, dicha circunstancia no podría ser determinante a efectos de conceder la tutela impetrada; toda vez que, “esta ligera” informalidad, de una hora y media aproximadamente del horario establecido; como ya se refirió anteriormente, los beneficiarios son menores de edad que según sus necesidades deben ser atendidos de manera oportuna; 3) Conforme a los datos del expediente de homologación de asistencia familiar, se cumplió con todos los pasos procesales; puesto que, todas las formalidades fueron puestos en conocimiento del accionante, como la planilla de liquidación, misma que arrojaría la suma de Bs84 000.-, que a la presente se encuentra devengada; 4) El Mandamiento de Apremio, tendría toda la legalidad, tomando en cuenta que la misma, fue emanada por una autoridad competente, quien a través de una resolución fundamentada y conforme a la Ley 603, dispuso el apremio corporal del ahora impetrante de tutela; por lo que, el prenombrado, no se encontraría ilegalmente detenido en el Centro Penitenciario “Santo Domingo de Cantumarca” de Potosí; toda vez que, sería una formalidad ante el incumplimiento de pensiones devengadas, donde se hizo uso de la normativa que resguarda los derechos de los menores; que en el presente caso, se estaría ante la provisión de los recaudos y la pensión alimenticia por parte del accionante de manera oportuna; asimismo, al existir una oferta de pago, lógicamente incumbe a las partes dentro del proceso de asistencia familiar; 5) No se advertiría la lesión causada contra el solicitante de tutela; puesto que, se cumplió con todos los presupuestos legales, esencialmente en la emisión del correspondiente mandamiento de apremio; además, conforme a los arts. 125 de la CPE, y 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo), no fue demostrado de manera personal y objetiva por parte del solicitante de tutela, que estaría ilegalmente perseguido; más al contrario, se acreditó que el referido, se encontraría con detención y recluido ante su incumplimiento de pensiones devengadas; y, 6) Conforme a la prueba presentada por el abogado codemandado, donde el accionante habría amenazado de muerte a la beneficiaría, por medio de mensajes de WhatsApp, dicho acto no se podría dejar de lado; por lo que, todos los antecedentes de esta acción tutelar y esencialmente dicha prueba en copias, se debería de remitir a instancias del Ministerio Público, quienes determinaran la existencia de alguna responsabilidad penal; y conforme al análisis correspondiente, disponer las garantías que correspondan.