SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0286/2023-S4

 SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0286/2023-S4

Sucre, 15 de mayo de 2023

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 47015-2022-95-AAC

Departamento             La Paz

En revisión la Resolución 044/2022 de 10 de marzo, cursante de fs. 154 a 158 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mariel Fátima Cano Tantani contra Félix Cirilo Paz Espinoza, Juez Público de Familia Quinto del departamento de La Paz.

El 30 de junio de 2015 firmo con Miguel Orlando Alvarado Torrez, un documento de acuerdo transaccional sobre asistencia familiar en favor de su hijo de siete años de edad, obligándose el antes mencionado a suministrar una asistencia familiar de Bs350.- (trescientos cincuenta bolivianos) y a proporcionar una muda de ropa cada seis meses, cumpliendo tal acuerdo de modo irregular, por lo que, se vio obligada a demandar la homologación de referido acuerdo, que para su sorpresa fue contestado por el obligado de manera negativa; razón por la que, el Juez de la causa, mediante proveído de 24 de junio de 2021, estableció que corresponde la conversión de la acción a una demanda de tipo extraordinario; razón por la que, en reiterados memoriales hizo conocer al Juez de la causa que no se probó las afirmaciones del obligado; que el mismo alegaba anulabilidad, empero, cumplió con el acuerdo realizando los pagos, habiendo mentido sobre que hubiesen vuelto a la vida en común; postulación ante la que el Juez demandado brindó una respuesta genérica sin motivar ni fundamentar.

Es así que, en una cuestionable decisión, re direccionó la demanda de homologación mediante Providencia de 20 de julio de 2021, señalando que al no admitir la pretendida homologación del acuerdo privado de asistencia familiar por la oposición del demandado, corresponde que la demandante formule su demanda de asistencia familiar en la forma que establece el art. 448.III del Código de las Familias y del Proceso Familiar –Ley 603 de 19 de noviembre de 2014–; por lo que, presentó recurso de reposición que fue desestimado emplazándose a la demandante a reformular su demanda en asistencia familiar; por lo que, atendiendo a tal disposición y resaltando que no renuncia a la homologación, reformuló su demanda a la de asistencia familiar; es así que una vez desarrollada la audiencia en la que se estableció el monto de asistencia familiar, mediante complementación y enmienda, solicitó al Juez de la causa pronunciarse acerca de la homologación, señalando el Juez de la causa que no se homologa el referido documento privado.

Lesionando de esta forma el debido proceso en sus elementos de congruencia y motivación de las resoluciones, así como la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia; toda vez que, el Juez demandado se limitó a parafrasear la concurrencia del art. 448.III del CFPF, que establece que ante la concurrencia de la oposición corresponde llevar el proceso al tipo extraordinario, incurriendo en una incorrecta interpretación de la norma y tal como consta en la Sentencia 662/2021 de 10 de noviembre, el Juez demandado no se refiere en ningún momento a la tramitación de la homologación y rechazó la misma después de exigirle pronunciamiento mediante el recurso de complementación y enmienda, transgrediendo además los derechos a la vida, al agua, alimentación, educación, salud, habitad y vivienda, por cuanto, se realizó una ponderación de derechos totalmente inconstitucional y sin revisar antecedentes priorizando un formalismo estéril y dejando de lado los referidos principios de bienestar superior del niño que son privilegiados en la aplicación de la ley.

La impetrante de tutela denunció la lesión del debido proceso en sus elementos de congruencia y motivación de las resoluciones, así como la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, así como los derechos a la vida, al agua, alimentación, educación, salud, habitat y vivienda; citando al efecto, los arts. 15.I, 16.I, 17, 18.I y 19.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

Solicitó se conceda la tutela y en consecuencia se disponga: a) Ordenar al Juez demandado homologar el Convenio Transaccional sobre Asistencia Familiar en el plazo de veinte cuatro horas de su legal notificación; b) La cancelación de la asistencia familiar desde la fecha de la firma del convenio transaccional sobre asistencia familiar al obligado conforme prevé la SPC 1187/2013 de 31 de julio de 1987; y, c) Se imponga el pago de costos y costas a quienes correspondan, con el fin de resarcir en parte los daños ocasionados al menor de edad.

Celebrada la audiencia virtual el 10 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 148 a 153 vta., presentes la solicitante de tutela, la autoridad demandada y ausente el tercero interesado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, por intermedio de su abogado, ratificó los fundamentos contenidos en su memorial de acción de amparo constitucional, reiterando los mismos términos en la audiencia de consideración de la referida acción tutelar.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Félix Cirilo Paz Espinoza, Juez Público de Familia Quinto del departamento de La Paz, mediante informe escrito presentado el 22 de febrero de 2022, cursante de fs. 142 a 143, señaló que, se sustanció un proceso de asistencia familiar a demanda de la ahora accionante contra Miguel Orlando Alvarado Torrez, que inicialmente fue planteado como homologación de documento privado de asistencia familiar, pero que ante la oposición del demandado conforme determina el art. 448.II del CFPF, se determinó que la parte interesada debe acudir al proceso extraordinario reformulando su demanda por asistencia familiar, formalizada por la ahora impetrante de tutela el 14 de septiembre de 2021, en la vía extraordinaria que fue admitida y corrida en traslado a la parte demandada cuya audiencia fue realizada el 10 de noviembre de igual año, pronunciándose sentencia que declaró probada la demanda, fijándose monto de asistencia familiar en favor de la ahora solicitante de tutela, así como la cancelación de gastos extraordinarios y estableciendo el derecho de visitas del padre para con su hijo, resolución final con la que no se interpuso recurso alguno dentro el plazo legal.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Miguel Orlando Alvarado Torrez, no presentó escrito alguno ni asistió a la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional, a pesar de su legal notificación cursante a fs. 138.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante la Resolución 044/2022 de 10 de marzo, cursante de fs. 154 a 158 vta., denegó la tutela solicitada; en razón a que, dentro de las causales previstas en los arts. 129.II de la CPE, 53 núm. 3) y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), en relación a las reglas de la subsidiariedad, se estableció que en el caso presente aún existe la posibilidad de que las autoridades ordinarias puedan pronunciarse, con el uso de medios de defensa, recursos adecuados y con exposición correcta del accionante ante la autoridad competente; razón por la que, el Tribunal de Garantías no pudo ingresar en un análisis de fondo, porque independientemente de que la autoridad demandada se pronuncie de manera positiva o negativa de acuerdo a los intereses o no de la parte accionante, este circuito debe ser cerrado y consolidado en la vía ordinaria, y no por la jurisdicción constitucional, cuyo objeto es verificar la vulneración de derechos bajo actos u omisiones, en este entendido, encontrándose en una causal de improcedencia por las razones otorgadas y sin ingresar en el fondo de esta acción, correspondiendo en consecuencia la denegatoria de la acción de amparo constitucional.

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por memorial de 3 de marzo de 2020, la ahora accionante, presentó ante el Juez Público de turno de familia del departamento de La Paz, demanda de homologación de documento privado de asistencia familiar de 30 de junio de 2015 (fs. 12 a 14); respondido de forma negativa, por Miguel Orlando Alvarado Torrez, presentado el 22 de junio de 2021 (fs. 27 y vta.).

II.2.  Mediante Decreto de 20 de julio de 2021, El Juez Público de Familia Quinto del departamento de La Paz, refirió que ante la oposición del demandado en el proceso de homologación, corresponde a la demandante ahora acciónate formular demanda de asistencia familiar en la forma prevista en el art. 448.III del CFPF (fs. 57); por lo que, la ahora impetrante de tutela, presentó recurso de reposición mediante memorial de 30 de igual mes y año (fs. 58 a 59); desestimando por Auto de 16 de agosto de 2021, señalando que al haberse respondido la demanda de manera negativa, el proceso debe someterse al régimen extraordinario, reiterando que la ahora impetrante tutela reformule su demanda en sujeción al art. 448.III del CFPF (fs. 61).

II.3.  A través del memorial presentado el 14 de septiembre de 2021, la ahora solicitante de tutela formuló demanda extraordinaria de asistencia familiar (fs. 63 a 64); resuelto mediante la Sentencia 662/2021 de 10 de noviembre, declarando probada la demanda de asistencia familiar disponiendo que Miguel Orlando Alvarado Torrez, debe pasar una asistencia familiar de Bs550 mensuales a favor de su hijo, más el pago de gastos extraordinarios al 50%, previo acuerdo, estableciendo además el derecho a visitas (fs. 80 a 82 vta.); ante el que, la ahora accionante formuló complementación y enmienda, desestimando por el Juez Público de Familia Quinto del departamento de La Paz, mediante Auto de igual fecha (fs. 81 vta., a 83).

La accionante considera lesionado su derecho al debido proceso en sus elementos de congruencia y motivación de las resoluciones, así como la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, así como los derechos al vida, al agua, alimentación, educación, salud, habitad y vivienda; toda vez que, dentro del proceso extraordinario de asistencia familiar que interpuso contra Miguel Orlando Alvarado Torrez, el Juez demandado pronunció la Sentencia 662/2021, sin referirse en ningún momento sobre la tramitación previa de la homologación de documento privado de asistencia familiar, y pese a que, mediante solicitud de complementación y enmienda impetró a la autoridad jurisdiccional, se pronuncie expresamente sobre dicho extremo, el Juez rechazó su pretensión, transgrediendo de esta forma los derechos de su hijo, por cuanto, se realizó una ponderación de derechos totalmente inconstitucional y sin revisar antecedentes, priorizando un formalismo estéril, dejando de lado los principios de bienestar superior del niño que son privilegiados en la aplicación de la ley.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.    Principios que rigen la acción de amparo constitucional y sus requisitos

La SCP 002/2012 de 13 de marzo, ha señalado que: “…la acción de amparo constitucional, encuentra fundamento directo en el artículo 25.1 de la CADH, instrumento que señala: ‘Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales’. En el marco del citado precepto que forma parte del Bloque de Constitucionalidad reconocido por el artículo 410 de la CPE, se tiene que la dimensión procesal constitucional de la acción de amparo constitucional debe ser estructurada a partir de este marco de disposiciones, siendo evidente que el amparo constitucional constituye un mecanismo eficaz de defensa para el resguardo de derechos fundamentales insertos en el bloque de constitucionalidad”.

Asimismo la SCP 0901/2014 de 14 de mayo, respecto a la acción de amparo constitucional ha establecido que: “…la regulación efectuada por el constituyente respecto al amparo constitucional, estructura esta acción sobre la base de los principios de sumariedad, inmediatez, eficacia, idoneidad y oportunidad, a partir de los cuales se consagra la vigencia en este nuevo modelo de Estado, de un mecanismo de tutela pronta y oportuna, para el resguardo de derechos fundamentales y garantías constitucionales contra actos u omisiones lesivos provocados por servidores públicos o particulares.

En armonía con lo expuesto, debe señalarse que la acción de amparo constitucional, en su dimensión procesal, es un verdadero proceso de naturaleza constitucional regido por las normas y principios procesales propios de la justicia constitucional, que guiado bajo el principio de eficacia su protección se orienta siempre a dar efectiva protección a los derechos fundamentales y garantías constitucionales que tutela. Es por ello, que para la consecución de su objeto y finalidad -tutela efectiva- se encuentra regido por los criterios y principios de interpretación constitucional y los propios que rigen de manera concreta a los derechos humanos, entre ellos, los principios pro persona o comúnmente conocido como el pro homine, el pro actione, favor debilis, de progresividad, favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el de preferencia y eficacia de los derechos humanos, entre otros, los mismos que han sido aplicados por la jurisprudencia constitucional.

Ahora bien, este mecanismo de máxima protección se rige al mismo tiempo por dos principios configuradores que hacen a su naturaleza: la subsidiariedad y la inmediatez; el primero, entendido como el agotamiento previo o la constatación de la inexistencia de otras vías o recursos legales para la protección inmediata de los derechos denunciados como conculcados, por cuanto, no sustituye o remplaza a los recursos o instancias ordinarias prestablecidas en el ordenamiento jurídico. El segundo, instituye al amparo constitucional como un mecanismo inmediato en la protección de los derechos y garantías fundamentales, lo que permite percibir que este mecanismo de tutela, brinda una reparación inmediata frente a los actos y omisiones arbitrarias de los servidores públicos y/o personas particulares; de ahí su naturaleza regida por los principios de sumariedad, celeridad y eficacia.

En el marco de lo señalado, la acción de amparo forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Este ámbito tutelar queda abierto siempre que no exista otro medio de protección inmediata para la protección de los derechos y garantías fundamentales o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que, de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela” (las negrillas son nuestras).

En este entendido, el amparo constitucional se constituye en un proceso diferente al proceso ordinario, con un objeto específico y distinto, que se materializa en la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa disímil a la proveniente del proceso ordinario, que viene a ser la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política del Estado; con un marco jurídico procesal propio, que adquiere las características de sumariedad, subsidiariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento de última protección, rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada, sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.

III.2.    La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional 

La acción de amparo constitucional se encuentra instituida en el art. 128 de la CPE, que establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley‟. A su vez el art. 129.I de la Norma Suprema, resalta que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; en consecuencia, la Constitución Política del Estado establece que esta acción como mecanismo de protección, poniéndola al alcance de toda persona que sufra vulneración a sus derechos reconocidos en la norma suprema, siendo su objeto principal el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías que puedan estar siendo vulnerados (restringidos, suprimidos o amenazados); procediendo dicho mecanismo siempre y cuando el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.

En este sentido la SC 0428/2010-R de 28 de junio, sobre la acción de amparo constitucional y sus características ha establecido que: “…esta acción por mandato del art. 19. V de la CPE abrg y 129. I de la CPE, se caracteriza por la vigencia del principio de subsidiaridad, toda vez que este mecanismo no sustituye las otras vías o mecanismos legales que las leyes confieren a los afectados para restituir los derechos fundamentales afectados.

Siguiendo una interpretación bajo el criterio de ʽunidad constitucionalʼ y a la luz de la problemática concreta, se establece que el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional, encuentra sustento en la ingeniería constitucional establecida por el Constituyente para el órgano judicial, en ese contexto, la jurisdicción ordinaria tiene la finalidad de administrar justicia al amparo del principio de unidad jurisdiccional plasmado en el art. 179.I de la CPE; por su parte, la justicia constitucional, tiene como misión garantizar el respeto a la Constitución y la vigencia plena de los Derechos Fundamentales.

Lo expresado precedentemente, implica que la justicia ordinaria resuelve conflictos con relevancia social y garantiza así la tan ansiada paz social, asimismo, la justicia constitucional en relación a la primera, es garante de los derechos fundamentales cuando estos han sido vulnerados en sede judicial ordinaria.

El postulado antes señalado tiene gran relevancia ya que el juez o tribunal ordinario, no es solamente garante de la legalidad, sino que en su función de administrador de justicia, es también garante de derechos fundamentales, por tal razón, solamente en caso de incumplir este rol, puede operar la tutela constitucional, ya que de lo contrario y de no agotarse todos los medios procesales para el resguardo de los mismos en sede jurisdiccional ordinaria, se tendrían justicias con roles paralelos, equivocando así el verdadero sentido de la justicia constitucional y ocasionándose incoherencias jurídicas que afecten los cimientos propios de la justicia ordinaria y constitucional.

Por lo expuesto, se colige que el amparo constitucional ha sido instituido por el art. 19 de la CPE abrg, y consagrado en el art. 128 de la CPE, como un recurso extraordinario que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de funcionarios o particulares que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución y las leyes, siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de esos derechos y garantías.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el amparo tiene como características esenciales: la subsidiariedad y la inmediatez, entendiéndose la primera como el requisito de haber agotado todas las instancias y medios legales idóneos antes de interponer el recurso, pues la tutela que brinda el amparo constitucional está referida a los casos en que han sido agotados los medios que la ley otorga para tal objeto, puesto que dicho recurso tiene como característica la subsidiariedad y no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, hecho que desnaturalizaría su esencia”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional mediante la SC 1337/2003–R de 15 de septiembre, con respecto al principio de subsidiariedad, estableció que: “…no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable.

Que, de ese entendimiento jurisprudencial, se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución”.

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante considera lesionado el debido proceso en sus elementos de congruencia y motivación de las resoluciones, así como la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, así como los derechos a la vida, al agua, a la alimentación, a la educación, a la salud, al habitad y a la vivienda; toda vez que, dentro del proceso extraordinario de asistencia familiar que interpuso contra Miguel Orlando Alvarado Torrez, el Juez demandado pronunció la Sentencia 662/2021, sin referirse en ningún momento sobre la tramitación previa de la homologación de documento privado de asistencia familiar, y pese a que, mediante solicitud de complementación y enmienda impetró a la autoridad jurisdiccional, se pronuncie expresamente sobre tal extremo, el juzgador rechazó dicha pretensión, transgrediendo de esta forma los derechos de su hijo, por cuanto, se realizó una ponderación de derechos totalmente inconstitucional y sin revisar antecedentes, priorizando un formalismo estéril, dejando de lado los principios de bienestar superior del niño que son privilegiados en la aplicación de la ley.

Al respecto, se debe precisar que de la revisión de antecedentes que cursan en el expediente de la presente acción de amparo constitucional, se advierte que la ahora accionante, presentó ante el Juez Público de turno de familia del departamento de La Paz, demanda de homologación de documento privado de asistencia familiar de 30 de junio de 2015; ante la que, el demandado en dicho proceso respondió de forma negativa, razón por la que, el Juez Público de Familia Quinto del departamento de La Paz, señaló que ante la oposición contra la demanda de homologación, corresponde que la demandante ahora accionante formule demanda de asistencia familiar en la forma prevista en el art. 448.III del CFPF; por lo que, la ahora impetrante de tutela, presentó recurso de reposición, desestimado por Auto de 16 de agosto de 2021, que ratificó el referido argumento; razón por la que, la ahora solicitante de tutela formuló demanda extraordinaria de asistencia familiar, resuelta mediante la Sentencia 662/2021, que declaró probada la referida demanda, disponiendo que Miguel Orlando Alvarado Torrez, debe pasar una asistencia familiar de Bs550.- mensuales a favor de su hijo, más el pago de gastos extraordinarios al 50%, previo acuerdo, estableciendo además el derecho a visitas; determinación ante la que, la ahora accionante formuló complementación y enmienda, desestimado por el Juez de la causa mediante Auto de 10 de noviembre de 2021.

En este antecedente, corresponde señalar que conforme se desarrolló en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 del presente fallo constitucional, esta acción de defensa, se encuentra al alcance de toda persona siempre que no exista otro medio de protección inmediata para tutelar de los derechos y garantías fundamentales o cuando las vías idóneas pertinentes, una vez agotadas, no han restablecido el derecho lesionado; lo que significa que de no cumplirse con esa exigencia, que hace referencia al principio de subsidiariedad, no se puede analizar el fondo de la denuncia de lesión de derechos planteada y por tanto, tampoco otorgar la tutela, lo contrario implicaría que de no agotarse todos los medios procesales para el resguardo de los derechos al interior de un proceso judicial, se tendrían jurisdicciones con roles paralelos, equivocando así el verdadero sentido de la justicia constitucional y ocasionándose incoherencias jurídicas que afecten los cimientos propios de la justicia ordinaria y constitucional.

En el caso presente, conforme se tiene de los antecedentes descritos ut supra, resulta evidente que si bien la ahora accionante en inicio presentó demanda de homologación de documento privado de asistencia familiar, posterior a las observaciones realizadas por el Juez de la causa en relación a la ampliación del art. 448.III del CFPF, la misma reformuló su pretensión, demandado en la vía extraordinaria la asistencia familiar que fue resuelta mediante la Sentencia 662/2021, que estableció un monto de asistencia familiar en favor del hijo de la ahora accionante, así como el pago de gastos extraordinarios previo acuerdo y el derecho de visita, fallo ante el que si bien la hoy impetrante de tutela presentó complementación y enmienda, esta fue rechazada mediante Auto de 10 de noviembre de 2021; Sentencia que definió el referido proceso extraordinario, sobre el cual, si bien no se observa una solicitud clara en el petitorito de la acción de defensa, de la argumentación expuesta por la parte ahora impetrante de tutela en su acción de amparo constitucional, se identifica como el acto lesivo de los derechos acusados de transgredidos, puesto que, conforme ya se expuso, en el mismo a pesar de haber presentado una complementación y enmienda, no se hubiese resuelto lo referente a la homologación del documento de privado de asistencia familiar

En tal entendido, se advierte que en dicho proceso extraordinario la accionante no agotó todos mecanismos procesales para tutelar sus derechos o los de su hijo en la vía ordinaria, puesto que, en el caso concreto, correspondía que, si la ahora impetrante de tutela consideraba que con la emisión de la Sentencia 622/2021, que puso fin al proceso extraordinario de asistencia familiar se hubiese vulnerado sus derechos, active o formule el recurso de apelación conforme prevé el art. 443 del CFPF, para que el Tribunal de segunda instancia considere si es evidente o no la vulneración de dichos derechos por la omisión denunciada directamente en la presente acción de tutela, recurso que no fue presentado por la parte ahora accionante.

Ahora si bien, la solicitante de tutela invoca la excepción a la subsidiariedad señalando que en el presente caso su hijo menor de edad seria parte de un grupo vulnerable, citando las SSCC 0553/2014 de 10 de marzo, 1703/2013 de 10 de octubre, 0165/2010-R de 17 de mayo y 0294/2010-R de 7 de junio; se debe aclarar que al margen de que dichas Resoluciones constitucionales, no establecen criterio alguno de excepción al referido principio, para poder presentar directamente la acción de amparo constitucional contra una Sentencia que ya definió un proceso extraordinario de asistencia familiar; tampoco se advierte argumentación o prueba alguna, por el que la jurisdicción constitucional pueda hacer abstracción a la subsidiariedad, puesto que, tampoco se advierte afectación alguna los derechos del hijo menor de edad, argüidos en la presente acción de amparo constitucional, precisamente por la estructura del proceso extraordinario que contiene los mecanismos de protección provisional (como el hecho de que la autoridad judicial puede determinar el pago de un monto provisional de asistencia familiar desde la misma admisión de la demanda), empero, al margen de lo referido, la misma Sentencia ahora objetada definió un monto de asistencia familiar, así como la cobertura de gastos extraordinarios y el derecho a vistas del padre para con el hijo, que si bien pueden ser modificados en cualquier momento, el haber fijado en dicho proceso tales aspectos, evidencian la inexistencia de un posible daño inminente o irreparable que requiera la tutela inmediata de la justicia constitucional; a partir de ello, en ningún momento se advierte que el menor se hubiese visto restringido de dicha asistencia en la emisión de dicho fallo, tampoco se advierte o se expuso, porque la tramitación de los mecanismos previstos por el mismo procedentito familiar o el referido recurso de apelación previsto en el art. 443 del CFPF, no serían idóneos para buscar la tutela de los derechos reclamados pro la accionante.

Consiguientemente, es evidente que la impetrante de tutela no agotó la vía recursiva (apelación) reconocida por el art. 443 del citado Código en el proceso extraordinario de asistencia familiar, al cual la accionante podía acudir si consideraba que la Sentencia 662/2021, y su Auto complementario le generaba agravios; por tanto, es evidente que no se ha agotado la vía ordinaria en aplicación del principio subsidiariedad que rige a la acción de amparo constitucional, cuyo agotamiento previo se exige para poder acudir a esta vía.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, aplicó correctamente los alcances de la presente acción de defensa.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 044/2022 de 10 de marzo, cursante de fs. 154 a 158 vta., dictada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO