SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0444/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 4 y 28 de octubre de 2021, cursantes de         fs. 36 a 41; y, 60 a 62, el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue designado el 12 de marzo de 2020 mediante Memorándum                              DTH-JCTCH/A/0/2020, con Ítem E-10040202001 con el cargo de Jefe “C”, en el puesto de Jefe de Unidad, correspondiente a la Escuela Municipal de Artes, dependiente de la Dirección de Cultura del GAM de El Alto del departamento de     La Paz, pese a ser Ingeniero Agrónomo de profesión; sin embargo, tiene como ocupación principal el de artista musical, razón por la que fue designado en ese cargo.

A través de Nota de 23 de febrero de 2021, comunicó a la Dirección de Talento Humano de mencionada institución, que es padre de un menor de edad con discapacidad, la citada nota se presentó para que fuera considerada en la gestión de la Ex Alcaldesa Carmen Soledad Chapetón Tancara; sin embargo, no fue así.

El 3 de mayo de mismo año se apersonó a su fuente laboral,  registrando su ingreso en el reloj biométrico; empero, no así su salida a horas 17:30 a pesar de haber intentado en varias oportunidades. Posteriormente el 4 del mismo mes y año, asistió de manera normal a su trabajo; sin embargo, el reloj biométrico no registró la marcación de asistencia; por lo que, al promediar las 15:30 horas, se apersonó ante Everth Callizaya, encargado de Control de Personal de Talento Humano del citado Municipio, para saber lo que sucedía, a lo que le manifestó que tenía un Memorándum de despido; el accionante le hizo conocer que anteriormente presentó una nota para dar a conocer que tenía un hijo con discapacidad; intentó sacar una fotografía del mencionado Memorándum; sin embargo, ocasiono molestia en el funcionario, el cual no le entregó dicho documento. 

Al no recepcionar el documento de despido, el 11 de mayo del 2021, presentó una nota solicitando copia legalizada del mismo y posteriormente el 4 de junio del mencionado año, se entregó el Memorándum de Agradecimiento                     DTH-JCTCH/B/0169/2021 de 30 de abril. Ante el despido injustificado sin previo proceso; por lo que, presentó memorial el 20 de mayo del señalado año al Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social demandando su reincorporación laboral; posteriormente, el 18 de junio del mencionado año, la Dirección General del Servicio Civil por nota MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UCEyDN-WCBN-0133-CAR/21, solicitó al ente municipal emitir un informe acerca de la situación del despido, no obteniendo respuesta; por lo que, el 17 de agosto del mismo año se hizo conocer al GAM de El Alto, la Conminatoria de Reincorporación Laboral                  MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 12 de 17 de agosto, disponiendo que: “INSTRUYE a la Máxima Autoridad del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, PROCEDA A LA REINCORPORACION LABORAL DE OMAR ZENON CALLISAYA MIRANDA, con cédula de identidad 3366002, a su fuente laboral, al mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación como “Jefe C” dependiente de la Dirección de Cultura o a un cargo similar de acuerdo a su perfil profesional, sin afectar su nivel salarial, sea en el plazo de 5 días hábiles a partir de su notificación con la presente” (sic); sin embargo, hasta la fecha -se entiende hasta la presentación de la acción de amparo constitucional- el municipio demandado no cumplió con dicha instructiva.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral y al debido proceso, citando al efecto los arts. 46.I.1, 48.II y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y se disponga: a) El cumplimiento de la Conminatoria de Reincorporación Laboral MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 12 de 17 de agosto de 2021, al mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación como Jefe “C” dependiente de la Dirección de Cultura del GAM de   El Alto del departamento de La Paz, o a un cargo un cargo similar, sin afectar su nivel salarial; b) El pago de sueldos devengados de mayo de igual año; y,                  c) Imposición de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia virtual se realizó el 16 de noviembre de 2021, según consta del acta cursante de fs. 76 a 80 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela, por intermedio de su abogado en audiencia, ratificó in extenso los fundamentos expuestos en su acción de amparo constitucional, y ampliándolo señaló que: 1) Fue designado mediante Memorándum                               DTH-JCTCH/A/0/2020 con Ítem E-10040202001 como “Jefe de Unidad” en la             Escuela Municipal de Artes dependiente de la Dirección de Cultura del GAM              de El Alto del departamento de La Paz; 3) Mediante nota de 23 de febrero de 2021, hizo conocer a la Dirección de Talento de Humano dependiente del mencionado municipio, que es padre de un menor con discapacidad, específicamente con deficiencia psicológica-mental, aspecto que debió ser considerado por la ex Alcaldesa Carmen Soledad Chapetón Tancara, antes de su transición ante el cambio de autoridades por las elecciones Sub Nacionales; empero, no fue así, debido a que el 4 de mayo del referido año ya no pudo registrar la salida en el reloj biométrico; 4) Debido a estos hechos y al no figurar en el control de asistencia digital, se apersonó a la Dirección de Talento Humano de la citada institución edil, donde le indicaron que tenía un Memorándum de Agradecimiento; 5) El 11 de mayo de igual año, solicitó una copia legalizada de dicho documento y como consecuencia a la solicitud, el 4 de junio del mismo año se le entregó el Memorándum de Agradecimiento DTH-JCTCH/B/0169/2021; 6) Presentó memorial el 20 de mayo del indicado año al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando la Conminatoria de Reincorporación Laboral, amparado en el art. 22.II del Decreto Supremo 1893 de 12 de febrero de 2014, el cual señala que al ser padre de un hijo con discapacidad, para ser retirado de su fuente laboral, debía ser mediante debido proceso; y, 7) El 1 de septiembre de 2021, se conminó al citado Municipio a la reincorporación; sin embargo, no dieron cumplimiento.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Mónica Eva Copa Murga, Alcaldesa del GAM de El Alto del departamento de La Paz, a través de sus apoderados y abogado, en audiencia y mediante informe manifestó: i) La Unidad de Asesoría Legal dependiente de la Dirección de Talento Humano del GAM de El Alto del departamento de La Paz, fue notificado con Instructiva de Conminatoria el 1 de septiembre de 2021; ii) Ante la precitada instructiva, se interpuso recurso de revocatoria, donde se argumentó que: a) Omar Zenón Callizaya Miranda -ahora accionante-, es servidor público de libre nombramiento, teniendo funciones administrativas de confianza, no se trata de un servidor público de carrera; b) De la revisión de su file personal se evidenció que el impetrante de tutela, ingresó al GAM de El Alto del departamento de La Paz, con título de Ingeniero Agrónomo, pero ocupo el cargo de Jefe “C” en la Escuela Municipal de Artes de la citada institución, no teniendo ninguna afinidad con su título original para fungir en dicha Unidad, específicamente en la Escuela de Artes; por lo que, no cumple con el perfil que establece el Plan Operativo Anual Individual (POAI); c) El peticionante de tutela fue designado como “Jefe de Unidad” de la Escuela Municipal de Artes dependiente de la Dirección de Cultura del GAM de El Alto del departamento de La Paz, el 30 de abril de mencionado año y estuvo obligado a renunciar a su cargo por la transición de la nueva Alcaldesa de citado Municipio; mediante instrucción verbal de la anterior autoridad, por ética política bajo alternativa de entregarse Memorándum de Agradecimiento de funciones, debía renunciar a su cargo el 1 de mayo de similar año; d) En ningún momento presentó nota que demostrara la situación de padre de un hijo con discapacidad y tampoco se encuentra dicho dato en su file personal; y, e) No se aplicó la Resolución Ministerial 868/2010 de 26 de octubre, que fue invocada para realizar Única Citación de Presentación, para que la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) se presente al verificativo de la audiencia establecida en el art. 5, que menciona que en el caso de despido de trabajadores que hubieran prestado servicios en entidades y empresas públicas que a la fecha de despido de los mismos estén sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo (LGT), deberán hacer uso previamente de los recursos que prevén las normas de responsabilidad por la función debiendo agotar todas las instancias.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera de El Alto del departamento de La Paz, mediante Resolución 164/2021 de 16 de noviembre, cursante de fs. 81 a 84 vta., concedió la tutela solicitada por el peticionante de tutela, disponiendo dejar sin efecto y sin valor legal el Memorándum de Agradecimiento DTH-JCTCH/B/0169/2021 de 30 de abril; por lo que, el GAM de El Alto por intermedio de su MAE, proceda a la reincorporación laboral considerando el perfil académico y profesional del -ahora accionante- en cualquier dependencia de la mencionada institución, sin lugar a disponer el pago de salarios devengados, debido a que podrían estar vinculados al cargo ocupado al momento de la desvinculación del impetrante de tutela, el cual no contaba con la suficiente solvencia académica para ostentar ese cargo; por lo cual, dieron un plazo de cinco días hábiles para que la citada entidad municipal de cumplimiento a esta determinación; basándose en los siguientes fundamentos:      1) La Sala Constitucional dispuso no pronunciarse sobre el cumplimiento de la Conminatoria de Reincorporación Laboral contenida en la Resolución                    MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-IL 12 de 17 de agosto, debiendo la entidad emisora encargarse del cumplimiento; empero, como la pretensión del accionante está vinculada al derecho de la inamovilidad laboral, la mencionada Sala Constitucional, independientemente de lo concluido por la Dirección General del Servicio Civil, asumirá una decisión autónoma en función a los derechos que el impetrante de tutela identifica como vulnerados; 2) A través del Memorándum de 12 de marzo de 2020 fue designado en el cargo de Jefe C-Jefe de Unidad de la Escuela Municipal de Artes de la Dirección de Cultura del Municipio de El Alto; posteriormente, mediante Memorándum de 30 de abril de 2021 se dispuso el agradecimiento de funciones; se acreditó que el ahora accionante es padre de un menor nacido el 18 de diciembre de 2017, conforme a Certificado de Nacimiento 0604490; asimismo, de acuerdo al carnet de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud, el menor tiene una discapacidad mental con deficiencia psicológica en un porcentaje de 34%; motivo por el que, el impetrante de tutela dio a conocer a la Dirección de Talento Humano del GAM de El Alto que es padre progenitor de un niño en situación de discapacidad; 3) En mérito a los instrumentos normativos, los mismos señalan que quienes se encuentran en situación de discapacidad, conllevan una doble protección en el ámbito laboral, por ser consideradas como personas vulnerables; 4) Existiendo certeza de que el hijo del ahora accionante se encuentra en situación de discapacidad, conforme el carnet emitido por el Ministerio de Salud, se hace merecedor al derecho de acceder a la inamovilidad laboral en el GAM de El Alto del departamento de La Paz; 5) Consecuentemente, si bien se concluye que le corresponde acceder al derecho a la inamovilidad laboral, mas no en los términos que demanda, debido a que no se dispuso su reincorporación al mismo puesto ocupado al momento de su desvinculación laboral; y, 6) En relación a los salarios devengados no corresponde acoger la tutela “…pues los salarios devengados que pudieran generarse, estarían vinculados al cargo que ocupaba (…), el mismo  no contaba con la suficiente solvencia académica para ostentar  ese cargo” (sic), no correspondiendo acoger la tutela solicitada.