SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0287/2023-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0287/2023-S4

Sucre, 15 de mayo de 2023

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 47028-2022-95-AAC

Departamento:            Beni

En revisión la Resolución 035/2022 de 12 de abril, cursante de fs. 36 a 40 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Yajaira Robles Ojopi contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de abril de 2022, cursante de fs. 1 y 14 a 19 vta.; la accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En su condición de ex trabajadora del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, señaló que durante la relación laboral con dicha entidad procreó a su hijo, siendo que en la etapa de gestación los administradores de turno de la mencionada institución le presentaron excusas para diferir la cancelación de sus asignaciones familiares, motivo por el cual, en mayo de 2021, formuló recurso de amparo constitucional a efectos de obtener el indicado pago, cursando tal demanda radicada ante la Sala Constitucional Primera de ese departamento a los efectos de pago de los meses hasta entonces adeudados.

Añadió que sin embargo, el resto de las prestaciones tampoco fueron canceladas, habiéndose erogado de su parte los gastos necesarios para la alimentación de su hijo, motivo por el cual manifestó. que a la fecha corresponde el pago en efectivo de las asignaciones familiares adeudadas, pues con dichos dineros podrá, por su parte, cancelar las deudas adquiridas para la provisión de alimentos.

Indicó que la no cancelación de las asignaciones familiares, puso en grave riesgo de desnutrición a los menores, afectando su formación física y psicológica suya y de su hijo lactante.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante alegó la lesión de los derechos a la seguridad social, a la vida, a las asignaciones familiares, a la maternidad segura y a la salud; citando al efecto los arts. 18.I, 18.3, 45.III y V de la Constitución Política del Estado (CPE) y 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se disponga la cancelación de las asignaciones familiares de forma retroactiva y en dinero en efecto en la suma de Bs25 464.- (veinticinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro bolivianos), Sea con imposición de costas procesales y calificación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 12 de abril de 2022, conforme consta en el acta cursante a fs. 35 y vta., presentes la impetrante de tutela asistida de su abogado y la representante legal de la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La solicitante de tutela a través de su abogado, ratificó el contenido íntegro de su demanda de acción de amparo constitucional, aclarando que por error de “typeo” se consignó la suma Bs.25 464, encontrándose de acuerdo con el monto señalado por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, ratificando su solicitud de que la cancelación sea efectuada en efectivo conforme razonó la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, en la anterior demanda tutelar, por no haberse hecho efectivo el pago en tiempo oportuno; asimismo, pidió se otorgue a la entidad demandada el plazo de veinte días para efectivizar dicha cancelación

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Departamento de Beni, a través de su representante legal, mediante informe escrito de 8 de abril de 2022, cursante de fs. 29 a 30 vta., ratificado en audiencia, aludiendo la inobservancia del principio de subsidiariedad, manifestó lo que sigue: a) Si bien la accionante solicitó la cancelación de Bs12 732.- (doce mil setecientos treinta y dos bolivianos), que emergerían del impago de seis asignaciones familiares, se dejó en claro que por dicho plazo, la citada entidad departamental reconoció la deuda únicamente por Bs 12 000.- (doce mil bolivianos), en el marco del Reglamento de Asignaciones Familiares vigente; y, b) El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, en su art. 21 establece la prohibición a los empleadores de otorgar los subsidios en dinero. En tal sentido, pidió se deniegue la tutela solicitada, impetrando alternativamente, se conceda un plazo de veinte días para efectivizar el pago.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 035/2022 de 12 de abril, cursante de fs. 36 a 40 vta., concedió la tutela impetrada, disponiendo que la autoridad demandada cancele en efectivo seis subsidios de lactancia; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) La presente acción tutelar tiene como objetivo garantizar el acceso a la seguridad social del menor así como asegurar el resguardo de su desarrollo integral y su vida, a partir del derecho que le asiste a recibir de manera oportuna la entrega del subsidio de lactancia, conforme prevé el art. 3.3. del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado por Resolución Ministerial (R.M) 1676 de 22 de noviembre de 2011; máxime cuando la impetrante de tutela efectuó su reclamo ante el empleador; y, 2) La solicitante de tutela reclama la cancelación de seis meses de subsidio de lactancia correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021, siendo que, en criterio de la Sala Constitucional, el empleador no se encuentra del parámetro razonable para proceder con su cancelación en especie, debiendo en consecuencia ser pagado en dinero, en el marco de los entendimientos jurisprudenciales contenidos en la SCP0894/2018-S3 de 31 de octubre.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Según Certificado de nacimiento 189452 de 24 de noviembre de 2020, el 20 de igual mes y año, se produjo el nacimiento del menor NN, hijo de Yajaira Robles Ojopi y Marcelo Orlando León (fs. 6).

II.2.    De acuerdo a lo manifestado por la accionante, si bien a través de acción de amparo constitucional previa, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, dispuso el pago de asignaciones familiares prenatales, de natalidad y seis meses de lactancia; decisión que según el Sistema de Gestión Procesal del Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra pendiente de resolución, quedó pendiente el pago de dichas asignaciones correspondiente a los seis últimos meses (fs. 14 a 19 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alegó la lesión de los derechos a la seguridad social, a la vida, a las asignaciones familiares, a la maternidad segura y a la salud; toda vez que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, incumplió con la cancelación oportuna de asignaciones familiares correspondientes a los últimos seis meses del subsidio de lactancia; por lo que, impetra el pago de aquellos en efectivo.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Con relación al Régimen de asignaciones familiares.

La SCP 1102/2022-S4 de 26 de agosto estableció que: “El art. 45 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…) c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El Decreto Supremo 3546 de 20 de febrero de 2013, que modifica el art. 25 del Decreto Supremo 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: ` a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida´.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: `1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional´” (las negrillas son nuestras).

III.2.  La protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Excepción al principio de subsidiaridad respecto al régimen de seguridad social vinculado a las asignaciones familiares

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa”(las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante alegó la lesión de los derechos a la seguridad social, a la vida, a las asignaciones familiares, a la maternidad segura y a la salud; toda vez que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, incumplió con la cancelación oportuna de asignaciones familiares correspondientes a los últimos seis meses del subsidio de lactancia; por lo que, impetra el pago de aquellos en efectivo.

Con carácter previo a ingresar al análisis de fondo del problema venido en revisión corresponde señalar que en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta el año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Precisado el problema jurídico planteado, y de los datos que cursan en el expediente, así como principalmente de los argumentos expuestos por las partes, se advierte que el hijo de la impetrante de tutela, nació el 20 de noviembre de 2020, cuando se encontraba cumpliendo funciones en aquella entidad y debido a que no se le cancelaron las asignaciones familiares prenatales, de natalidad y seis meses del subsidio de lactancia, formuló una primera acción tutelar que habiendo sido conocida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, fue deferida, a ordenándose el pago por dichos conceptos en efectivo; determinación que a la fecha de la presente acción se encuentra pendiente de resolución ante el Tribunal Constitucional Plurinacional.

En este antecedente, la presente acción tutelar, se circunscribe al pago de los seis últimos meses de subsidios de lactancia que, conforme reconoce la entidad demandada, no le fueron cancelados pese a sus reclamos.

Ahora bien, en lo que respecta al impago de asignaciones familiares correspondientes a los seis meses correspondientes al subsidio de lactancia, se tiene que, a la fecha de interposición de esta acción de defensa, conforme admite la entidad departamental, no fueron cancelados, adeudándose a la accionante un total de seis asignaciones familiares relacionadas con el subsidio de lactancia en favor de su hijo, que no fueron otorgadas por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

Al respecto, corresponde recordar que, en aplicación de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la otorgación de las asignaciones familiares emergentes de la relación laboral, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al estar estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; dicha asignación familiar contempla el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia, último que se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido.

Bajo ese contexto, considerando que el presente caso versa sobre la exigencia de protección de derechos y garantías constitucionales de un menor de edad comprendido dentro de un grupo vulnerable y por lo tanto de atención prioritaria y de protección reforzada, conforme se tiene de los Fundamentos Jurídicos III.1 y 2 del presente fallo constitucional, la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de los niños, niñas y adolescentes; estableciendo el deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior del menor, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y la prioridad de atención sea en el servicio público y/o privado.

Es en ese entendido que ante las aseveraciones de la impetrante de tutela y lo informado por la autoridad demandada, se tiene por evidente que las asignaciones familiares correspondientes de junio a noviembre de 2021, equivalentes a seis pagos, que no fueron efectivizados por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, constituyen una lesión continua de tal derecho, pues se omitió la entrega oportuna de las asignaciones familiares, resultando éstas devengadas a tiempo de la presentación de esta acción de defensa, respecto de las cuales tiene derecho innegable el menor hasta el primer año de edad.

Por ello, tomando en cuenta que el empleador tiene el deber de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo el argumento de tratarse de una entidad pública sometida a trámites de rigor que se halla imposibilitada de efectuar los pagos señalado en efectivo, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a los procedimientos internos de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan aún se adviertan dichas falencias.

Bajo ese contexto, considerando que el subsidio de lactancia comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida del menor vinculada con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social del mismo, siendo que en el caso que nos ocupa, las asignaciones familiares en este caso, debieron ser satisfechas durante los meses correspondientes; todos estos en un total de seis pagos equivalentes a Bs.12 000.-, en resguardo del beneficio primordial de los derechos del hijo de la solicitante de tutela; por lo que, en observancia a la atención prioritaria del menor y el interés superior de éste, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral del menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio de las asignaciones familiares que por derecho le corresponde.

En ese sentido, del análisis de antecedentes se advierte que la parte ahora demandada incumplió con la cancelación oportuna de las seis últimas asignaciones familiares consistente en el subsidio de lactancia correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021, en favor del menor, reclamadas por la parte accionante, dando lugar a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a la seguridad social y los derechos conexos a éste; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, al advertirse que el empleador incumplió la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 035/2022 de 12 de abril, cursante de fs. 36 a 40 vta., pronunciada por Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, únicamente respecto al pago de asignaciones familiares, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental del Beni, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de las seis asignaciones familiares correspondientes al subsidio de lactancia a razón de Bs2 000.- cada una y en la suma total de Bs12 000.-, en efectivo, por no haberse cancelado oportunamente dicha asignación familiar; debiendo efectivizarse el referido pago en el plazo de siete días de notificada con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano	René Yván Espada Navía
MAGISTRADO	MAGISTRADO