Sentencia Constitucional Plurinacional 0469/2023-S2

La Sentencia Constitucional Plurinacional motivo de la presente aclaración determinó en su parte dispositiva: CONCEDER la tutela solicitada, con relación a las asignaciones familiares de subsidios de prenatalidad y lactancia a favor del menor NN -si es que estos no hubieran sido cancelados-, conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

Al respecto, si bien en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional de manera específica se hizo referencia al régimen de asignaciones familiares, cuya tutela permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido; así como, su provisión oportuna por parte del empleador, no es menos evidente que en consonancia, con lo anterior el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 3561 de 16 de mayo de 2018 crea la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) “… con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la Seguridad Social de Corto Plazo, en base a sus principios, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios…” (las negrillas son añadidas), así que en su calidad de órgano administrativo especializado, tiene como atribuciones fiscalizar la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controlar el subsidio de lactancia de la Seguridad Social de Corto Plazo (arts. 11.nn, y oo del referido DS).

A tal efecto, dicta la Resolución Administrativa (RA) 013/2019 de 15 de enero de 2019 y modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo del mismo año, que en anexo aprueban el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, en el art. 9 establece que son deberes de los empleadores: b) “Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (Dos mil 00/100 Bolivianos), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia; c) Con carácter excepcional se podrá otorgar el subsidio prenatal en dinero, para tal efecto el empleador deberá solicitar la correspondiente Resolución Administrativa de autorización excepcional emitida por la ASUSS, de acuerdo a los requisitos establecidos en el presente reglamento; d) EL EMPLEADOR realizara el pago en dinero al beneficiario (a), por concepto de susidio de natalidad o de sepelio, equivalente a Bs. 2.000 (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS)” (las negrillas son añadidas).

Razón por la cual, el precitado Reglamento, estableció en el marco del principio de Unidad de Gestión las obligaciones de cada parte de la Seguridad Social, vale decir el Empleador, el Beneficiario, los Entes gestores de la Seguridad Social y el Estado; en este último caso representado por el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) y la ASUSS.

En este contexto, estableció obligaciones a: a) Beneficiarios de consumir el subsidio -art. 12.I. inc. c)-; b) Empleadores de afiliar al trabajador; depositar mensualmente el subsidio; elaborar planillas de asignaciones familiares; presentar la planilla consolidada y la factura a la ASUSS hasta el décimo día de cada mes; entregar las boletas de subsidio a los beneficiarios; y, socializar la normativa de las asignaciones familiares a sus trabajadores -art. 9 incs. a), b), f), g), h) y j)-;   c) Entes Gestores de emitir el formulario de pago de subsidio para la entrega la empleador; informar de la normativa de asignaciones familiares; presentar al órgano administrativo especializado trimestralmente la nómina y/o Planilla de afiliados; y, extender certificados de control prenatal desde el quinto mes de embarazo cumplido y certificado de nacimiento vivo u óbito -art. 8 incs. a), b), e) y f)-; d) SEDEM de conformar los paquetes; proceso de distribución y logística; procesos de entrega a los beneficiarios; e inclusive entregar los paquetes independiente de la fecha de pago por parte del empleador -arts. 14.II, 15.I., 18, y 28 incs. a)-; y, e) ASUSS de fiscalizar, supervisar,  controlar e inspeccionar la otorgación de los subsidios entre ellos prenatal y lactancia; controlando la lista de productos; verificando la conformación de los paquetes; control al proceso de distribución, el cumplimiento de la entrega en forma oportuna, puntual, completa, en buen estado, en dinero para el subsidio prenatal previa autorización expresa y de todo el proceso; administrar un régimen de sanciones a los empleadores y beneficiarios, y para el caso de retraso en el pago de subsidios -arts. 7, 13, 14, 15, 18, 19, 20.II, 23.I, 24 y 28 inc. b)-.

La ASUSS, en el marco del principio de gestión de la seguridad social, se constituye en la Entidad establecida por el Estado, de garantizar el cumplimiento del régimen de asignaciones familiares en mérito a los principios de unidad de gestión y oportunidad, vale decir que asume la obligación de verificar que los subsidios sean entregados oportuna y puntualmente -art. 18.II inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida-, así como regula el pago excepcional del subsidio prenatal en dinero previa autorización expresa de la misma (art. 19). Por otro lado, estipula la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero, además de retrasarse por más de un mes en el pago de los subsidios prenatal y de lactancia -art. 21 incs. a) y e) del indicado Reglamento-; y negar a los beneficiarios la opción de recibir el subsidio en dinero -art. 22 inc. a) de la precitada normativa- estableciendo a tal efecto un régimen sancionatorio, en el que se puede denunciar el incumplimiento de los empleadores en la obligación de otorgar la asignaciones familiares y la correcta entrega de las boletas de subsidio -art. 23.I inc. a) del aludido Reglamento-.

Finalmente, el precitado Reglamento dispone en caso que no se dé cumplimiento oportuno, en el art. 28 incs. a) y b) que: “En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ‘ente’ la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores (…) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios” (énfasis añadido).

Considerando el incumplimiento de las prestaciones (independiente de los mecanismos institucionales de denuncia, procedimiento administrativo, y sancionatorio establecido para cuando el empleador no provea el mismo), este Tribunal tiene la obligación de llevar a cabo las medidas y los mecanismos necesarios para que sea una realidad el desarrollo, el reconocimiento y el ejercicio de todos los derechos sociales; es así que, en la vía excepcional, el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene el deber de conceder la tutela correspondiente, y disponer que la otorgación de las asignaciones familiares se realice; empero, conforme a la normativa detallada anteriormente, entendimiento que debió incorporase en el fallo el objeto de la presente Aclaración de Voto; aspecto que, no debe entenderse como una pretensión de aplicación del principio de subsidiariedad, sino que de manera específica se está señalando que las decisiones a ser emitidas, deben seguir los parámetros contenidos en la normativa positiva.

Por lo expresado, el suscrito Magistrado considera que si bien es pertinente lo dispuesto en la SCP 0469/2023-S2 de 5 de junio, en relación a la otorgación de las asignaciones familiares debió de aclararse que esta debe ser realizada en el marco de la normativa en vigencia, respondiendo a los elementos anotados precedentemente, además de lo desarrollado en dicha Resolución.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO