SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0590/2023-S1

El accionante por intermedio de su representante sin mandato, denuncia que se vulneró su derecho a la libertad, toda vez que la Fiscal de Materia demandada, emitió Resolución de Aprehensión de 3 de febrero de 2021 sin fundamentación, llegando a ser aprehendido y privado de su libertad no obstante a que se presentó a prestar su declaración informativa. Durante la audiencia el accionante desistió de la acción de libertad.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, al efecto, se verificará: 1) La oportunidad procesal para el retiro y/o desistimiento de la acción de libertad; 2) La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad respecto a la actuación de los funcionarios policiales y el Ministerio Público; 3) Análisis del caso concreto.

III.1.   La oportunidad procesal para el retiro y/o desistimiento de la acción de libertad

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0656/2020-S1 de 23 de octubre asumió el siguiente entendimiento:

La oportunidad procesal para el retiro o desistimiento de la acción de libertad, tuvo diferentes entendimientos jurisprudenciales; sin embargo, a partir de la SCP 0103/2012 de 23 de abril^[1], en el Fundamento Jurídico III.2.2 se establece que los mismos, únicamente pueden ser presentados hasta antes del señalamiento del día y hora de la audiencia pública, por las siguientes razones jurídicas:

a)     De orden procesal. Existe mandato constitucional expreso respecto al procedimiento al que debe sujetarse el juez o tribunal de garantías. Tiene el deber de señalar de inmediato día y hora de la audiencia pública, la que tendrá lugar dentro de las veinticuatro horas de interpuesta la acción (art. 126.I de la CPE), y -después de cumplidas las formalidades procesales- ésta (la audiencia pública) no puede suspenderse en ningún caso (art. 126.II de la CPE), por lo mismo, tiene la obligación de dictar sentencia en el fondo, incluso bajo responsabilidad (art. 126.III de la CPE), último aspecto que el legislador constituyente ha decidido incidir -a diferencia de la Constitución abrogada-.

b)   De orden sustantivo. La Norma fundamental, establece y regula el procedimiento antes mencionado con mandatos expresos al juez o tribunal de garantías incluso bajo responsabilidad no como un fin en sí mismo, sino en razón a que la justicia constitucional a través de la acción de libertad se activa para proteger derechos subjetivos (disponibles) y además derechos en su dimensión objetiva, es decir, busca evitar la reiteración de conductas reñidas contra el orden público constitucional y los bienes constitucionales protegidos de tutela reforzada.

La citada SCP 0103/2012, entiende que pese a que una persona desista o retire su demanda de acción de libertad después del señalamiento del día y hora de audiencia pública, de todas formas debe resolverse la misma, en razón a que, el acceso a la justicia constitucional a través de esta acción de defensa, busca además de resguardar derechos subjetivos de las personas, evitar la reiteración de omisiones o conductas que lesionen los bienes constitucionales protegidos dentro del ámbito de su protección, como son la vida, la integridad física, la libertad personal o de locomoción^[2] o situaciones que constituyan persecución o procesamiento ilegales o indebidos; es decir, el resguardo a la dimensión objetiva de los derechos en el marco de las obligaciones del Estado.

III.2.   La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad respecto a la actuación de los funcionarios policiales y el Ministerio Público

Al respecto la SCP 0104/2018-S2 de 11 de abril asumió el siguiente entendimiento:

El Tribunal Constitucional en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero^[3], sentó la línea jurisprudencial sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, determinando que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad. De manera específica, señaló que el recurso de apelación previsto en el art. 251 del CPP, dada su configuración procesal, es un recurso idóneo e inmediato de defensa contra supuestas lesiones y restricciones al derecho a la libertad de los imputados, donde el tribunal superior tiene la oportunidad de corregir, en su caso, los errores del inferior, invocados en el recurso.

En el marco de dicho entendimiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo^[4] señaló que en la etapa preparatoria del proceso penal, se deben impugnar las supuestas lesiones a derechos y garantías en los que puedan incurrir los órganos encargados de la persecución ante el juez de instrucción penal, no resultando compatible activar directamente o de manera simultánea, la justicia constitucional.

Por su parte, la SC 0054/2010-R de 27 de abril^[5] puntualizó que las denuncias de actos ilegales u omisiones indebidas en las que pudieran incurrir los fiscales y policías durante la etapa preparatoria, que implique vulneración de derechos fundamentales, deben ser presentadas ante el juez de instrucción penal, sin que sea admisible acudir directamente ante la jurisdicción constitucional; consecuentemente, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo^[6] sistematiza tres supuestos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, para los casos en los que en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales               -posteriores a la imputación-, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones.

Más tarde, la SCP 0185/2012 de 18 de mayo^[7] sostuvo que si la acción de libertad está fundada en la restricción del derecho a la libertad personal, por causa de haberse restringido la misma, al margen de los casos y formas establecidas por ley y no esté vinculado a un delito o no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción de libertad puede ser presentada de manera directa.

Posteriormente, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, en el Fundamento   Jurídico III.2.2, sistematizó las reglas de la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, conforme a lo siguiente:

1. Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley (…)

2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.

3. Cuando el solicitante de tutela hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene también la subsidiaridad.

4. Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada.

5. Si impugnada la resolución, ésta es confirmada en apelación, empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar (las negrillas son nuestras).

Finalmente, la SCP 1888/2013 de 29 de octubre^[8] moduló la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la SCP 0482/2013 antes citada, señalando que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; o, ii) Cuando existiendo dicha vinculación, no se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal; último supuesto, que de ninguna manera, implica que ante restricciones del derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley, no sea posible la presentación de la acción de libertad en forma directa, antes de haber transcurrido los plazos establecidos en la norma procesal penal.

En síntesis, es posible la presentación directa de la acción de libertad, en el primer supuesto señalado en la SCP 0482/2013, cuando: a) La supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; b) Cuando existiendo dicha vinculación: a.i) No se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal, o cuando: a.ii) No habiendo transcurrido dichos plazos, se hubiere restringido el derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley.

De conformidad a la sistematización de la línea jurisprudencial anotada, el juez de instrucción penal es la autoridad judicial encargada del control jurisdiccional de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria, siendo también, llamada por ley para atender cualquier denuncia de vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales durante esta etapa. En similar sentido, las resoluciones de medidas cautelares pronunciadas por la autoridad judicial pueden ser impugnadas a través del recurso apelación incidental previsto en el art. 251 del CPP.

III.3.  Análisis del caso concreto

Previamente cabe referir que la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional señala que: no obstante a que una persona desista o retire su demanda de acción de libertad, después del señalamiento del día y hora de audiencia pública, se debe resolver la misma, no sólo en resguardo de los derechos subjetivos de las personas; sino para evitar la reiteración de omisiones o conductas que lesionan los bienes constitucionales protegidos por esta acción tutelar; por lo que corresponde ingresar al análisis del fallo venido en revisión.

De la compulsa del expediente, se tiene que la Fiscal de Materia, Faridy Arnez Arze demandada, mediante Resolución de Aprehensión de 3 de febrero de 2021, ordenó al investigador asignado al caso, la aprehensión de José Nelson Gallinate Torrico y otros. Posteriormente, el 4 de febrero de 2022, remitió ante el Juez Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de Colcapirhua la imputación formal contra José Nelson Gallinate Torrico y otros, solicitando la aplicación de medidas cautelares personales de detención preventiva. Así también, que la autoridad jurisdiccional referida señaló audiencia de medidas cautelares para el 5 de febrero de 2022 a horas 14:30, encontrándose el accionante aprehendido en celdas de la FELCC.

En ese contexto, de acuerdo con la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se establece que, en caso de que el fiscal hubiere dado aviso del inicio de la investigación al juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un fiscal, previo a acudir a la jurisdicción constitucional, debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.

CORRESPONDE A LA SCP 0590/2023-S1 (viene de la pág. 9).

En el caso de análisis, la Fiscal demandada, dispuso la aprehensión y presentó imputación formal contra José Nelson Gallinate Torrico y otros, así también solicitó la aplicación de medidas cautelares personales de detención preventiva, para lo cual el Juez señaló audiencia para el 5 de febrero de 2022 a horas 14:30, en la cual resolverá su situación jurídica, por lo cual correspondía que el solicitante de tutela, presente su denuncia ante dicha autoridad jurisdiccional y no formular directamente la acción de libertad; por consiguiente corresponde denegar la tutela por subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, en cuanto a las supuestas vulneraciones de sus derechos inculpados a la Fiscal de Materia demandada.

Debido a que el Juez Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de Colcapirhua encargado del control jurisdiccional, es la autoridad llamada por ley para ejercer el control de legalidad sobre los actos de aprehensión e imputación de la Fiscal de Materia demandada y resolver la situación jurídica de la accionante, lo que impide ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada en la presente acción tutelar.

A tal efecto, el Tribunal de garantías al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.