Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0660/2023-S2

Fecha: 17-Jul-2023

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0660/2023-S2

Sucre, 17 de julio de 2023

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción popular

Expediente: 49015-2022-99-AP

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 001/2022 de 26 de julio, cursante de fs. 1145 a 1162 vta., pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Gustavo Ricardo Zárate López, Presidente de la Comisión de Hidrocarburos, Energía y Minería de la Asamblea Legislativa Departamental de Chuquisaca contra Armin Ludwing Dorgathen Tapia, Presidente a.i. de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 23 de junio de 2022, cursante a fs. 1; 53 a 66 vta., el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Una de las principales fuentes de ingresos para los gobiernos autónomos departamentales son las regalías y el Impuesto Directo a los Hidrocarburos (IDH) como es el caso de Chuquisaca, uno de los cuatro departamentos productores de hidrocarburos del país, actividad que tiene un peso importante en la economía departamental al aportar en promedio en los últimos cinco años el 59% del presupuesto del Gobierno Departamental.

A partir del año 2004 se declaró la comercialidad del campo Margarita y se generó para el departamento de Tarija importantes recursos económicos por concepto de regalías hidrocarburiferas; el año 2006 luego de la nacionalización de los hidrocarburos, la empresa a cargo fue obligada a migrar a la modalidad de contrato de operaciones, el año 2007 se determinó mediante conocimiento técnico y geológico que el reservorio productor de hidrocarburos abarcaba también la región de Huacaya en el departamento de Chuquisaca, por lo que se trataría de un campo compartido, en mérito a ello, el art. 45 de la Ley de Hidrocarburos (LH), expresó que cuando existan campos compartidos ubicados en dos o más departamentos que tengan reservorios compartidos, el o los titulares deberán efectuar los estudios detallados a través de empresas de reconocido prestigio internacional para establecer la cantidad de las reservas en cada departamento y las regalías serán divididas proporcionalmente a sus reservas, proyectando verticalmente el límite o límites departamentales al techo de cada reservorio productor; puntualizando dicha norma que cuando los hidrocarburos se encuentran en dos o más departamentos con base en el estudio realizado, el pago de regalías se distribuirá entre cada área de contrato involucrada en proporción a los factores de distribución de hidrocarburos in situ, independientemente de la ubicación de los pozos productores.

El año 2012, la empresa Gaffney, Cline & Associates realizó el estudio “‘…Evaluación Técnica de la Extensión y Conectividad de los Reservorios en el área Margarita - Huacaya, ubicado en el Bloque Caipipendi…’” (sic) que determinó el factor de distribución para la área reservorio H1B, con 58.55% para Tarija y 41.45% para Chuquisaca, porcentajes que se mantuvieron hasta hoy, no obstante, las evidencias y conocidas variaciones que se han presentado en la producción en el ahora denominado campo compartido Margarita - Huacaya, debido a la perforación y puesta en producción de nuevos pozos, que inciden de forma directa en los porcentajes de distribución que deben percibir cada uno de los departamentos productores de hidrocarburos.

Por otro lado, de acuerdo al Ministerio de Hidrocarburos y Energía se desprende que desde el año 2012 no se efectuó ninguna actualización del factor de distribución de regalías, aspecto fundamental dadas las variaciones que han sido presentadas en tantos años en cuanto a la producción hidrocarburifera de la región.

De acuerdo a que YPFB informó públicamente a través de medios de comunicación que el pozo Margarita X10 (MGR-10) se encuentra en su totalidad dentro el territorio chuquisaqueño e ingresó en producción el 8 de junio de 2022, con un caudal inicial de 1 000 000 m³ que fueron incrementados hasta superar los 2 700 000 m³ al día; el pozo Margarita X10 es un pozo ubicado en el campo compartido Margarita – Huacaya, operado por la empresa “Repsol E&P Bolivia” cuya perforación inició el 20 de diciembre de 2020 y finalizó el 24 de mayo de 2021, es así que con el volumen del citado pozo, se incrementaron los envíos de gas natural al mercado de exportación con destino a la República de la Argentina, generando ingresos de $us260 000 000.- (doscientos sesenta millones de dólares estadounidenses) por año.

La puesta en producción del pozo Margarita X10 incrementará los recursos que por concepto de regalías IDH percibirán los departamentos productores; sin embargo, no se ha realizado aun el estudio técnico para actualizar el factor de distribución respecto al campo compartido Margarita - Huacaya, mas propiamente en sus reservorios productores, en mérito de lo cual, la Comisión de Hidrocarburos, Energía y Minería de la Asamblea Legislativa Departamental de Chuquisaca, remitió la Nota CITE: C-H.E.M. 012/2022 de 16 de junio, al Presidente de YPFB manifestando que: “…el ESTUDIO TÉCNICO DEL CAMPO MARGARITA - HUACAYA PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA O NO DE EL O LOS RESORVORIOS COMPARTIDOS ENTRE CHUQUISACA Y TARIJA, Y/O ACTUALIZAR EL FACTOR DE DISTRIBUCÍÓN, se encuentra en proceso de contratación y ejecución, (…) la empresa internacional DEGOLYER AND MACNAUGHTON CORP. fue adjudicada para el estudio técnico de actualización del factor de distribución, empresa que tiene un PLAZO MAXIMO DE 60 DIAS computables a partir del día siguiente a la firma de contrato y orden de inicio para presentar los resultados del estudio técnico” (sic).

Esa Nota, solicitó al Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB, pueda accionar las medidas preventivas, necesarias que permitan retener y/o congelar de forma temporal los recursos de regalías que se generan en el campo compartido Margarita - Huacaya, debido a la incorporación en la producción del pozo Margarita X10, y que los mismos pasen a custodia temporal, hasta que se presenten, aprueben y formalicen los resultados por parte de la institución citada; asimismo, pidió que una vez concluido, formalizado y presentado dicho estudio técnico, se dé cumplimiento a los arts. 10, 11, 12, 13 y 14 de la Resolución Ministerial (RM) 222-12 de 22 de agosto de 2012 “…(Reglamento para determinar la existencia o no de Reservorios Compartidos entre dos o más departamentos, así como la determinación y aplicación del Factor de Distribución)” (sic).

Mediante Nota CITE: YPFB/PRS/VPACF-0503 GATC-0671 DDEX-0189/2022 de 20 de junio, el Presidente Ejecutivo de YPFB señaló que: “I. El texto ordenado del Reglamento para determinar la existencia o no de Reservorios Compartidos entre dos o más departamentos, así como la determinación y aplicación del Factor de Distribución de 22 de agosto de 2012, en su artículo 10 establece ‘Una vez aprobados por YPFB los informes de los estudios realizados, conforme a lo establecido en el Artículo 9, estos serán de carácter definitivo y obligatorio para los Departamentos involucrados, para la emisión de la certificación de la producción de hidrocarburos fiscalizada’. cuya aplicación conforme la norma señalada no tiene excepción alguna, por consiguiente Y.P.F.B. debe certificar la producción conforme el último estudio aprobados y dentro los plazos indicados por la norma” (sic).

Retiró que YPFB procedió a la licitación del estudio técnico de actualización del factor de distribución respecto al campo compartido Margarita - Huacaya habiéndose adjudicado la empresa “Degolyer and Megnaughton Corp”, que pidió un plazo de quince días adicionales para presentar sus documentos y firmar el contrato; en tanto se suscriba el contrato y se realice el estudio el campo compartido Margarita - Huacaya sigue y seguirá produciendo, mas con la producción del pozo Margarita X10 que constituye en este momento el mayor pozo productor, generando regalías a cada departamento, por lo que resulta lógico, real y objetivo, pedir que mientras no se tenga el estudio concluido y aprobado conforme a norma, no se puede proceder al pago de regalías con base en un factor de distribución que data de hace más de diez años.

Ante la negativa de YPFB de congelar temporalmente la liquidación de regalías por la producción hidrocarburifera en el campo compartido Margarita - Huacaya, con la incorporación a la producción del campo pozo Margarita X10, el departamento de Chuquisaca se encuentra frente a una grave amenaza respecto al derecho de todos sus habitantes de percibir, en forma justa y correcta, las regalías que corresponde ha la realidad descrita precedentemente, así como el derecho sobre la propiedad de los hidrocarburos que está íntimamente ligado a este derecho de los pobladores de Chuquisaca de beneficiarse de los recursos que provienen de la explotación del campo Margarita X10, que se vinculan con los derechos al desarrollo, crecimiento económico y social del departamento, de mejores condiciones de vida, lo que implica acceso a la salud, a la educación y a fuentes de empleo que serán inminentemente vulnerados en caso de que YPFB proceda a establecer las regalías con el factor de distribución del año 2012, que no refleja la realidad del reservorio y la producción hidrocarburifera del campo compartido Margarita - Huacaya.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos de los habitantes del departamento de Chuquisaca a percibir en forma justa y correcta las regalías que corresponden a la realidad del campo compartido Margarita - Huacaya, más aun con la puesta en producción del pozo Margarita X10, a la propiedad de los hidrocarburos que está íntimamente ligado con el derecho del departamento de Chuquisaca a beneficiarse de los recursos que provienen de la explotación de esos hidrocarburos, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) “LA SUSPENSIÓN O CONGELAMIENTO DE FORMA TEMPORAL DE LA APLICACIÓN DEL FACTOR DE DISTRIBUCIÓN ACTUAL EN LA CERTIFICACIÓN DE LA PRODUCCIÓN de todos los reservorios compartidos entre los departamentos de Tarija y Chuquisaca en el campo Margarita - Huacaya, HASTA QUE SE PRESENTEN APRUEBENY FORMALICEN LOS RESULTADOS del Estudio Técnico, por parte de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos” (sic); y, b) “…una vez concluido, presentado, aprobado y formalizado, dicho Estudio Técnico, por parte de Y.P.F.B., EXIGIMOS se dé CUMPLIMIENTO INMEDIATO a lo dispuesto por los arts. 10, 11, 12, 13 y 14 del ‘Reglamento para determinar la existencia o no de Reservorios Compartidos entre dos o más departamentos, así como la determinación y aplicación del Factor de Distribución’ aprobado por Resolución Ministerial No. 222-12…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 26 de julio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 1099 a 1144, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de sus abogados, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y ampliando manifestó que: 1) El Presidente de YPFB se niega a suspender temporalmente la aplicación del factor de distribución actual del campo compartido Margarita - Huacaya hasta la aprobación de los resultados técnicos, por lo que se amenaza el derecho a percibir regalías acorde a la realidad actual del campo compartido citado, el que a su vez está vinculado con los derechos a la propiedad de los hidrocarburos y el que tienen los habitantes de Chuquisaca a beneficiarse con los recursos que provienen de la explotación de hidrocarburos, afectando de esa manera el desarrollo y mejores condiciones de vida digna de los chuquisaqueños; 2) El art. 353 de la Constitución Política del Estado (CPE) señala que el pueblo boliviano tendrá acceso equitativo a los beneficios provenientes del aprovechamiento de todos los recursos naturales, se asignará una participación prioritaria a los territorios donde se encuentren estos recursos, a las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos (NIOC), siendo un derecho primordial de gozar y disfrutar de los beneficios económicos por concepto de explotación de los recursos naturales siendo que la repartición debe ser equitativa, amplia en su efecto y pactada en su utilización; 3) Pese a haberse demostrado la conectividad a nivel de los reservorios productores entre los bloques Margarita - Huacaya en el lapso de la producción de ocho años de la gestión 2004 al 2012 únicamente percibió recursos por concepto de regalías el departamento de Tarija y no así Chuquisaca; en el año 2016 se continuó desarrollando el campo compartido Margarita - Huacaya con la perforación del pozo Margarita X10 en Chuquisaca, por lo tanto YPFB estaba obligada a realizar un nuevo estudio de actualización del factor de distribución en cumplimiento al numeral 11 de la RM 222-12; 4) El año 2017 la institución señalada inscribió en su plan anual de contrataciones la realización del estudio de actualización del factor de distribución del campo compartido Margarita - Huacaya; sin embargo, pese a esa inscripción no iniciaron el proceso de contratación por lo tanto no se efectivizó la misma; por otro lado, el pozo Margarita X10 ingresó en producción a partir del 8 de julio de 2022 generando mayores recursos económicos para todos los bolivianos y regalías para los departamentos productores y al no contar con un nuevo estudio del factor de distribución en el tiempo oportuno ingresó en una incertidumbre y riesgo inminente de lesión a los derechos colectivos de los chuquisaqueños; y, 5) La Asamblea Legislativa Departamental de Chuquisaca remitió la Nota con CITE: C-H.E.M. 012/2022, al Presidente Ejecutivo de YPFB pidiendo se active las medidas necesarias para que se retenga los recursos generados por regalías tomando en cuenta la jurisprudencia sentada mediante la “SCP 1160 de 15 de noviembre de 2017” en tanto se realice el estudio para establecer el nuevo factor de distribución; empero YPFB, no dio curso a la solicitud de la comisión de hidrocarburos; si bien es cierto que se inició el proceso de contratación que se adjudicó a la empresa “Goldyer” y hasta antes de la presentación de la actual acción popular no se había concretado la firma del contrato por lo tanto se encontraba en situación de indeterminación para la realización del estudio de actualización del nuevo factor de distribución, siendo que en tanto se realice el estudio y sea aprobado el informe de la institución referida el campo compartido Margarita - Huacaya sigue produciendo más aun con el pozo Margarita X10 que se constituye en este momento en el mayor productor del país; por lo que corresponde que se ordene a la autoridad demandada la paralización del factor de distribución hasta la conclusión y aprobación del nuevo informe de actualización del factor de distribución del campo compartido mencionado.

i) Queda claro que el 8 de junio de 2022, entró en producción el pozo Margarita X10 y a tener una fuerte incidencia en los resultados de la distribución de las regalías porque está vinculado a un principio constitucional de verdad material ya que incrementará no solo la producción del gas en el campo compartido Margarita – Huacaya, también aumentarán los recursos económicos para ambos departamentos; ii) El 16 de igual mes y año, la Comisión de Hidrocarburos, Energía y Minería de la Asamblea Legislativa Departamental de Chuquisaca le dijo a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de YPFB que mientras se realice el estudio técnico para actualizar el factor de distribución del campo compartido Margarita - Huacaya de manera justa y razonable se suspenda temporalmente el pago de los recursos de regalías, dejando sin efecto la aplicación del factor de distribución vigente en la emisión de certificaciones de junio hacia adelante, en respuesta mediante nota de 20 de similar mes y año, el Presidente Ejecutivo de YPFB señaló: “…respecto a la solicitud de medidas preventivas se debe considerar las siguientes consideraciones de orden legal…” (sic) transcribiendo el “art. 10 del reglamento” para determinar la existencia del reservorio compartido, así como la determinación y aplicación del factor de distribución de 22 de agosto de 2012 y en tres líneas se limitó a decir que YPFB debe certificar la producción conforme al último estudio aprobado y dentro los plazos indicados por norma, siendo un criterio formalista contrario a la verdad material que no contiene una debida fundamentación ni motivación; iii) La institución señalada al negarse a suspender temporalmente la cancelación de regalías por la producción de los reservorios del campo compartido mencionado hasta que se aprueben y formalicen los resultados del estudio técnico que realizará la empresa adjudicada, entre tanto firme el contrato, el campo Margarita X10 seguirá produciendo el cual constituye para el país el mayor pozo de producción, resultando ilógico que mientras no se tenga el estudio concluido y aprobado conforme a las normas se proceda a la suspensión temporal de la aplicación del factor de distribución que lastimosamente data de más de diez años atrás; y, iv) El IDH en el caso de Chuquisaca aporta aproximadamente el 59% del desarrollo y del presupuesto del Gobierno Autónomo Departamental por ello reviste de mayor importancia que el factor de repartición sea actualizado acorde a la verdad material.

I.2.2. Informe del demandado

Armin Ludwing Dorgathen Tapia, Presidente a.i. de YPFB, en audiencia mediante sus apoderados refirió que: a) Existe normativa constitucional, legal y reglamentaria para la aplicación del factor de distribución como es la RM 222-12, la cual reglamenta el factor de distribución y la determinación de la existencia de reservorios compartidos, es así que le corresponde a YPFB ratificar que ha llevado adelante el proceso de contratación de una consultora, de una firma internacional reconocida para que elabore el estudio sobre la existencia de reservorios compartidos y determine el factor de distribución la empresa adjudicada y de acuerdo al cronograma del proceso de contratación tiene fijada la conclusión y entrega del producto final y su aprobación para el 1 de septiembre de 2022; b) La institución referida se ratifica en la respuesta brindada a la Asamblea Legislativa Departamental de Chuquisaca mediante la “…Nota YPFB PRC-BPACF 050/ATC 671/BVX 189/2022, (…) se tenga presente que de acuerdo a la normativa legal vigente, es decir la CPE en su art. 361 y siguientes, la ley 358, los Estatutos de YPFB, el art. 12 del Decreto Supremo (DS) 28222 y el Reglamento para determinar la existencia de campos compartidos y el factor de distribución aprobado por Resolución Ministerial 222-12, YPFB ejerce un rol de fiscalización sobre los volúmenes de hidrocarburos en punto de producción para posteriormente remitir el correspondiente certificado al Ministerio de Hidrocarburos y Energía, dicha certificación será aprobada dentro de los 20 días de cada mes, por lo que no es competente para suspender la aplicación del factor de distribución…” (sic), pues no tiene dentro sus funciones o atribuciones ninguna que le habilite a disponer unilateralmente la suspensión referida, especialmente en el caso del reservorio compartido entre los departamentos de Tarija y Chuquisaca, respecto al campo compartido H1B del campo Margarita - Huacaya; c) Ratifica que la “SCP 1160/2017-S2 de 15 de noviembre”, no contiene ni es legalmente una norma o una disposición cuyo efecto sea erga omnes, es decir conforme el mandato legal instituido en el art. 15 del Código Procesal Constitucional (CPCo) lo dispuesto en esa sentencia es de cumplimiento obligatorio para las partes intervinientes en dicho proceso constitucional y cuya jurisprudencia emitida será aplicable a casos similares, y lo dispuesto en ella no guarda analogía fáctica con lo expuesto en esta acción popular; por otro lado, la citada sentencia no constituye un instrumento habilitante que otorgue competencia alguna a YPFB a suspender a solo pedido de un asambleísta departamental la aplicación del factor de distribución entre los departamentos de Tarija y Chuquisaca por el reservorio H1B; y, d) En el marco de sus competencias, YPFB cumple y cumplirá cualquier determinación asumida por la justicia constitucional y negó haber restringido o haber amenazado derecho colectivo alguno, sea del accionante o de la población de cualquiera de los departamentos involucrados ya que la institución citada no se constituye en la instancia legal habilitada para suspender la aplicación del factor de distribución; puesto que conforme al art. 11 del Reglamento la actualización del factor de distribución se hace conforme a nuevos datos obtenidos durante un desarrollo de un campo y previa evaluación técnica de YPFB se realiza la contratación de la empresa, que no hizo referencia el peticionante de tutela; finalmente el accionante hizo alusión a la aplicación de la verdad material, sin embargo, no es menos cierto que la entidad citada al ser una empresa autárquica pública se encuentra supeditada al principio de sometimiento pleno de la Ley.

1) Los servidores públicos tenemos la obligación inexcusable de cumplir la Constitución Política del Estado y las leyes en su sentido material, y la RM 222-12 no solo se sustenta en la Norma Suprema sino en otros instrumentos normativos; por lo que, YPFB se sujeta de manera estricta al procedimiento establecido en esa Resolución Ministerial que se encuentra vigente y es en ese marco que se emitió la “Nota” que supuestamente lesionó los derechos colectivos según el accionante; y, 2) Ningún artículo de la RM 222-12 señala que YPFB tienen la facultad de suspender el factor de distribución.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Oscar Gerardo Montes Garzón, Gobernador Departamental de Tarija, en audiencia refirió que: i) El art. 45 LH y el Reglamento aplicable en específico estableció categóricamente que una vez aprobado por YPFB los informes de los estudios realizados conforme a procedimiento estos serán de aplicación obligatoria, es decir que el factor de distribución rige una vez aceptado sin carácter retroactivo, igual que con la norma inmediatamente después publicada y cumplió todo el procedimiento para su aprobación y vigencia es de cumplimiento obligatorio y no rige para actos anteriores, lo mismo sucede con el establecimiento de un nuevo causante de distribución de regalías, lo que pretende el accionante es la suspensión de un derecho que todavía no está consolidado, solo se presume que le será beneficioso; y si ese fuese el escenario el departamento de Tarija tendrá que reconocerlo si así corresponde previo cumplimiento de los presupuestos y todas las actuaciones que amerite; empero, no se puede aplicar con base en presunciones un criterio de distribución diferente al que rige en la actualidad; ii) El “art. 45 del reglamento” establece categóricamente que una vez admitido por YPFB los informes de los estudios realizados conforme a lo establecido en el “art. 9 de reglamento” estos serán de carácter definitivo y obligatorio para los departamentos involucrados, el carácter irretroactivo del factor de distribución es semejante al carácter irretroactivo que tiene la ley salvo que expresamente una norma así lo prevea y en este caso no sucede, tampoco existe norma que acoja la pretensión del impetrante de tutela para consolidar la retención o custodia de recursos rigiendo el principio de legalidad, por cuyo imperio de la entidad señalada y la Sala de garantías están obligados a aplicar para resolver el presente caso; y, iii) Reitera su petición de dejar sin efecto la medida cautelar que fue otorgada sin que conozcan los fundamentos y resolviendo establezcan la inexistencia del derecho a ser protegido; YPFB no tiene competencia para establecer la paralización o el congelamiento de la distribución de regalías, lo que se pretende bajo la premisa de verdad material que no se cumplan las reglas pre establecidas y el procedimiento específico; y, el precedente constitucional que cita el accionante “SC 1160/2017” si bien refiere a una problemática aparentemente similar porque habla del factor de distribución, omitió referirse a que la problemática era sobre límites y márgenes que no es el caso presente.

José Paul Bejarano, representante legal del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, en audiencia manifestó que: a) La presente acción popular y la medida cautelar dispuesta afectan los derechos del departamento de Tarija, ya que el factor de distribución, su cómputo y procedimiento de vigencia tiene un procedimiento ya reglado, debiendo aplicarse la seguridad jurídica que brinda el Estado de derecho conforme a la Constitución Política del Estado; es por ello que, se debe considerar la irretroactividad del cómputo del factor de distribución como un derecho no lesivo; b) La solicitud de levantamiento de la medida cautelar impuesta tiene la finalidad de programar y disponer los recursos ya presupuestados en materia de servicios básicos, educación, salud, desarrollo, mantenimiento de caminos, infraestructura y todas las competencias que hacen al desarrollo departamental considerando que el presupuesto por regalías no solo está comprometido en las competencias departamentales de Tarija también están comprometidas las competencias municipales y de la región autonómica del Chaco; y, c) Como Gobierno Autónomo Departamental de Tarija tiene leyes que les obliga a la transferencia de recursos a diferentes comunidades, tienen asistencia directa por transferencia público privado por el Programa Solidario Comunal (PROSOL), la no atención al sector salud y otros centros médicos que por normativa la Gobernación debe sostener, con la medida habrá desatención a las canastas alimentarias, a personas adultas mayores y con discapacidad, que por normativa departamental están obligados a dar con cargo a las regalías, afectara también a la no cancelación de sueldos a funcionarios, subservicios de salud, subgobernación, unidades desconcentradas y otras, la no ejecución de programas, proyectos en beneficio de sectores sociales, ya que la demanda planteada afecta a la población en general, por todo ello se solicitó el levantamiento de la medida cautelar impuesta, siendo que el factor de distribución vigente y obligatorio desde el año 2012 se aplica, en este caso, por ser un pozo y reservorio anterior debiendo cumplirse con la irretroactividad del cómputo, siendo lo contrario una acción ilegal.

Jorge Bacotich, representante legal del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, refirió que departamento citado tiene la autonomía más compleja del territorio nacional, las regalías se distribuyen 55% para el Gobierno Autónomo Departamental y 45 % para el regional y ambos tienen sus estatutos aprobados donde se comprometen estas regalías, en este caso la afectación que haría la presente acción popular propuesta por los asambleístas Chuquisaqueños es detener todos los servicios públicos en Tarija, y si ellos manifiestan que a Chuquisaca no le afectaría deberían revisar de donde viene la fuente de financiamiento de sus hogares de niños, sistema de salud, porque también les afectará y es algo que a lo largo dañará a los dos departamentos, al tratar de vulnerar normas y no como se debe hacer los estudios y distribución de regalías.

Damián Condori Herrera, Gobernador Departamental de Chuquisaca, remitió informe escrito de 25 de julio de 2022, cursante de fs. 1012 a 1019 vta., mediante el que solicitó se conceda la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: 1) La naturaleza de la acción popular es completamente informal lo que hace que la legitimación pasiva está regida por un principio de flexibilidad, por otra parte, con respecto a la apreciación del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija sobre la retroactividad del factor de distribución, es necesario precisar que los derechos no se rigen por una limitación temporal, estos son inalienables, su vigencia no está sometida a un límite temporal o espacio determinado, sino que los derechos fundamentales que están en la Constitución Política del Estado rigen para todos los bolivianos; 2) El principio de precaución reconocido como derecho humano tiene un primer componente que implica que se debe aplicar ante la ausencia de certidumbre científica para precautelar la vigencia de bienes jurídicos protegidos o derechos colectivos indispensables para el bienestar de la población y los derechos deben aplicarse de manera más favorable que garantice la vigencia y evite la lesión de un derecho colectivo, en el caso presente, el principio de precaución también viabiliza la aplicación o la tutela del desarrollo del departamento de Chuquisaca; y, el derecho al desarrollo se encuentra vinculado con otros derechos fundamentales, por ejemplo, el art. 305 de la CPE establece que el Estado tiene como máximo valor al ser humano y asegura su desarrollo mediante la redistribución equitativa de los excedentes económicos en políticas sociales de salud, educación, cultura y la reinversión de desarrollo económico y productivo; 3) El derecho al desarrollo da plena soberanía sobre los recursos naturales, la libre determinación, la participación popular en el desarrollo la igualdad de oportunidades y la creación de condiciones favorables para el goce de otros derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; en ese contexto, la entidad demandada está transgrediendo el derecho al desarrollo del departamento de Chuquisaca, ya que el art. 45 de la LH establece que cuando existan campos ubicados en dos o más departamentos que tengan reservorio compartido, el o los titulares deberán efectuar los estudios detallados a través de empresas de reconocido prestigio internacional para establecer la proporción de las reservas de cada departamento, es así que las regalías deberán cancelarse proporcionalmente a sus reservas, proyectando verticalmente límites departamentales, en el mismo sentido, el art. 11 de la RM 222-12 establece que: “conforme a los nuevos datos obtenidos durante el desarrollo de un campo compartido, YPFB contratará una empresa que se encargue de actualizar el factor de distribución esto implica que la falta de actualización del factor de distribución lesionó los derechos de los chuquisaqueños a una distribución proporcional de regalías que corresponden a las reservas de cada departamento, es por ello que no hablan de retroactividad de una norma o de un estudio, indican que ya hay un mandato establecido a partir de la Ley de Hidrocarburos y ese mandato es que esta distribución tiene término proporcionado; 4) Por otro lado, ante la puesta en producción del pozo Margarita X10 incrementaron los recursos por concepto de regalías IDH que perciben los departamentos generadores; sin embargo, no se realizó el estudio técnico para actualizar el factor de distribución respecto al campo compartido Margarita – Huacaya, transgrediendo el derecho al desarrollo de la población chuquisaqueña y por conexitud otros derechos, y desde el año 2012 no se cuenta con un nuevo estudio que determine el factor de distribución actualizado vulnerándose el principio de proporcionalidad en la redistribución de los recursos hidrocarburíferos entre los departamentos productores del campo compartido citado; 5) El Presidente de YPFB debe realizar las acciones preventivas necesarias que permitan que las regalías que se generen se paguen de manera proporcional hacia adelante y debe considerarse que la falta de actualización del factor de distribución desde el año 2012 está generando daño sistemático y permanente al departamento de Chuquisaca, que debe ser reparada de manera retroactiva determinándose que la inacción causa un daño permanente contra nuestro departamento, por todo ello amerita una tutela inmediata que ordene la redistribución equitativa del campo compartido y se disponga la compensación por los pagos no realizados a Chuquisaca ante el incumplimiento por parte de la institución referida de actualizar el factor de distribución puesto que existen nuevos reservorios y para el factor de distribución debe tomarse en cuenta la fecha de inicio de producción del nuevo reservorio o la nueva determinación volumétrica, el reservorio nuevo fue descubierto el año 2015 y ese aspecto deberá ser considerado en la actualización de las regalías debiendo computarse el pago desde el momento del inicio de producción; y, 6) La negativa de la entidad mencionada de congelar temporalmente la liquidación de regalías por la producción de hidrocarburos ante la incorporación a la producción del campo Margarita X10 pone en grave amenaza al departamento de Chuquisaca de percibir de manera justa y correcta las regalías que le corresponde a la realidad del campo mencionado.

José Luis Abrego Serruto, Ejecutivo Regional del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco, remitió informe escrito de 26 de julio de 2022, cursante de fs. 1077 a 1078 vta., mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a lo siguiente: Se ratificó en lo argumentado por el similar Gobernación Autónoma Departamental de Tarija; sin embargo, hizo énfasis en dos aspectos fundamentales en la irretroactividad de la norma ya que el “reglamento” para determinar la existencia o no de reservorios compartidos entre dos a mas departamentos, así como la determinación y aplicación del factor de distribución que data del 22 de agosto de 2012, se encuentra en total vigencia y por tanto es plenamente aplicable en derecho, el “art. 10 del reglamento” muy sabiamente establece que una vez aprobado por YPFB los informes de los estudios realizados conforme determina el “art. 9 del reglamento” norma referida estos serán de carácter definitivo obligatorio para los departamentos involucrados y de cumplimiento y aplicación obligatorio para YPFB.

En aplicación del art. 36.6 del Código Procesal Constitucional (CPCo) los Vocales constitucionales realizaron consultas a las partes:

Pregunta.- A YPFB Se aclare la diferencia de lo que significa la suspensión del factor de distribución y un congelamiento de regalías

Respuesta.- Daniel Aguilar Lora, apoderado de YPFB refirió que el factor de distribución se aplica solamente a un reservorio que ya fue declarado compartido y posteriormente determinado el factor de distribución a través de un estudio técnico; acerca del congelamiento de las regalías, eso no lo puede hacer YPFB porque de acuerdo al Decreto Supremo (DS) 28222 de 17 de mayo 2005 no tiene un rol en la determinación de regalías que le corresponde al Tesoro General de la Nación (TGN), labor que realiza el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, de la institución señalada, eleva el certificado de producción, y le corresponde a esa instancia determinar qué porción legal constitucionalmente le corresponde, y el congelamiento de las regalías sería en general de toda la producción de hidrocarburos, en cambio la aplicación del factor de distribución única y exclusivamente apuntaría a un reservorio que ya fue declarado compartido entre dos departamentos y que ya tiene factor de distribución.

Pregunta.- ¿El haberse dispuesto la suspensión de la aplicación del factor de distribución no impide de modo alguno la medición y certificación mensual?

Respuesta.- No, las mediciones continúan porque la producción del pozo y campo continúan, les reporta el operador y lo llevan al certificado, que lo emiten hasta el 20 de cada mes donde se refleja la producción del mes anterior.

Pregunta.- ¿El pago en efectivo de las regalías en qué tiempo se materializa?

Respuesta.- De acuerdo al ordenamiento jurídico administrativo, específicamente el Reglamento para determinación de regalías al TGN, existe un plazo de noventa días para que se aprueben los certificados y los cálculos de distribución, es así que YPFB cumple el rol de fiscalizador de volúmenes de hidrocarburos enviando al Ministerio respectivo, quien a su vez en cumplimiento a la RM 222-12 tienen treinta días para observar la certificación y otros sesenta días para establecer el cálculo real de las regalías que le corresponde al TGN.

Pregunta.- ¿Este mes se estaría pagando del mes de mayo?

Respuesta.- En este momento se encuentra en trámite las regalías de abril del 2022, de mayo se encuentra en proceso de tramitación.

Pregunta.- ¿Cuándo se pagaría de mayo según procedimiento?

Respuesta.- Tomando en cuenta los noventa días de plazo máximo para la cancelación de las regalías, sería el 29 de agosto de 2022.

Pregunta.- Al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija ¿Cómo se hubiera concretizado el perjuicio al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija a los beneficiarios respecto a lo que refirieron, desayuno escolar, bonos de adulto mayor y atención en centros de acogida para las personas de grupos vulnerables?

Respuesta.- El Auto de 27 de junio de 2022, dispuso la suspensión temporal de la aplicación del factor de distribución actual de los reservorios, esa aplicación del factor es quien determina como se distribuirá y “hay dos proceso en trámite que no puede pararlos (…) , cuál es el efecto de la medida cautelar que ustedes dispusieron” (sic), reiteró lo expresado por el abogado José Paul Bejarano Auad sobre los perjuicios ocasionados al departamento de Tarija.

Si se suspende temporalmente la aplicación del factor de distribución no hay como YPFB establezca cuánto le corresponde a cada departamento porque por imperio de la resolución a dictarse se encuentra suspendido, ahí se materializa el perjuicio.

El estudio saldrá en septiembre y la entidad mencionada certificó la producción hasta mayo, sin definir a qué departamento pertenece esa producción y se tendrá que depositar en una cuenta separada con base en la medida cautelar dispuesta que perjudica desde la alimentación de los niños hasta los servicios de salud, se paralizará los pagos de junio, julio y agosto del indicado año, dejando sin regalías a los departamentos de Tarija y Chuquisaca, por lo que de septiembre a diciembre no contarán con recursos para cubrir esas necesidades.

Respuesta.- YPFB, respecto al certificado de producción del mes de junio de 2022 en aplicación de la medida cautelar dispuesta por la Sala Constitucional, no se podrá realizar el pago correspondiente y así sucesivamente a los meses consiguientes.

Pregunta.- Al Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca ¿Cuál sería la afectación al departamento de Chuquisaca de no aplicarse el nuevo factor de distribución?

Respuesta.- En caso de que se confirme el nuevo estudio del factor de distribución habrá un daño económico, pues lo que se busca es la proporcionalidad que cada región se beneficie por las regalías que les corresponde, y al no considerarse el nuevo factor de distribución del mes de junio la región se afectará por los meses que no reciba las regalías conforme a lo que le corresponde que será determinado por YPFB.

Respuesta.- El Gobierno Autónomo Departamental de Tarija se ve perjudicado con la suspensión del factor de distribución desde septiembre, puesto que las entidades públicas se rigen por el periodo fiscal de la ejecución de recursos y que se verá afectada de septiembre a diciembre de 2022, pues debe aplicarse el nuevo factor desde el mes de septiembre en adelante ya que como establece el “art. 10 del reglamento” el nuevo factor de distribución será de cumplimiento obligatorio y aplicable desde el momento que sea aprobado por YPFB y si el estudio es entregado el 1 de septiembre de 2022 puede ser aprobado en ese mes, lo cual implica que tendría vigencia desde el 30 de igual mes y año no pudiendo aplicarse ese factor desde el mes de junio como pretende el accionante, eso sería aplicación retroactiva del cómputo.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 001/2022 de 26 de julio, cursante de fs. 1145 a 1162 vta., concedió la tutela impetrada, disponiendo: “Dejar en suspenso la aplicación del factor de distribución actual establecido por: ‘Evaluación Técnica de la Extensión y Conectividad de los Reservorios en el área Margarita - Huacaya, ubicado en el Bloque Caipipendi’ de la gestión 2012, para el Campo Margarita -Huacaya compartido entre los departamentos de Chuquisaca y Tarija, hasta que se apruebe y formalice los resultados del Estudio Técnico de actualización de dicho factor de distribución (…); Disponer la aplicación del factor de distribución actualizado en virtud al Estudio Técnico del Campo Margarita–Huacaya, resultante del contrato Administrativo No. ULG-SCZ-087/2022, a la producción certificada desde el mes de junio de 2022 y siguientes, entendiendo que se trata de una actualización del factor de distribución. Así mismo Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, debe dar estricto cumplimiento al Contrato Administrativo No. ULG-SCZ-087/2022 y el cronograma que forma parte del mismo, como anexo No. 1 Plan de Trabajo, para concretizar la actualización del factor de distribución” (sic); determinación asumida con los siguientes fundamentos: i) YPFB al no efectivizar oportunamente la disposición relativa a la actualización establecida en el “…Reglamento para determinar la existencia o no de Reservorios Compartidos entre dos o más departamentos, así como la determinación y aplicación del factor de Distribución, de 22 de agosto de 2012” (sic), porque no se tomó en cuenta el desarrollo de este campo compartido Margarita – Huacaya que obligaba a YPFB a realizar la actualización del factor de distribución conforme a los nuevos datos obtenidos durante el desarrollo del campo y que previa evaluación técnica debía proceder a la contratación de una empresa de prestigio internacional que se encargue de actualizar dicho factor, la omisión puso en riesgo derechos de la población del departamento de Chuquisaca a percibir las regalías como una compensación justa, equitativa y proporcional a la explotación de los recursos naturales no renovables; ii) El 30 de junio de 2022 se procedió a la firma del Contrato Administrativo ULG-SCZ-087/2022, para la actualización del factor de distribución, con la empresa “Degolyer And Macnaughton Corp.”, el citado contrato tiene una vigencia desde su suscripción hasta la emisión del acta de cierre de contrato por parte de la entidad, siendo el plazo de ejecución del servicio de consultoría de sesenta días calendario, debiendo cumplir con todas las actividades y tiempos establecidos en el cronograma del plan de trabajo; iii) Por otro lado, no dar curso a la solicitud de suspensión temporal de la aplicación del factor de distribución, pondría en riesgo evidente el derecho a percibir proporcional y equitativamente las regalías por hidrocarburos como compensación por la extracción de sus recursos naturales no renovables, por ende, la lesión a los derechos al desarrollo económico, a mejores condiciones de vida para los habitantes, tomando en cuenta que no se tiene un resultado de la actualización, amerita una medida cautelar; iv) Los arts. 341, 368 y 391 de la CPE establecen el derecho que tiene cada uno de los departamentos a percibir los ingresos que por la explotación de sus recursos naturales, les está asignado por el propio Estado, además de la administración de estos, en cuanto a los beneficios, al aprovechamiento de los mismos, todos los bolivianos recibirán esos beneficios especialmente en los territorios donde se encuentren esos recursos, el art. 351 de la Norma Suprema refiere respecto al pago de las regalías por el aprovechamiento de los recursos naturales que es un derecho y una compensación por su explotación y se regularán de acuerdo a la Constitución Política del Estado y la Ley de Hidrocarburos; y, v) Una vez concluido el estudio técnico que determine la actualización del factor de distribución, permitirá aplicar ese factor actualizado al pago de las regalías a los departamentos productores del campo compartido Margarita - Huacaya, respecto a los perjuicios señalados por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, los mismos no resultan evidentes, por cuanto conforme lo dispuesto por el “Reglamento para la liquidación de regalías y la participación al TGN por la producción de hidrocarburos, 27 de junio de 2005”, en su art. 12 señala que: “‘Hasta el día veinte (20) de cada es, YPFB mediante su Vicepresidencia de Administración y Fiscalización, certificara al Ministerio de Hidrocarburos, los volúmenes y calidad de los hidrocarburos producidos en el mes anterior que correspondan a cada campo, respaldada por informes de los Titulares y para el Gas Natural por la cromatografía, medidos en Punto de Fiscalización. La certificación además debe incluir información por reservorio y campo y las variaciones registradas en la producción de hidrocarburos respecto al mes anterior…”, de lo que se infiere que la suspensión temporal de la aplicación del factor de distribución vigente desde el 2012, la certificación de producción realizada por YPFB, no genera perjuicio alguno por cuanto como señaló la propia autoridad demandada: “…de acuerdo al ordenamiento jurídico administrativo específicamente el Reglamento para la determinación de regalías al TGN existe un plazo de 90 días para que se aprueben los certificados y los cálculos de distribución, entonces como YPFB cumple su rol como fiscalizador de volúmenes de hidrocarburos enviando al Ministerio de Hidrocarburos y Energía, que a su vez en cumplimiento a la Resolución Ministerial No. 199/2012, tiene 30 días para observar dicha Certificación y otros 60 días para establecer el cálculo real de las regalías que le corresponde al TGN…” (sic) de lo señalado se extrae que los pagos por concepto de regalías se encuentran garantizados, debiendo tomarse en cuenta el contrato y el cronograma de actividades, la suspensión temporal de la aplicación del factor de distribución actual hasta la conclusión del cronograma de actividades, entrega, aprobación y aplicación del factor de distribución actualizado, no causa agravio alguno que se materialice en perjuicio o determine la suspensión de sus actividades comprometidas por los Gobiernos Autónomos Departamentales involucrados.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto de 13 de octubre de 2022, cursante a fs. 1281, se dispuso la suspensión del cómputo del plazo a objeto de recabar documentación complementaria, habiéndose obtenido la misma, se resolvió su reanudación a partir de la notificación con el decreto de 29 de junio de 2023, cursante a fs. 1298; por lo que, la presente Resolución es pronunciada dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursan publicaciones de medios de comunicación sobre la puesta en producción del pozo Margarita X10 y la solicitud de la Asamblea Legislativa Departamental de Chuquisaca de realizar nuevo estudio técnico del factor de distribución del campo compartido Margarita - Huacaya (fs. 2 a 24).

II.2. Mediante Carta con CITE: C-H.E.M. 012/2022 de 16 de junio, dirigida al Presidente de YPFB, el Presidente de la Comisión de Hidrocarburos, Energía y Minería de la Asamblea Legislativa Departamental de Chuquisaca, Gustavo Ricardo Zarate López -ahora accionante-, solicitó la retención temporal de las regalías del pozo Margarita X10, toda vez que, el estudio técnico del campo compartido Margarita - Huacaya para determinar la existencia o no de el o los reservorios compartidos entre Chuquisaca y Tarija, y/o actualizar el factor de distribución, se encuentra en proceso de contratación y ejecución, siendo que ya existe una empresa adjudicada para dicho estudio técnico de actualización del factor de distribución la misma tiene un plazo de sesenta días computables a partir del día siguiente de la firma del contrato; así también, es de conocimiento de la población boliviana que el pozo Margarita X10, entró en producción a partir del 8 de igual mes y año, sin antes haber concluido, aprobado y formalizado los resultados del estudio técnico, en tal sentido se necesita “…DEJAR SIN EFECTO LA APLICACIÓN DEL FACTOR DE DISTRIBUCIÓN VIGENTE…” (sic), en la emisión de las certificaciones de producción correspondiente al mes de junio de igual año hacia adelante del campo compartido Margarita - Huacaya; solicitando “ACCIONAR LAS MEDIDAS PREVENTIVAS necesarias que permitan RETENER Y/O CONGELAR DE FORMA TEMPORAL los recursos de regalías que se generen por el POZO MGR-X10, y que los mismos pasen a CUSTODIA TEMPORAL, hasta que se PRESENTEN APRUEBEN Y FORMALICEN LOS RESULTADOS por parte de YACIMIENTOS PETROLIFEROS FISCALES BOLIVIANOS…” [sic (fs. 25 a 26)].

II.3. A través de la Nota YPFB/PRS/VPACF-0503 GATC-0671 DDEX-0189/2022 de 20 de junio, Armin Ludwing Dorgathen Tapia, Presidente a.i. de YPFB -ahora demandado- respondió a Gustavo Ricardo Zarate López, Presidente de la Comisión de Hidrocarburos, Energía y Minería de la Asamblea Legislativa Departamental de Chuquisaca, en lo principal que: “…le informamos que para el proceso de contratación ‘ESTUDIO TÉCNICO DEL CAMPO MARGARITA – HUACAYA PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA O NO DE ÉL O LOS RESERVORIOS COMPARTIDOS ENTRE DEPARTAMENTOS Y/O ACTUALIZAR EL FACTOR DE DISTRIBUCIÓN’, fue emitida la nota de adjudicación y solicitud de documentos para formalización de contrato el 13 de mayo de 2022 (…).

Por otra parte, respecto a su solicitud de accionar las medidas preventivas necesarias que permitan retener y/o congelar de forma temporal los recursos de regalías que se generen por el pozo MGR-10 y que los mismos pasen a custodia temporal hasta que se aprueben y formalicen los resultados por parte de YPFB, (…) se deben considerar las siguientes consideraciones de orden legal:

1. El texto ordenado del Reglamento para determinar la existencia o no de Reservorios Compartidos entre dos o más departamentos, así como la determinación y aplicación del Factor de Distribución de 22 de agosto de 2012, en su artículo 10 establece ‘Una vez aprobados por YPFB los informes de los estudios realizados, conforme a lo establecido en el Artículo 9, estos serán de carácter definitivo y obligatorio para los Departamentos involucrados y de cumplimiento y aplicación obligatoria por parte de YPFB, para la emisión de la certificación de la producción de hidrocarburos fiscalizada’, cuya aplicación conforme la norma señalada no tiene excepción alguna, por consiguiente YPFB debe certificar la producción conforme el último estudio aprobado y dentro los plazos indicados por la norma.

(…).

Finalmente es importante recalcar que YPFB está realizando sus mejores esfuerzos, priorizando y dando la debida atención que corresponde a este proceso de contratación y en cumplimiento con la normativa vigente” (sic [fs. 40 a 41]).

II.4. Cursa el certificado de cumplimiento de contrato de 30 de agosto de 2022, emitido por Nicolás Fernando Vincentí Wadsworth, Gerente de Administración Técnica de Contratos y Evaluación de YPFB en lo pertinente refiere: “La empresa DEGOLYER AND MACNAUGHTON CORP. Representada legalmente por el señor Federico Dordoni dió cumplimiento al Contrato suscrito referente a la consultorio ‘ESTUDIO TÉCNICO DEL CAMPO MARGARITA HUACAYA PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA O NO DE EL O LOS RESERVORIOS COMPARTIDOS ENTRE DEPARTAMENTOS Y/O ACTUALIZAR EL FACTOR DE DISTRIBUCIÓN’.

El periodo de ejecución del servicio de hasta 60 días calendario, inicio a partir del día hábil siguiente a la emisión de la Orden de Proceder emitida en fecha 1 de julio de 2022. Por cuanto, durante el desarrollo del mismo la empresa DEGOLYER AND MACNAUGHTON CORP., cumplió con los objetivos y alcances establecidos en los Términos de Referencia de la Consultoría (…).

En consecuencia, la ENTIDAD extiende y suscribe al presente Certificado de cumplimiento de contrato de la empresa DEGOLYER AND MACNAUGHTON CORP. al 30 de agosto de 2022” (sic); adjuntando el informe final del estudio técnico del campo compartido Margarita - Huacaya para determinar la existencia o no de el o los reservorios compartidos entre los departamentos y/o actualizar el factor de distribución en el Estado Plurinacional de Bolivia para YPFB (fs. 1190 a 1274 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a percibir en forma justa y correcta las regalías que corresponden a la realidad del campo compartido Margarita - Huacaya, más aun con la puesta en producción del pozo Margarita X10, a la propiedad de los hidrocarburos que está íntimamente ligado con el derecho del departamento y de todos sus habitantes de Chuquisaca a beneficiarse de los recursos que provienen de la explotación de esos hidrocarburos; toda vez que, la autoridad demandada Armin Ludwing Dorgathen Tapia, Presidente a.i. de YPFB a través de la Nota CITE: YPFB/PRS/VPACF-0503 GATC-0671 DDEX-0189/2022 de 20 de junio, rechazó su solicitud de proceder con la suspensión o congelamiento del pago de regalías por la producción hidrocarburífera en el campo compartido Margarita - Huacaya, mucho más con la incorporación a la producción del pozo Margarita X10, es por ello, que el departamento de Chuquisaca se encuentra frente a una grave amenaza respecto al derecho de todos sus habitantes de percibir, en forma justa y correcta, las regalías que corresponde a la realidad, aplicando de forma errónea el factor de distribución del año 2012 que no refleja la realidad de la producción hidrocarburífera, puesto que a la fecha no se realizó el estudio técnico de actualización de los reservorios y producción del campo compartido mencionado.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción popular

El art. 135 de la CPE, establece: “La Acción Popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución”.

La normativa y jurisprudencia constitucional, en relación a los requisitos y presupuestos que rigen a la acción popular, establecen que esta acción no se encuentra subordinada al principio de subsidiariedad que rige para otro tipo de acciones constitucionales; es decir, no es necesario el previo agotamiento de la vía judicial o administrativa a efectos de interponer la acción popular; en ese sentido, el art. 136.I de la Norma Suprema señala: “La Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses colectivos. Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que puede existir”; es decir, la acción que se trata puede ser presentada mientras subsista la lesión o la amenaza de ésta a los derechos e intereses colectivos.

Respecto al objeto de protección de la acción popular, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que el ámbito de protección no solo abarca los intereses y derechos colectivos sino también, los derechos difusos e interpretando el art. 136.I de la CPE, se entendió que los derechos colectivos y difusos conforman una misma unidad, estando ambos dentro del ámbito de protección de esta acción tutelar; consiguientemente, la SCP 0821/2014 de 30 de abril, citando a la SC 1018/2011-R de 22 de junio, especificando los intereses y derechos protegidos por esta acción señala: “a. Los intereses y derechos colectivos, los intereses y derechos difusos y los intereses de grupo los intereses colectivos y los difusos tienen varias similitudes: En ambos existe una pluralidad de personas y tienen como características el ser transindividuales e indivisibles, debido a que los intereses incumben a una colectividad y la lesión o satisfacción de uno de los interesados incumbe a los demás; sin embargo, se distinguen en que los colectivos son intereses comunes a un grupo o colectividad, cuyos miembros tienen una vinculación común; colectividad que, por ello, se encuentra claramente determinada; en tanto que son difusos los intereses cuya titularidad no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad (OVALLE FAVELA, José, acciones populares y acciones para la tutela de los intereses colectivos, en similar sentido, SABSAY, Daniel Alberto, El ‘Amparo Colectivo’).

Así, por ejemplo, el derecho a la libre determinación y territorialidad, previsto en el art. 30.4) de la CPE, se constituye en un derecho colectivo, en tanto es titular del mismo una nación y pueblo indígena originario campesino; es decir, un grupo determinado cuyos miembros tienen una vinculación común. Diferente es el derecho al medio ambiente previsto en el art. 33 de la CPE, que se constituye en un derecho difuso, por cuanto la titularidad del mismo descansa en todas y cada una de las personas y, por lo mismo no existe un grupo o una colectividad claramente determinada.

La distinción efectuada, no es compartida por otro sector de la doctrina, que considera como sinónimos a los intereses difusos y colectivos, e inclusive, la legislación colombiana únicamente hace referencia a los derechos colectivos, entre los que se incluyen, claro está, a los intereses difusos.

Por su parte, en los intereses de grupo (o intereses individuales homogéneos) si bien existe una pluralidad de personas; empero, el interés que persigue cada una de ellas es individual, no colectivo ni difuso; es decir, se trata de derechos o intereses individuales que tienen un origen común, por ello han sido denominados como intereses accidentalmente colectivos. En los intereses de grupo, las personas demandan la satisfacción de sus intereses individuales para que se les reconozca el perjuicio ocasionado y se les pague la indemnización que corresponda; es más, puede alegarse lesión a derechos colectivos o difusos, empero, debe existir una afectación directa a sus intereses individuales. La suma de intereses individuales configura la llamada acción de grupo.

En ese sentido, por ejemplo, se pronunció la Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia C-215/99, al señalar que ‘Las acciones de grupo o de clase (art. 88, inciso segundo, C.P.) …se originan en los daños ocasionados a un número plural de personas que deciden acudir ante la justicia en acción única, para obtener la respectiva reparación y que a pesar de referirse a intereses comunes, se pueden individualizar en relación con el daño cuya indemnización se persigue’. En este caso, se trata de proteger intereses particulares de sectores específicos de la población (por ejemplo, consumidores), de ahí su denominación original de class action.

b. La protección de los derechos e intereses colectivos y difusos en nuestra Constitución Política del Estado.

Como se ha señalado la Constitución Política del Estado sostiene que la acción popular procede contra actos u omisiones que amenacen violar o violen derechos e intereses colectivos, sin hacer referencia a los intereses difusos; sin embargo dicha norma debe ser interpretada sistemáticamente y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que el mismo art. 135 de la CPE, hace referencia, como derechos e intereses protegidos, al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, los cuales, con base en la distinción efectuada en el punto anterior, son específicamente considerados difusos y no así colectivos.

Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris ‘Derechos Colectivos’ y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular.

Cabe aclarar que los intereses de grupo no encuentran protección en la acción popular, pues, como se tiene señalado, en esos casos no existe un interés común -colectivo ni difuso-, sino un interés individual que, en todo caso, podrá ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional, previa unificación de la representación.

Asimismo, se debe hacer referencia a que la Constitución Política del Estado, a través de una cláusula abierta, permitirá la integración de otros derechos similares a partir del bloque de constitucionalidad y el Derecho Internacional de Derechos Humanos”.

Sobre la legitimación en la acción popular, la referida SCP 0821/2014, expresa: “En cuanto a la legitimación en la acción popular, tanto activa como pasiva, la misma Sentencia Constitucional 1018/2011-R, señaló que la acción: ´…puede ser presentada por cualquier persona cuando se alegue lesión a derechos o intereses difusos; legitimación amplia que se justifica por la naturaleza de dichos derechos resguardados por la acción popular, que debe su nombre precisamente a esa característica; sin embargo, debe aclararse que cuando a través de esta acción se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos, en mérito a que la titularidad de los mismos corresponde a un grupo o colectividad, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o, por otra a su nombre, sin necesidad de mandato´, demanda que podrá ser interpuesta ´…tanto contra particulares como contra servidores públicos; último término que, de conformidad al art. 233 de la CPE, abarca a los servidores públicos de carrera, a los designados, electos, de libre nombramiento o, finalmente, provisorios, tanto del órgano ejecutivo como del legislativo, judicial o electoral, así como a los funcionarios de los órganos de control y defensa de la sociedad y del Estado (Contraloría General del Estado, Defensoría del Pueblo, Ministerio Público, Procuraduría General del Estado), Fuerzas Armadas, Policía Boliviana y funcionarios de las entidades territoriales descentralizadas y autónomas’”.

III.2. Ámbito de protección y objeto de la acción popular con relación a la carencia de objeto o sustracción de materia

El art. 68 del CPCo determina la naturaleza y ámbito de protección de la acción popular que tiene por objeto garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos -éstos últimos a partir de la interpretación constitucional del art. 135 de la CPE- relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad pública, medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado, cuando ellos por acto u omisión de las autoridades o de personas naturales o jurídicas son vulnerados o amenazados.

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SC 1018/2011-R de 22 de junio, dejó establecido que: “…Los intereses colectivos y los difusos tienen varias similitudes: En ambos existe una pluralidad de personas y tienen como características el ser transindividuales e indivisibles, debido a que los intereses incumben a una colectividad y la lesión o satisfacción de uno de los interesados incumbe a los demás; sin embargo, se distinguen en que los colectivos son intereses comunes a un grupo o colectividad, cuyos miembros tienen una vinculación común; colectividad que, por ello, se encuentra claramente determinada; en tanto que son difusos los intereses cuya titularidad no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad (OVALLE FAVELA, José, acciones populares y acciones para la tutela de los intereses colectivos, en similar sentido, SABSAY, Daniel Alberto, El 'Amparo Colectivo').

(…)

Respecto de la finalidad u objeto de esta acción tutelar la SCP 0240/2015-S1 de 26 de febrero, manifiesta que: “…objeto deviene en la protección inmediata y efectiva de los derechos e intereses colectivos, contra actos u omisiones ilegales o indebidas de autoridades o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen de restricción o supresión; derivando de ello, su triple finalidad: a) Preventiva, evitando que una amenaza lesione los derechos e intereses bajo su protección; b) Suspensiva, por cuanto tiene como efecto hacer cesar el acto lesivo a los derechos e intereses tutelado en la acción; y, c) Restitutoria, al restablecer el goce de los derechos colectivos afectados a su estado anterior”.

La acción popular de acuerdo con el art. 136.I de la CPE es viable, durante el tiempo que subsista la vulneración o amenaza a los derechos e intereses colectivos, bajo este presupuesto procesal y finalidad, el art. 53.2 del CPCo y la jurisprudencia constitucional determinaron que: “…no se puede tutelar lo superado (…) corresponde en principio, revisar el mandato contenido en el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), referido a la improcedencia (…) aplicable a la acción popular es así que la norma citada expresa que: ‘…cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado’, lo que equivale a decir, cuando se denuncian actos ilegales u omisiones indebidas; y éstos cesan con anterioridad a la celebración de la audiencia del recurso, sin mayor análisis se deberá negar la tutela por la cesación de la causa que la motivó…” (SCP 0389/2015-S1 de 21 de abril [las negrillas y el subrayado nos corresponden]).

En ese sentido, a efecto que proceda la acción popular es preciso que exista un acto u omisión que restrinja, suprima o amenace restringir los derechos e intereses tutelados; no obstante, cuando desaparecen los motivos fácticos que originaron su formulación deja de existir la supresión o amenaza de restricción de los derechos colectivos o difusos, tornándose el petitorio en infundado ante el perecimiento del hecho o supuesto que lo motivaba, desapareciendo el objeto procesal, produciéndose la sustracción de materia, tornando una posible concesión de tutela en un acto ineficaz e innecesario; por consiguiente, si la acción popular tiene por objeto la protección inmediata y efectiva de los derechos e intereses colectivos o difusos “…la protección consiste en una disposición u orden para que la parte demandada actúe o se abstenga de hacerlo de forma que no se lesionen tales derechos, o cese su amenaza o violación (de forma coherente con la triple finalidad de ésta acción tutelar). Sin embargo, cuando los supuestos de hecho sobre los que se solicita la tutela desaparecen, puesto que sobre el asunto debatido ya existe una solución, se configura la carencia actual de objeto por sustracción de materia, correspondiendo conforme señaló anteriormente, denegar la tutela sin mayor análisis” (SCP 0002/2021-S2 de 5 de febrero).

III.3. Análisis del caso concreto

En la presente acción popular el accionante denuncia la vulneración de los derechos a percibir en forma justa y correcta las regalías que corresponden a la realidad del campo compartido Margarita – Huacaya, más aun con la puesta en producción del pozo Margarita X10, a la propiedad de los hidrocarburos que está íntimamente ligado con el derecho del departamento y de todos los habitantes de Chuquisaca a beneficiarse de los recursos que provienen de la explotación de esos hidrocarburos; toda vez que, la autoridad demandada Armin Ludwing Dorgathen Tapia, Presidente a.i. de YPFB a través de la Nota con CITE: YPFB/PRS/VPACF-0503 GATC-0671 DDEX-0189/2022 de 20 de junio, rechazó su solicitud de proceder con la suspensión o congelamiento del pago de regalías por la producción hidrocarburífera en el campo compartido Margarita - Huacaya, mucho más con la incorporación a la producción del pozo Margarita X10, es por ello, que el departamento de Chuquisaca se encuentra frente a una grave amenaza respecto al derecho de todos sus habitantes de percibir, en forma justa y correcta, las regalías que corresponde a la realidad, aplicando de forma errónea el factor de distribución del año 2012, que no refleja la realidad de la producción hidrocarburífera, puesto que a la fecha no se realizó el estudio técnico de actualización de los reservorios y producción del campo compartido Margarita - Huacaya.

Conforme los antecedentes que ilustran el expediente se tiene que a través de publicaciones de prensa escrita se dio a conocer a la población Boliviana que el 8 de junio de 2022 entró en producción el pozo Margarita X10 ubicado en el campo compartido Margarita – Huacaya, reservorio localizado entre los departamentos de Chuquisaca y Tarija; asimismo, los medios de comunicación escrita dieron a conocer la solicitud efectuada a YPFB por parte de la Asamblea Legislativa Departamental de Chuquisaca de congelar las regalías del pozo Margarita X10 y acelerar la contratación de la empresa para realizar el nuevo estudio de factor de distribución.

Se adjuntó al expediente por parte del impetrante de tutela la Carta con CITE: C-H.E.M. 012/2022 de 16 de junio, dirigida al Presidente de YPFB, por el cual solicitó la retención temporal de las regalías del pozo Margarita X10, toda vez que, el estudio técnico del campo compartido Margarita -Huacaya para determinar la existencia o no de el o los reservorios compartidos entre Chuquisaca y Tarija, y/o actualizar el factor de distribución, se encuentra en proceso de contratación y ejecución, siendo que ya existe una empresa adjudicada para dicho estudio técnico de actualización del factor de distribución, la misma tiene un plazo de sesenta días computables a partir del día siguiente de la firma del contrato; así también, refirió que es de conocimiento de la población Boliviana que el pozo Margarita X10, entró en producción a partir del 8 de junio de 2022, sin antes haber concluido, aprobado y formalizado los resultados del estudio técnico; en tal sentido, se necesita “DEJAR SIN EFECTO LA APLICACIÓN DEL FACTOR DE DISTRIBUCIÓN VIGENTE” (sic), en la emisión de las certificaciones de producción correspondiente al mes de junio de igual año hacia adelante del campo Margarita - Huacaya; solicitando “ACCIONAR LAS MEDIDAS PREVENTIVAS necesarias que permitan RETENER Y/O CONGELAR DE FORMA TEMPORAL los recursos de regalías que se generen por el POZO MGR-X10, y que los mismos pasen a CUSTODIA TEMPORAL, hasta que se PRESENTEN APRUEBEN Y FORMALICEN LOS RESULTADOS por parte de YACIMIENTOS PETROLIFEROS FISCALES BOLIVIANOS…” (sic [Conclusión II.2]).

En tal sentido, la autoridad ahora demanda, Presidente a.i. de YPFB emitió la Nota YPFB/PRS/VPACF-0503 GATC-0671 DDEX-0189/2022, dando respuesta a la petición efectuada por el solicitante de tutela, en lo principal señaló que: “…le informamos que para el proceso de contratación ‘ESTUDIO TÉCNICO DEL CAMPO MARGARITA - HUACAYA PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA O NO DE ÉL O LOS RESERVORIOS COMPARTIDOS ENTRE DEPARTAMENTOS Y/O ACTUALIZAR EL FACTOR DE DISTRIBUCIÓN’, fue emitida la nota de adjudicación y solicitud de documentos para formalización de contrato el 13 de mayo de 2022 (…).

1. El texto ordenado del Reglamento para determinar la existencia o no de Reservorios Compartidos entre dos o más departamentos, así como la determinación y aplicación del Factor de Distribución de 22 de agosto de 2012, en su artículo 10 establece ‘Una vez aprobados por YPFB los Informes de los estudios realizados, conforme a lo establecido en el Artículo 9, estos serán de carácter definitivo y obligatorio para los Departamentos involucrados y de cumplimiento y aplicación obligatoria por parte de YPFB, para la emisión de la certificación de la producción de hidrocarburos fiscalizada’, cuya aplicación conforme la norma señalada no tiene excepción alguna, por consiguiente YPFB debe certificar la producción conforme el último estudio aprobado y dentro los plazos indicados por la norma.

(…)

En el caso concreto como se advierte, la génesis de la problemática planteada radica en la negativa por parte del Presidente de YPFB de suspender o congelar el pago de regalías por la producción del campo compartido Margarita - Huacaya y la puesta en producción del pozo Margarita X10, reservorios compartidos que se encontrarían ubicados en los departamentos de Chuquisaca y Tarija y la falta de suscripción del contrato con la empresa adjudicada para el nuevo estudio del factor de distribución.

En ese orden de cosas conforme se tiene de la documentación complementaria solicitada mediante decreto de 13 de octubre de 2022 por este Tribunal, la autoridad demandada mediante escrito de 14 de noviembre de igual año, presentó el certificado de cumplimiento de contrato de 30 de agosto del citado año, el cual refleja que: “La empresa DEGOLYER AND MACNAUGHTON CORP, representada legalmente por el señor Federico Dordoni dio cumplimiento al Contrato suscrito referente a la consultoría ‘ESTUDIO TÉCNICO DEL CAMPO MARGARITA HUACAYA PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA O NO DE EL O LOS RESERVORIOS COMPARTIDOS ENTRE DEPARTAMENTOS Y/O ACTUALIZAR EL FACTOR DE DISTRIBUCIÓN’.

El periodo de ejecución del servicio de hasta 60 días calendarios, inicio a partir del día hábil siguiente a la emisión de la Orden de Proceder emitida en fecha 1 de julio de 2022. Por cuanto, durante el desarrollo del mismo la empresa DEGOLYER AND MACNAUGHTON CORP, cumplió con los objetivos y alcances establecidos en los Términos de Referencia de la consultoría (…).

En consecuencia, la ENTIDAD extiende y suscribe el presente Certificado de cumplimiento de contrato de la empresa DEGOLYER AND MACNAUGHTON CORP, al 30 de agosto de 2022…” (sic [Conclusión II.4]).

Como se observa YPFB suscribió el contrato de consultoría con la empresa “DEGOLYER AND MACNAUGHTON CORP”, y al cumplimiento del mismo la institución citada emitió el certificado de cumplimiento de contrato aprobando el “Informe Final del Estudio Técnico del Campo Margarita - Huacaya para Determinar la existencia o no de el o los Reservorios Compartidos entre Departamentos y/o Actualizar el Factor de Distribución”, en consecuencia, a partir de la emisión del nuevo estudio del factor de distribución, YPFB tiene la obligación de aplicar el nuevo estudio conforme determina la normativa vigente de acuerdo al estudio realizado por la empresa encargada, por lo que no existiría lesión a los derechos invocados, puesto que existiendo el informe final y su certificación por parte de la entidad demandada se puede establecer que se superó el hecho denunciado como vulnerador de derechos, ya que como se dijo con base en el estudio final es que YPFB tiene que aplicar el factor de distribución entre los departamentos de Chuquisaca y Tarija, concurriendo en el caso un hecho superado.

Si bien en primera instancia la Sala Constitucional dejó en suspenso la aplicación del factor de distribución para el campo Margarita – Huacaya del campo compartido entre los departamentos de Chuquisaca y Tarija, este condicionó dicha suspensión a los resultados del estudio técnico de actualización del factor de distribución, y como se observa la empresa adjudicada presentó su informe final de consultoría, mismo que fue certificado y en consecuencia aprobado por parte de YPFB, en tal sentido, es evidente que de manera sobreviniente se produjo la sustracción del objeto de tutela, vale decir, desapareció la condicionante puesto que ya se efectivizó la entrega del informe final del estudio técnico del campo compartido Margarita - Huacaya para determinar la existencia o no de el o los reservorios compartidos entre departamentos y/o actualizar el factor de distribución; que con base en dicho informe YPFB aplicará el nuevo factor de distribución.

Por lo expuesto, es aplicable la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, por cuanto al suscribirse y culminar el contrato administrativo con la empresa adjudicada “DEGOLYER AND MACNAUGHTON CORP”, se superó la falta de suscripción de contrato reclamada por el accionante para el estudio técnico a fin de determinar el factor de distribución del campo compartido Margarita - Huacaya; por lo que, al ser un hecho superado que no puede ser objeto de consideración ni análisis mediante la acción tutelar, corresponde sin ingresar en mayores consideraciones denegar la tutela, al carecer de objeto por sustracción de materia, al ya haberse suscrito y finalizado el contrato citado que presuntamente originó el acto lesivo.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 001/2022 de 26 de julio, cursante de fs. 1145 a 1162 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, por concurrir la sustracción de materia o pérdida del objeto reclamado, conforme los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional, aclarando que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA