SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0663/2023-S4
Fecha: 25-Jul-2023
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0663/2023-S4
Sucre, 25 de julio de 2023
SALA CUARTA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
Acción de amparo constitucional
Expediente: 47867-2022-96-AAC
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 32 de 20 de abril de 2022, cursante de fs. 76 vta. a 80, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Marco Antonio Macerez Valle, por sí y en representación legal de Juan Oscar Lazcano Sánchez, Edgar Luis Bilbao La Vieja Espinoza, Richard Wilfredo Méndez Pacheco, Mauro Vladimir Calle Rosas, Fernando Zenón Enríquez Gómez, Luis Pedro Calle Rosas, Jesús Rodolfo Skobelj Tejada, Edgar Wenceslao Pacheco Sandoval y Oscar Gamez Guerrero contra Juan Pablo Ortiz Llulleman, Gerente General de la Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 11 de febrero de 2022, cursante de fs. 20 a 25; y el de subsanación el 22 de igual mes y año (29 a 30 vta.), la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
COSSMIL emitió la Circular GSE.STRIA. 001/2021 de 2 de marzo, atentatoria de los derechos y garantías que gozan como oficiales de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) en retiro, mediante la cual se apropió de los aportes que en servicio activo realizaron, justamente para el momento de su retiro; esta circular consistente en la Nota GSE.UFA. 160/2021 de 9 de abril, correspondiente al registro SICOC1-21-3110700000-546, que dispone que los asegurados al servicio pasivo que reciben pensión de jubilación en las administradoras de fondos de pensiones y que aportan el 2% al régimen especial, deben efectuar los depósitos de manera mensual al Banco Unión Sociedad Anónima (S.A.), con la finalidad de no incumplir con el artículo Primero de la Resolución 005/2017 de 14 de febrero, que a la letra dice “todos los asegurados de las fuerzas armadas, que no efectuaron cuatro aportes continuos o seis discontinuos al régimen especial; sus derechos habientes no tendrán derecho a recibir el capital asegurado de muerte” (sic).
Refirió que, procedieron a la presentación del Recurso Revocatorio en la vía administrativa, aclarando que en tiempo hábil y oportuno, se presentó también Recurso Jerárquico, mismo que no cuenta con respuesta hasta la fecha –se entiende de la presentación de la acción tutelar–, operando el silencio administrativo a su favor; sin embargo, se emitió la nota de respuesta que es suscrita y firmada por Juan Pablo Ortiz Lulleman, Gerente General de COSSMIL, en la que se limita únicamente a considerar la Resolución 005/2017, emitida por la Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”, trascribiendo a la letra el artículo primero de dicha resolución, sin emitir o considerar fundamento alguno sobre la descripción de prevalencia de la Constitución Política del Estado.
Pretendieron el derecho a la jubilación, a la seguridad social y a la irrenunciabilidad de los derechos sociales, a raíz de la muerte de los oficiales de las FF.AA. del país y de los que encuentran en el servicio pasivo de la institución castrense, a quienes se conculca de manera arbitraria una condición expresada en el pago de “cuotas” estando ya jubilados, o lo que es peor aún, a los familiares causahabientes al deceso del asegurado que fue aportante cuando se encontraba trabajando, privándoles del pago del capital asegurado de muerte. Así también, que la dignidad debe entenderse de manera integral, pues a la muerte del asegurado a COSSMIL, este tiene derecho a un entierro digno y su familia o causahabientes, luego de su deceso, a beneficiarse con el cobro de la totalidad de los aportes que el oficial o miembro de las FF.AA. hizo en vida, con un objeto concreto bajo el denominativo de capital asegurado de muerte.
Adujeron que, la denominada Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”, no tiene tuición, capacidad o derecho alguno para sobrepasar a la misma Constitución Política del Estado, como lo ha hecho mediante la Resolución 005/2017, que entre otras arbitrariedades dispone: “Que, mediante Resolución No. 06/2008 la Junta Superior de Decisiones de fecha 06 de mayo de 2008, resuelve: Consolidar el aporte del 2% adicional del sector Activo del Régimen Especial, efectuar el descuento del 2% al sector Pasivo a partir de la aprobación de la presente Resolución”(sic); esta ilegal e inconstitucional decisión ha determinado no sólo, el descuento del monto de la jubilación del sector pasivo, sino ha servido como un impedimento para la no entrega del capital de muerte a los causahabientes.
Finalmente señalaron que, la Circular GSE.STRIA. 001/2021 impugnada en vía administrativa, intenta pasar sobre la Norma Suprema, olvidando el principio de supremacía e incluso en jerarquía de la misma Ley de Seguridad Social, debiendo entenderse que una circular que tiene base en una Resolución, no pueden estar por encima de la Ley y la Constitución Política del Estado; por ello, la decisión de disponer que los derechohabientes no tengan derecho a recibir el capital de asegurado de muerte, carece en absoluto de fundamento legal, resultando inadmisible su aplicación, menos basada en una simple Resolución administrativa dictada por una Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”; por lo que, debe dejarse sin efecto.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La parte accionante denunció la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la jubilación y a la dignidad, citando al efecto los arts. 45, 46, 47 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitaron se conceda la tutela impetrada, disponiendo dejar sin efecto la Circular GSE.STRIA. 001/2021, disponiendo el pago y devolución a los derechohabientes de los aportes efectuados cuando se encontraban en servicio activo.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 20 de abril de 2022, conforme consta en el acta cursante de fs. 72 a 76 vta., presente la parte impetrante de tutela, así como la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó íntegramente los extremos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, añadiendo que: a) El acto vulnerador primigenio de derechos es la Circular GSE.STRIA. 001/2021, que se refiere también a la Resolución 005/2017, emitida por la Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL” que establece: “Todos los asegurados de las fuerzas armadas que no efectuaron cuatro aportes continuo 6 discontinuos al régimen especial su derecho habientes no tendrán derecho a recibir el capital asegurado de muerte” (sic), disposición que fractura los derechos fundamentales y garantías constitucionales, en relación a que los trabajadores durante la vigencia plena de su actividad laboral fueron objeto de descuento de sus haberes mensuales y que dentro de estos, se encuentra el capital asegurado de muerte al cual hace referencia está disposición de COSSMIL, limitando a los trabajadores que estando activos en las FF.AA. aportaron a ese fin, recuperar ese capital asegurado de muerte indicando mediante una simple resolución; b) Se está vulnerando la Constitución Política del Estado y lesionando los derechos fundamentales y garantías constitucionales de quiénes formaron parte de manera activa de las FF.AA. y que ahora se encuentran en el servicio pasivo; es decir, están jubilados; c) Esta prestación no es gratuita, ni menos una dádiva que generosamente da la entidad administradora, en este caso COSSMIL, se trata de un verdadero derecho adquirido que protege la Norma Suprema para que cuando el ser humano llegue a la edad de jubilación exigida por la ley pueda descansar y además según el caso seguir respondiendo a las necesidades de su familia, por tanto, los requisitos de dar tiempo de servicios o semanas cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos que no pueden ser desconocidos por normas posteriores o por decisiones emanadas de las empresas administradoras de pensiones, desconociendo los derechos que ostentan los ex trabajadores que han llegado a reunir los requisitos, los cuales son imprescriptibles; d) En este caso, las resoluciones mencionadas y que han sido además adjuntadas a la presente acción de amparo constitucional, carecen de eficacia jurídica frente a la Ley Fundamental y de sus normas vulneradas a partir del art. 45 y ss.; e) La Resolución 005/2017 y las notas de 9 de abril de 2021 y 160/21, son elementos probatorios, que sumados a otra, originaron la presentación de un proceso administrativo, en el cual hicieron notar a las autoridades de COSSMIL que estaban actuando al margen de lo previsto en la Constitución Política del Estado y que mereció una primera resolución en un proceso administrativo que fue objeto después de un recurso jerárquico que nunca fue resuelto por COSSMIL y que originó el silencio administrativo, que operó a su favor; f) Si las familias de los causahabientes, como menciona esa disposición de COSSMIL, después de que sus familiares habrían aportado como oficiales de las FF.AA. al capital asegurado de muerte, ahora por no haber cumplido con ese pago, ya no podrían recibirlo, por lo que surge la pregunta de para qué entonces fueron pagados los aportes que le son descontados de manera sagrada de su haber de su salario mensual, cuando ya encontrándose en el sector pasivo se les vuelven a querer descontar, y si en realidad como ahora no tienen la posibilidad de hacerlo, exigen el pago de esas cuatro cuotas, y si no pueden pagarlas, pierden todo eso que habrían aportado cuando estaban siendo trabajadores en el sistema activo, situación básicamente inadmisible, ya que no tiene ningún sentido lógico en el razonamiento jurídico; pero además les obliga a llegar a esta instancia para que se repare este arbitrio que opera al interior de COSSMIL; g) Su petición tiene que ver con el hecho de que el daño que se ha causado debe ser necesariamente reparado, por ello, es que esas dos disposiciones deben quedar sin efecto específicamente la Circular GSE.STRIA. 001/2021 que a su vez tiene origen en la Resolución 005/2017, y una vez dejada sin efecto dicha Circular así como la Resolución a la que se hace alusión, se repare el daño a favor de los aportantes al capital asegurado de muerte en todo el país; h) Con referencia a los terceros interesados, estos forman parte del universo de los aportantes como miembros de las FF.AA. en servicio activo, pero con mayor especificidad, aquellos que ya han pasado a la jubilación; es decir, al servicio pasivo que, como se menciona en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, deben también ser beneficiados con la decisión que el tribunal vaya asumir; i) Inicialmente se abrió un proceso administrativo que fue agotado a través del recurso de revocatoria y posteriormente el recurso jerárquico; empero, en ningún momento presentaron otro tipo de acción o de proceso que tenga que ver con la inconstitucionalidad de una norma, porque esa ley a la que hace referencia el abogado de COSSMIL, en realidad es un Decreto Ley, no es una Ley de la República o del Estado Plurinacional; j) La Circular GSE.STRIA. 001/2021 deviene precisamente de la Resolución 005/2017, por lo que el cómputo del término para incoar la acción de defensa, comienza desde que se puso en conocimiento a las partes afectadas la lesión justamente a derechos y garantías constitucionales, en este caso cuando se apersonaron a COSSMIL para justamente cobrar el capital asegurado de muerte, donde se les hizo conocer dichas normas aplicando justamente el principio de informalidad administrativa que dice, que la forma es para el administrador, en este caso COSSMIL y la informalidad es para el administrado, es decir, el administrado no tiene por qué saber –según este principio–, el contenido de las normas, pero quiénes deben saber y están en la obligación de aplicar estas normas, son el ente administrador en este caso COSSMIL; k) Antes de presentar el recurso de revocatoria, se apersonaron a la señalada entidad, presentando un memorial solicitando justamente se les aclare en relación a esa circular que había sido emitida, escrito que fue presentado por Marco Antonio Macerez de manera unilateral y es del 16 de marzo del 2021 y que ha sido exhibido por el abogado de COSSMIL; l) El recurso jerárquico lo presentaron el 24 de mayo del 2021, aclarando que a partir del momento de la presentación del recurso jerárquico, en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, el mismo fue remitido a la ciudad de La Paz a COSSMIL, y según el procedimiento administrativo se tienen noventa días para resolver el mismo, por lo que cumplido el indicado plazo, ante la ausencia de la resolución y vencido el término, solicitan se considere el silencio administrativo a su favor; y, m) Su petición se orienta en el sentido que se deje sin efecto la Circular GSE.STRIA. 001/2021 y a través de esta circular que aplica la Resolución 005/2017, está también quede sin efecto, al considerar que esa circular basada en una resolución justamente de la Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”, son vulneratorias a los derechos y garantías constitucionales establecidas en los arts. 45 y ss. de la CPE, que prevé que los actos que vulneran los derechos establecidos como garantía constitucionales referentes a la seguridad social; es decir, a la jubilación de los trabajadores en el ámbito del Estado Plurinacional de Bolivia, deben ser respetados, basados en el artículo 65 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) –Ley 2341 de 23 de abril de 2002– en relación al art. 121 de su procedimiento.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Helam Paulo Ferrerira Zenteno, Gerente General de COSSMIL, a través de sus representantes legales, en audiencia refirió que: 1) La teoría constitucional señala que la acción de amparo, la acción de libertad y la acción de protección de la privacidad son presentados por derechos individuales y no así por una pluralidad de personas; no obstante, en el presente caso existen nueve accionantes que otorgaron Poder a Marco Antonio Macerez Valle; por tanto, cada caso es diferente, cada acción ante cada persona debió presentar su amparo constitucional porque no existió un solo acto lesivo que vulneró los derechos de estas personas, teniendo en cuenta que, para cuando existe una pluralidad de derechos, se presenta una acción de cumplimiento o una acción popular en primera instancia; 2) El memorial de amparo citó que el acto lesivo que les causaría agravio sería la Circular GSE.STRIA. 001/2021; sin embargo, la acción de amparo constitucional tiene que cumplir dos requisitos fundamentales que tiene que ver la primera con el principio de inmediatez y el de subsidiariedad, en el presente caso estos dos requisitos no fueron cumplidos por la parte impetrante de tutela; primero, el acto lesivo que identificó la parte solicitante de tutela, la Circular GSE.STRIA. 001/2021, si fuera así, han transcurrido doce meses, entonces por principio de inmediatez, según el acto lesivo identificado por la parte accionante, no correspondería atender la presente acción de amparo constitucional porque se encuentra fuera de los seis meses de plazo establecido; 3) En el presente caso, la mencionada circular es simplemente un acto de comunicación de la administración, no es un acto administrativo en sí; toda vez que, la misma Ley del Procedimiento Administrativo establece cuáles son los requisitos y las características para que una decisión de la administración pública sea considerada como acto administrativo; es decir, que simplemente es un acto preparatorio, un acto de comunicación por el que COSSMIL comunica a sus asegurados; por lo tanto, no puede ser objeto de la interposición de ningún recurso mucho menos de la presente acción de amparo constitucional; 4) La parte accionante también manifestó que habría presentado un recurso de revocatoria y un recurso jerárquico en virtud a una nota; sin embargo confundió ciertos procedimientos establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo, al alegar que existe un recurso o un silencio administrativo negativo; 5) La parte impetrante de tutela propone un silencio administrativo negativo, cuando de por medio existe un recurso jerárquico y la institución COSSMIL no emitió la resolución por lo que se aplica el parágrafo segundo del art. 67 de la citada ley, que implica que la parte solicitante de tutela debe considerar el recurso jerárquico como si fuera admitido; 6) Si se computara desde el 13 de octubre de 2021, no correspondería el silencio administrativo negativo, deduciéndose de ahí la concurrencia del principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional que constituye uno de los requisitos de improcedencia según el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo); 7) En las pruebas se adjuntó un recurso jerárquico presentado por Marco Antonio Macerez Valle, el 24 de mayo del 2021; por lo tanto, existe una resolución pendiente, entonces en el presente caso concurre la subsidiariedad; 8) En el fondo del asunto, la parte accionante, si considera que existe vulneración a sus derechos al no haberse emitido la Resolución del recurso jerárquico, no toma en cuenta el art. 183 de la Ley de Seguridad Social Militar –Ley 11901 de 21 de octubre de 1974–, que establece que: “Las decisiones de la comisión de prestaciones podrán ser observadas por los asegurados a través del recurso de reclamación”, no obstante, COSSMIL asumió que el recurso de revocatoria constituiría dicho recurso de reclamación, esto en virtud a la informalidad en materia administrativa y por el principio de informalismo; sin embargo, el art. 184 de la referida ley señala que contra las resoluciones de la Junta Superior solo podrá interponerse el recurso dentro de los cinco días de su notificación, entonces en el presente caso la resolución del recurso de revocatoria que sería el recurso de reclamación, según el art. 183 y 184 de la citada ley, le corresponde a la Junta Superior de Decisiones y no así al Gerente General; 9) La Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL” es un órgano colegiado que está integrado por varios miembros de las FF.AA. y el Ministro de Defensa como Presidente de la junta, en tal sentido, al advertir que no existía resolución a su recurso jerárquico, la debieron haber recurrido a la citada Junta Superior y no así al Gerente General, siendo además que los antes mencionados, ni siquiera los han establecido como terceros interesados para que ellos puedan explicar cuál es el motivo de la demora en la resolución del recurso jerárquico; 10) De manera confusa se pretende dejar sin efecto la Circular GSE.STRIA. 001/2021 y además la Resolución 005/2017 lo que resulta incongruente; toda vez que, dicha resolución fue emitida por la Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”; por ello, se podrá evidenciar que entre los firmantes de tal resolución se encuentra el Viceministro de Defensa, el Comandante en Jefe, el Inspector General de las Fuerzas Armadas, el Representante de Oficiales, el Representante de la Fuerza Aérea; es decir, se trata de un órgano colegiado, y si la parte accionante pretende anular esta resolución, un verdadero acto administrativo, debieron impugnarla después del 14 de febrero el 2017 y no el 20 de abril de 2022, concurriendo el tema de la inmediatez; 11) El principio de legalidad y presunción de legitimidad concurren en la administración pública, y si los impetrantes de tutela consideraban que está resolución les causaba agravio, debieron interponer su demanda ante la jurisdicción ordinaria para que ejercite el control de legalidad correspondiente y no así a una instancia constitucional; 12) Los aportes que se realizan se dividen en dos; en servicio activo y servicio pasivo, cuando señalan en que toda su vida laboral han aportado se les paga su cesantía correspondiente y, a varios de los solicitantes de tutela se les ha pagado esa cesantía pero cuando se jubilan y pasan al servicio pasivo; es decir, aportan ya a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) y tiene su jubilación de las AFP, se apertura el capital asegurado de muerte en el cuál el asegurado jubilado tiene que aportar a COSSMIL el 2% para ser beneficiario del capital asegurado de muerte, que se les paga a los derechos habientes, pues este no se le puede pagar al titular conforme a lo establecido en la Ley de Seguridad Social Militar; 13) Toda vez que se determinó la subsidiariedad, la inmediatez en la presente acción de amparo constitucional, además que se ha activado paralelamente la vía administrativa y la constitucional, la existencia de derechos controvertidos y controversiales que no le corresponde dilucidar a la instancia constitucional, solicitó que se deniegue la tutela de acción de amparo constitucional; 14) Existe un error de apreciación, pues al presentar su petición de que se deje sin efecto una circular, esta fue respondida al apoderado con la Nota GSE.UFA. 160/2021 del 9 de abril, la misma que fue notificada el 21 de abril del año 2021; empero, sobre este acto de la administración que no es un acto administrativo, la aparte impetrante de tutela consideró que se le vulneraron sus derechos, y en virtud de ello presentó el 3 de mayo de 2021 su recurso de revocatoria, pero lo hizo a destiempo sin verificar el plazo; 15) La parte solicitante de tutela el 24 de mayo de 2021, seguramente porque sabía que estaba fuera de plazo, presentó un Recurso Jerárquico cuando no existía oportunidad de que se emita la resolución al recurso de revocatoria, pero peor aún, el 13 octubre del año 2021, propugnó el silencio administrativo negativo al recurso jerárquico, cuando el procedimiento administrativo señala que: “Si no existe resolución al recurso jerárquico el recurso se tendrá por aceptado”, por lo que debió asumirse que el recurso se tenía por aceptado y anulado el acto; por lo tanto, no podría haber acudido al amparo constitucional porque le sería favorable a la parte accionante, en esa circunstancia la parte accionante incurrió en error; y, 16) Se tendría que discutir sobre el silencio administrativo negativo respecto al recurso jerárquico o sobre el recurso revocatorio que está planteado fuera de plazo, pero contradictoriamente, la parte accionante, no hace referencia estos recursos, sino impetra que la circular se deje sin efecto y no solo eso, sino también la Resolución 005/2017 que emitió la Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”; sin embargo, quiénes tienen que defender dicha resolución, son los miembros de la junta que no se los ha convocado.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 32 de 20 de abril de 2022, cursante de fs. 76 vta. a 80, denegó la tutela impetrada, bajo los siguientes argumentos: i) Para que quede aperturada la vía de la justicia constitucional y se pueda activar la acción de amparo constitucional, la parte impetrante de tutela debió cumplir con ciertos parámetros establecidos en la norma, entre ellos con el principio de inmediatez y el principio de subsidiariedad, conforme a lo dispone en el art. 33 del CPCo; ii) Considerando el acceso a la justicia como tal y más aun tratándose de derechos fundamentales, es que al momento de admitir la acción de defensa se consideran estos elementos, evidenciando que se tiene un proceso administrativo concluido al indicar que se aplicaría el silencio administrativo negativo y que habría agotado esa jurisdicción con el recurso jerárquico, debiendo realizar el Tribunal de garantías el test de admisibilidad únicamente sobre estos parámetros, sin analizar el fondo de la problemática planteada como tal; razón por la cual, admite la presente acción de defensa; iii) En audiencia, así como en el memorial de acción de amparo constitucional, se tiene que la parte accionante se refirió de manera amplia a la Circular GSE.STRIA. 001/2021 así como a la Resolución 005/2017, sin señalar de manera específica y puntual al recurso jerárquico como tal, así como a todo el proceso administrativo y la resolución que genera tanto el recurso de revocatoria y el recurso jerárquico, en consecuencia no se indicó a las resoluciones de las cuales evidentemente considera les vulneran sus derechos; iv) La finalidad a la que quiere llegar la parte impetrante de tutela mediante esta acción de amparo constitucional, es dejar sin efecto la Circular GSE.STRIA. 001/2021 y a través de ello, dejar sin efecto la Resolución 005/2017, siendo que primero, para la Resolución 005/2017, no se cumpliría con el principio de inmediatez, y respecto a la circular, la misma ha sido emitida en marzo del 2021 y la presente acción de amparo ha sido presentada el 11 de febrero del 2022, habiendo pasado más de los seis meses establecidos en la norma, en consecuencia se tiene que no se tendría por cumplido el principio de inmediatez; v) Respecto al principio de subsidiariedad, en la acción se señaló que se observó el mismo al cumplir y finalizar el proceso administrativo como tal, pero este proceso administrativo instaurado por la parte solicitante de tutela, fue emergente del acto administrativo de 9 de abril del 2021, que si bien señala como antecedente primigenio el comunicado y la resolución, el proceso administrativo emerge de este acto; consecuentemente no se escuchó en lo absoluto una referencia respecto a ese proceso administrativo como tal, dentro del cual se hayan vulnerado los derechos invocados por el accionante, siendo el único derecho que invoca el derecho a la seguridad social; y, vi) El derecho invocado como tal es el derecho a la seguridad social; empero, sin establecer de qué manera dentro del proceso administrativo este fue vulnerado a efectos de que este Tribunal evidencie esa vulneración; tampoco se refiere a otras resoluciones bajo las cuales se pretende que esta jurisdicción arribe a la finalidad de dejarlas sin efecto incumpliéndose las reglas básicas establecidas para ingresar al fondo de la problemática planteada.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Se tiene Resolución 005/2017 de 14 de febrero, de la Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”, a través de la cual se resolvió en el Artículo Primero que los Asegurados de las FF.AA. que no efectuaron cuatro aportes continuos o seis discontinuos al Régimen Especial, sus derechohabientes no tendrán derecho a recibir el capital asegurado de muerte, correspondiendo por consiguiente la devolución de aportes a ser reglamentada (fs. 1 a 3 vta.).
II.2. A través de Circular GSE.STRIA. 001/2021 de 2 de marzo, emitida por Juan Pablo Ortiz Lulleman, Gerente General de COSSMIL, este comunicó a la Gerencia de Área, Agencias Regionales y el Personal de las FF.AA. Servicio Pasivo de las AFP, que los asegurados del servicio pasivo que perciben su pensión por jubilación en las AFP y compañías de seguro, y que aportan el 2% al Régimen Especial, deben efectuar sus depósitos de manera mensual al Banco Unión S.A. con la Finalidad de no incumplir con el Artículo Primero de la Resolución 005/2017 de 14 de febrero (fs. 55 vta.).
II.3. Mediante memorial presentado el 17 de marzo de 2021, Marco Antonio Macerez Valle –ahora impetrante de tutela– solicitó al Gerente General de COSSMIL, se deje sin efecto la Circular GSE.STRIA 001/2021 (fs.5 a 6). Respondido por dicha autoridad, mediante Nota GSE.UFA 160/2021 de 9 de abril, haciendo referencia a que los arts. 152 de la Ley de Seguridad Social Militar y la Resolución 005/2017, respaldan los aportes mensuales del Titular a efecto de recibir el capital asegurado de muerte (fs. 4).
II.4. Por memorial presentado el 3 de mayo de 2021, Marco Antonio Macerez Valle, por sí y sus representados –parte accionante– se apersonaron y presentaron recurso de revocatoria contra la Nota GSE.UFA. 160/2021 ante el Gerente General de COSSMIL (fs. 10 a 11 vta.). Al no obtener respuesta al recurso revocatorio, el 24 de mismo mes y año, presentaron recurso jerárquico contra la referida Nota, solicitando se revoque la misma (fs. 8 a 9 vta.).
II.5. A través de memorial presentado el 13 de octubre de 2021, la parte solicitante de tutela pidió al Gerente General de COSSMIL, silencio administrativo que opera en su favor, por no haberse pronunciado el Gerente General de COSSMIL respecto a su recurso jerárquico (fs. 16 y vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la jubilación y a la dignidad; toda vez que la autoridad demandada, al emitir la Circular GSE.STRIA. 001/2021 intenta pasar sobre la Norma Suprema, olvidando el principio de supremacía e incluso de jerarquía de la misma Ley de Seguridad Social Militar, debiendo entenderse que una circular que tiene base en la Resolución 005/2017, no pueden estar por encima de la Ley y la Constitución Política del Estado; por ello, la decisión de disponer que los derechohabientes no tengan derecho a recibir el capital de asegurado de muerte, carece en absoluto de fundamento legal, resultando inadmisible su aplicación, menos basada en una simple Resolución administrativa dictada por una Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”; por lo que, debe dejarse sin efecto.
En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional
La SCP 0494/2019-S4 de 12 de julio, al respecto asumió el siguiente desarrollo: “Sobre este tema, el art. 54.II del CPCo, señala: ‘Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:
1. La protección pueda resultar tardía.
2. Exista la inminencia de un daño irremediable o irreparable a producirse de no otorgarse la tutela’.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional a través de la SC 0274/2011-R de 29 de marzo, refiriéndose a los arts. 128 y 129.I de la CPE, expresó que: ‘…las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se acuda a la jurisdicción constitucional.
Este Tribunal, a través de su uniforme jurisprudencia, ha desarrollado el carácter subsidiario del amparo constitucional, señalando que: «…no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable» (SSCC 1089/2003-R, 0552/2003-R, 0106/2003-R, 0374/2002-R, 1337/2003-R, entre otras)’ .
Asimismo, la SC 1770/2011-R de 7 de noviembre, señaló que: ‘Si bien el amparo constitucional es una vía tutelar de carácter subsidiario, por lo que sólo se activa cuando el accionante agotó las vías legales previstas para el reclamo de sus derechos que considera vulnerados, sin embargo, conforme este Tribunal ha establecido en su uniforme jurisprudencia, es posible aplicar la excepción a la regla de la subsidiaridad en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; de manera que, a pesar de existir vías legales ordinarias para que los accionantes puedan lograr la restitución de sus derechos fundamentales amenazados, restringidos o suprimidos es posible activar inmediatamente esta vía tutelar para que, compulsando los antecedentes y verificando que los hechos ilegales o indebidos denunciados, lesionaron los derechos fundamentales y los efectos de dichos actos podrían ser irreparables o irremediables, se otorgue una tutela provisional o directa, sin exigir el agotamiento de la vía ordinaria de reclamo. En ese sentido, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha establecido las subreglas que permiten determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable, al señalar que: «Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral».
Por su parte, la SCP 0634/2012 de 23 de julio, refiriéndose a la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en la presente acción tutelar, señaló: «…en determinados casos, que involucren a personas con capacidades diferentes, debe aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad, toda vez que la Constitución Política del Estado, establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas con capacidades diferentes, que al ser un grupo vulnerable, merece un trato especial por parte del Estado…».
Asimismo, la SCP 1069/2013 de 16 de julio, expresó el siguiente razonamiento: «…es importante destacar que la vía jurisprudencial, de manera fundamentada se establecieron ciertas situaciones que se abstraen del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional en casos estrictamente limitados por la misma; en los que, pese a la existencia de medios intraprocesales de impugnación, sin embargo, los mismos no impedirían la consumación de una evidente amenaza, restricción o lesión de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, por no constituir vías idóneas para su inmediato cese, lo que podría ocasionar un daño irreparable o irremediable; excepciones entre la que se pueden citar, denuncias sobre comisión de medidas de hecho, demandadas de mujeres embarazadas trabajadoras, niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes y de la tercera edad».
Por su parte, la SCP 1171/2015-S3 de 16 de noviembre, concluyó que: «…el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos. En ese sentido, los pronunciamientos de esta jurisdicción fueron uniformes al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad que uniforma a esta acción tutelar, se producirá cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz y se trate de grupos de atención prioritaria, como ser: niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y mujeres en estado de gestación; posteriormente, se amplió esta abstracción a casos en los que se encuentren comprometidos los derechos a la salud y la vida, así como los referidos a temas de discriminación y racismo, siendo sin embargo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable»’” (las negrillas son nuestras).
III.2. Inaplicación del principio de inmediatez cuando se trata de vulneraciones del derecho a la jubilación que persiste en el tiempo
Al respecto la SCP 1944/2013 de 4 de noviembre, estableció el siguiente marco jurisprudencial: “…resulta pertinente efectuar una contrastación entre las normas que consagran el principio de inmediatez de esta acción de defensa y la disposición constitucional que prescribe que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social; vale decir, los derechos sociales inherentes a las personas titulares de los mismos, son inembargables e imprescriptibles (art. 48.IV de la Ley Fundamental).
Respecto a las normas que prescriben el plazo de caducidad de presentación de la acción de amparo constitucional -antes establecido por la jurisprudencia constitucional-, el tenor de las mismas prevén que ésta: ‘…podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial’ (art. 129.II de la CPE); `…a partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho´ (art. 55.I del CPCo). Sobre cuyo contenido, se pronunció este Tribunal a través de numerosas Sentencias Constitucionales Plurinacionales, denegando la tutela solicitada por la parte agraviada cuando advirtió la formulación de la acción, en un plazo que excedía los seis meses instituidos por las disposiciones nombradas.
En cuanto a dicho principio, la SCP 0450/2012 de 29 de junio, expresa que tiene un doble efecto: ‘…el primero, positivo referido a que a través de esta vía la jurisdicción constitucional deberá brindar una protección inmediata y oportuna al o a los derecho (s) fundamental (es) restringido (s) o suprimido (s) de manera ilegal o indebida; y, el segundo, negativo, referido a que el titular del derecho fundamental vulnerado, deberá presentar el recurso máximo dentro de los seis meses de conocido el supuesto acto ilegal o la última actuación, siempre que la parte accionante hubiese utilizado todos los medios y recursos idóneos, en principio ante la misma autoridad que incurrió en la lesión al derecho o garantía fundamental y luego, ante las superiores a ésta, hasta agotar todas las instancias, siempre que fueran competentes para hacer cesar el acto ilegal u omisión indebida’ (SSCC 1157/2003-R, 1013/2003-R, 1007/2003-R, reiteradas, entre otras, por la SC 0554/2010-R de 12 de julio).
Complementando dicha jurisprudencia, la SC 1157/2003-R de 15 de agosto, reiterada por la SC 0521/2010-R de 5 de julio, señaló que la inmediatez se encuentra sustentada básicamente en: `...el principio de preclusión de los derechos para accionar, pues por principio general del derecho ningún actor procesal puede pretender que el órgano jurisdiccional esté a su disposición en forma indefinida, sino que sólo podrá estarlo dentro de un tiempo razonable, pues también es importante señalar que si en ese tiempo el agraviado no presenta ningún reclamo implica que no tiene interés alguno en que sus derechos y garantías le sean restituidos’.
Conforme a la comprensión jurisprudencial descrita, se advierte que el principio de inmediatez encuentra cause en la naturaleza misma de esta garantía constitucional, que es la protección inmediata y oportuna de los derechos fundamentales restringidos o suprimidos, siendo que una presentación extemporánea de la acción no velaría por dicho amparo eficaz, desnaturalizando su esencia de ser un medio efectivo para la reparación de los derechos lesionados. Sin embargo, es necesario realizar un análisis particular de este principio en el caso presente, tratándose de la denuncia de vulneración del derecho a la jubilación, que por disposición constitucional es un derecho inembargable e imprescriptible y que además al ser los beneficiarios de este derecho sujetos especiales de protección, el juez de tutela debe efectuar especial atención, dado que en caso de transgresión a sus derechos fundamentales se produce un efecto severo ante el no reconocimiento de su derecho; circunstancias que denotan que no pueda reclamarse de este sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en un estado de vulnerabilidad manifiesta, similar diligencia que se exige de las demás personas, por lo que no puede analizarse con igual formalidad las acciones de los mismos.
Al respecto, cabe hacer alusión a la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional de Colombia, que en un examen minucioso de la naturaleza de la acción de amparo constitucional, del plazo razonable para su interposición como medio para lograr la protección inmediata de los derechos y del derecho a la jubilación, denominado derecho pensional, concluyó que al ser éste un derecho imprescriptible en mérito al art. 53 de la Constitución Política de ese país de 1991, la inmediatez no puede ser entendida como un requisito de procedencia severo en este caso en particular, siendo que la lesión del mismo subsiste en el tiempo al ser un derecho irrenunciable que no prescribe, resultando en consecuencia irrelevante el tiempo transcurrido entre la actuación que transgrede el derecho y el momento en que se interpone la acción, debiendo el juez constitucional efectuar un estudio individual en cada problemática en particular. Situación que se origina -conforme se señaló- en el carácter imprescriptible del derecho a la pensión (derecho a la jubilación en Bolivia de acuerdo al art. 45.IV de la CPE), derivado de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe presidir a una sociedad en el marco de la protección que el Estado debe a las personas y sectores de vulnerabilidad, que dadas ciertas características especiales como ser la edad, condiciones de salud, maternidad, vejez y ausencia de alguna fuente de sustento, tienen mayor dificultad para subsistir y en consecuencia asegurarse para sí el mantenimiento de una vida digna. Por ende, la abstracción de este principio en tanto que emane de la vulneración del derecho a la pensión, se halla vinculado a la satisfacción concreta de los derechos humanos, y en especial al de dignidad, más aún si el objeto de la pensión o jubilación, es evitar los efectos negativos que conllevaría una ausencia de recursos económicos para cubrir aspectos básicos de sostenimiento y subsistencia de la persona, quien por su edad tiene la imposibilidad de seguir desempeñándose en el mercado laboral, pasando al servicio pasivo en mérito a los aportes efectuados durante la relación de trabajo que mantuvo durante su época activa.
Así, la Sentencia T-217/13 de 17 de abril de 2013, estableció que: ‘…la jurisprudencia constitucional ha reconocido que hay casos en los no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando hay de por medio reclamos sobre pensiones, y cuando el desconocimiento o vulneración del derecho fundamental subsiste con el paso del tiempo (…).
(…)
En reiterados pronunciamientos, ésta Corporación ha sentado esta posición al declarar procedente la acción de tutela cuando se confirma que persiste la vulneración de derechos pensionales, a saber, la sentencia T-960 de 2010, en donde el actor interpuso la acción 21 meses luego de ser expedida la resolución que denegaba la solicitud de pensión de vejez, y en esa oportunidad esta Corporación la declaró procedente y fue concedida.
De la misma forma, en la sentencia T- 164 de 2011, esta Corporación declaró procedente la acción de tutela de un ciudadano que solicitaba el reconocimiento de la indemnización sustitutiva luego de 10 años de haberle sido negada por parte de CAJANAL. Al respecto dijo, «En el presente asunto, puede determinarse que la vulneración al derecho a la seguridad social del señor Gerardo Segura persiste en el tiempo, por cuanto, la negación del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, le restringe la posibilidad al actor de contar con un ingreso para satisfacer sus necesidades, por lo que no es conducente, como lo anotan los jueces de instancia, alegar la ausencia de este requisito’».
De esta forma, si bien es cierto que la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Constitucional, establecen el plazo de caducidad de seis meses para la interposición de la acción de amparo constitucional, el carácter imprescriptible del derecho a la jubilación y la situación particular en la que se encuentran sus beneficiarios, siendo un sector de vulnerabilidad que debe ser protegido de manera primordial por el Estado; deriva que en estos casos, deba hacerse una diferenciación particular, haciendo abstracción del principio de inmediatez a condición que la lesión al derecho haya persistido con el tiempo y sea actual. En ese sentido, deben presentarse ambas condiciones al efecto, debiendo el juez o tribunal de garantías, y en revisión el Tribunal Constitucional Plurinacional, realizar un análisis en cada caso en particular, verificando los motivos de la dilación en la presentación de la acción; si existió un desinterés, desidia, negligencia o indiferencia de los actores en la reclamación de sus derechos; o si por el contrario, hubo un reclamo continuo de los derechos considerados como vulnerados, persistiendo la transgresión de los mismos pese a lo señalado.
Así se pronunció la Sentencia T-172/13 de 1 de abril de 2013, de la Corte Constitucional de Colombia, señalando que: ‘…la jurisprudencia también ha destacado que puede resultar admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias claramente identificables: la primera de ellas, cuando se demuestra que la afectación es permanente en el tiempo y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que «… la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros».
(…)
Así, en conclusión, es evidente que la naturaleza de algunos derechos fundamentales conlleva a que su goce efectivo implique el acaecimiento de varios actos sucesivos y/o complementarios. Esto obliga, en paralelo, a que el análisis de procedibilidad de la acción de tutela deba ir atado al reconocimiento de cada una de esas etapas. En estos términos, el límite incontestable para interponer la solicitud de protección no es el transcurso de un periodo de tiempo determinado, sino el acaecimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto. La sentencia T-883 de 2009 advirtió que para que el amparo sea procedente, no obstante haber transcurrido un tiempo prolongado desde la ocurrencia del acto lesivo, se requiere que la afectación de derechos fundamentales que se pretende remediar sea actual’.
De igual forma, la Sentencia T-584/11 de 27 de julio de 2011, puntualizó que: ‘…en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual. Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.
Por ello, la Corte Constitucional ha señalado que, según las circunstancias de cada caso, le corresponde al juez de tutela evaluar la razonabilidad del tiempo que ha trascurrido entre la situación de la cual se afirma produce la afectación de los derechos y la presentación de la acción, a fin de determinar si se encuentra satisfecho el requisito de la inmediatez’.
Debe precisarse que si bien el art. 86 de la Carta Política de Colombia, no regula un término de caducidad para la interposición de la acción de amparo constitucional, aunque su jurisprudencia determina que no puede solicitarse en cualquier momento sin atender la época en que ocurrió la acción u omisión que origina la violación o amenaza de los derechos fundamentales de que se trate, exigiendo por ende, su presentación oportuna en un plazo razonable a fin de no desvirtuar su propósito que es el de otorgar una tutela urgente e inmediata a los derechos invocados como transgredidos, comprensión que encuentra concordancia con las normas constitucional y legal instituidas en nuestra legislación en cuanto a la consideración del principio de inmediatez que establece el plazo de seis meses para la formulación de la presente acción de defensa; las Constituciones de ambos países determinan la imprescriptibilidad del derecho a la jubilación como derecho social por esencia, por la especial atención que merecen sus beneficiarios como sector de vulnerabilidad y debilidad, lo que motiva a hacer una diferenciación prioritaria en pro de la tutela de este derecho, verificando en cada asunto concreto, si pese a la demora en la activación de esta vía tutelar, la lesión es permanente y actual a tiempo de la formulación de esta garantía constitucional.
Es necesario señalar que la jurisprudencia constitucional de este Tribunal, ya estableció en las SC 2695/2010-R y SCP 0055/2013, la prescindencia del principio de subsidiariedad en casos en los que se denuncie la violación del derecho a la jubilación, con el argumento que al constituirse la pensión de jubilación de la seguridad social: ‘… una prestación económica que consiste en una renta vitalicia, única e imprescriptible que se concede al trabajador, cuando a causa de su avanzada edad, previo cumplimiento de los requisitos legales, cesa en su trabajo; el Estado debe asegurar el acceso a dicho derecho con la mayor celeridad posible, porque constituye un derecho inherente a la persona humana, a partir del cual, emerge el goce de otros derechos fundamentales, como ser la dignidad, salud, alimentación, vivienda, vestido, etc. Aspecto que obliga a todo servidor público a otorgar un trato especial y sumario a todas las solicitudes y trámites, vinculados con el derecho a la jubilación, y con mayor razón, corresponde a la jurisdicción constitucional atender dichos requerimientos sin la previa exigencia de requisitos formales que prevalezcan al derecho sustancial’. De esa forma, este Tribunal entendió y comprendió las características especiales que se revelan en los supuestos de transgresión del derecho a la jubilación, prescindiendo de la exigencia de requisitos formales que sean prioritarios al derecho sustancial…” (las negrillas son nuestras).
III.3. Del enfoque diferencial e interseccional respecto a los derechos de las personas adultas mayores
Considerando la importancia de los derechos de los adultos mayores, la SCP 0010/2018-S2 de 28 de febrero, estableció a partir de lo dispuesto en los arts. 67 y 68 de la CPE; 5 y 13 de la Convención Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM); y, 3 de la Ley General de las Personas Adultas Mayores, que: “…este Tribunal, en su amplia y uniforme línea jurisprudencial, ha establecido que las personas adultas mayores son parte componente de los llamados grupos vulnerables o de atención prioritaria; en este sentido, sus derechos están reconocidos, otorgándoles una particular atención, considerando su situación de desventaja en la que se encuentran frente al resto de la población; así la SCP 0112/2014-S1 de 26 de noviembre, manifiesta que el trato preferente y especial del que deben gozar los adultos mayores es comprensible, ‘…dado que la vejez supone la pérdida de medios de subsistencia ya sea por el advenimiento de enfermedades y su consecuente pérdida de la salud o ya sea porque pasan al grupo de personas inactivas económicamente, viéndose limitadas por tal motivo en el ejercicio de sus derechos’.
Así también, es importante mencionar la SC 0989/2011-R de 22 de junio, en cuyo Fundamento Jurídico III.1, refiere: …La Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante `acciones afirmativas´ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado (…).
Reiterando dicho entendimiento, la citada SCP 0112/2014-S1, señala que nuestra Norma Suprema, consagra, garantiza y protege los derechos y garantías fundamentales inherentes a las personas de la tercera edad, proclamando una protección especial” (las negrillas nos pertenecen).
Por su parte, la SCP 0781/2015-S1 de 18 de agosto, con relación a este punto señaló que: “…la Ley Fundamental reconoce derechos aplicables para determinados grupos sociales, sin que ello signifique el desconocimiento a la igualdad que propugna la Norma Suprema, sino que por el contrario, tales derechos tienen como meta el lograr materializar la anhelada igualdad de oportunidades y de calidad de vida, entre todos los bolivianos, y en el caso específico de los adultos mayores, a través de los artículos 67 y 68 de la CPE, que establecen que las personas de la tercera edad, tienen derecho a una vejez digna con calidad y calidez humana; a una renta vitalicia de vejez, a la protección, atención, recreación, descanso y ocupación social, de acuerdo con sus capacidades y posibilidades; prohibiendo y sancionando toda forma de maltrato, abandono, violencia y discriminación.
Ésta protección específica, se encuentra vinculada al cuidado especial que merece la condición física y mental de las personas de la tercera edad, circunstancias que constituyen a éste sector poblacional, en un grupo de resguardo reforzada, debido la vulnerabilidad a la que son susceptibles en consideración de las condiciones aludidas, que les significan la imposibilidad de dar una respuesta adecuada o proporcional a situaciones de agresión. Es bajo éste razonamiento, que la jurisprudencia constitucional debe brindar protección fortalecida a los derechos de éste grupo poblacional, especialmente en lo relacionado con el derecho a la salud, seguridad social y alimentación que se encuentran íntimamente ligados a su supervivencia.
Bajo éste enfoque, en mérito a la constitución axiomática, se tiene que la materialización del paradigma del `vivir bien´, implica un control plural de constitucionalidad reforzado en relación a grupos o sectores poblacionales en situación de `vulnerabilidad material´. En ese contexto, debe tomarse en cuenta que en circunstancias donde se denuncian actos que son lesivos o limitan a derechos fundamentales que atañen a personas de la tercera edad; en virtud a las características de nuestro modelo de Estado Constitucional de Derecho, que además se identifica como plurinacional e intercultural, todo individuo y con mayor razón los servidores públicos, tienen el deber de asegurar la consolidación de los principios, valores y garantías constitucionales, a través de una ponderación reforzada, que emane del paradigma de favorabilidad para aquellos sectores poblacionales que son considerados de atención prioritaria (como los adultos mayores), armonizado con el modelo del `vivir bien´.
En ese orden de ideas, el cumplimiento del `vivir bien´, instituido por la Constitución Política del Estado, como un principio ético-moral de la sociedad plural, conforme se ha dejado fundado en anteriores fallos; tiene varias acepciones, entre ellas: `vivir en paz´, `vivir a gusto´, `convivir bien´, `llevar una vida dulce´ que involucra el aspecto biológico, humano y espiritual; entendiendo la vida como una integralidad que explica la convivencia armónica entre el ser humano y la naturaleza, mediada por esa espiritualidad. Su cumplimiento, se encuentra estrechamente ligado a derechos fundamentales de significativa importancia, como son la vida, un hábitat y vivienda, la alimentación, entre otros…’” (las negrillas nos pertenecen agregadas).
III.4. Sobre el derecho fundamental a la seguridad social y sus principios rectores
El art. 45 de la CPE, establece: “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social. II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social. (…) IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo...”; asimismo, su art. 13.I determina que: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”; desarrollo constitucional que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el art. 109.I de esta Ley Fundamental, que refiere: “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección"; comprendiendo de ello, que los derechos a la seguridad social llegan a gozar de una regulación constitucional propia, en busca de proteger y resguardar la vejez y la subsistencia del asegurado, a través de una renta, entendimiento que se encuentra inserto en la SCP 0280/2012 de 4 de junio, que señaló que la jubilación protege “…a la persona humana de las contingencias propias de la vejez -como hecho natural- por su deterioro físico y psicológico, convirtiéndose en la base para el goce y disfrute de otros derechos fundamentales…”, renta que debe otorgarse bajo los principios señalados, cuando se cumplieron los requisitos impuestos para obtenerla, dándose siempre prevalencia a la verdad material, a la realidad de los hechos, conforme así lo establece el art. 180.I de la CPE.
En el mismo sentido, la renta de viudedad se encuentra inserta como derecho a la seguridad social en el art. 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), que establece: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez, u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad…”; de lo que se desprende que, el derecho a la renta de viudedad, como elemento del derecho a la seguridad social, garantiza a las personas recursos necesarios para subsistir de modo compatible con su dignidad humana, preservando la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, así como la protección adicional del que son beneficiarios.
Así, el sistema de seguridad social busca garantizar la seguridad de los ingresos y la protección de la salud de la persona, contribuyendo de este modo a prevenir y reducir la pobreza y la desigualdad, y a promover la inclusión social y la dignidad humana, lo cual se logra mediante la concesión de prestaciones ya en dinero o en especie, las que tienen por objeto garantizar el acceso a la atención médica y a los servicios de salud, así como la seguridad de los ingresos a lo largo de todo el ciclo de vida, sobre todo en caso de enfermedad, desempleo, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, maternidad, responsabilidades familiares, invalidez, pérdida del sostén de familia y en caso de jubilación o de vejez; en consecuencia, un sistema de seguridad social representa siempre una cuestión importante en el bienestar de los trabajadores y de la comunidad en su conjunto, al tiempo que facilita el acceso a la educación y la formación profesional, la nutrición y otros bienes y servicios esenciales, garantizando condiciones de vida digna para todos.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT), organismo especializado de las Naciones Unidas que se ocupa de los asuntos relativos al trabajo, las relaciones laborales y la seguridad social –del cual Bolivia es parte–, emitió distintos convenios y recomendaciones que conforman un marco normativo en material laboral y de seguridad social a nivel internacional, con contenidos de normas mínimas de protección que orientan el desarrollo de los sistemas nacionales de prestaciones y de seguridad social, sobre la base de las buenas prácticas de todas las regiones del mundo, de modo que ofrecen una serie de opciones y cláusulas de flexibilidad que permiten alcanzar paulatinamente el objetivo de la cobertura universal de la población y de los riesgos sociales a través de prestaciones adecuadas; asimismo, establecen principios rectores para la elaboración, la financiación, la aplicación, la gobernanza y la evaluación de los regímenes y sistemas de seguridad social entre otros, con arreglo a un enfoque basado en los derechos.
En ese sentido, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT emitió el 2012 la Recomendación número 202, sobre los pisos de protección social, instrumento que aporta pautas de orientación a los Estados miembros para el establecimiento de sistemas de seguridad social integrales y la extensión de la cobertura de la seguridad social, dando prioridad a la puesta en práctica de pisos de protección social accesibles a todas las personas necesitadas. La Recomendación sobre los pisos de protección social complementa los convenios y recomendaciones existentes, además que asiste a los Estados miembros en la protección de las personas desprotegidas, de los pobres y de los más vulnerables, incluyendo a los trabajadores de la economía informal y a sus familias; de esa manera, busca garantizar que todos los miembros de la sociedad gocen de al menos un nivel básico de seguridad social durante su ciclo de vida.
El indicado instrumento establece una serie de principios que incluyen: La responsabilidad general y principal del Estado como principio global que enmarca a los demás; el derecho a las prestaciones prescrito por la legislación nacional; la consideración de la diversidad de métodos y de enfoques; la realización progresiva; la universalidad de la protección, basada en la solidaridad social; la adecuación y la previsibilidad de las prestaciones; el respeto de los derechos y la dignidad de las personas cubiertas; la no discriminación, la igualdad de género y la capacidad de responder a las necesidades especiales; la sostenibilidad financiera, fiscal y económica; la gestión financiera y la administración sanas, responsables y transparentes; así como la participación tripartita y la celebración de consultas con las organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores.
Para asegurar que durante el ciclo de vida todas las personas necesitadas tengan acceso a una atención de salud esencial y a una seguridad básica del ingreso, establece que los pisos de protección social nacionales deberían comprender por lo menos las cuatro siguientes garantías de seguridad social, como se definen a nivel nacional: Acceso a la atención de salud esencial, incluida la atención de la maternidad; seguridad básica del ingreso para los niños, que asegure el acceso a la alimentación, la educación y los cuidados y cualesquiera otros bienes y servicios necesarios; seguridad básica del ingreso para las personas en edad activa que no puedan obtener ingresos suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad e invalidez; y seguridad básica del ingreso para las personas de edad.
Cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 45 de la CPE, el sistema de seguridad social en Bolivia se rige bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Es sabido que los principios constituyen enunciados de carácter general planteados como ideales a alcanzar, en este caso por un modelo de seguridad social, de modo que constituyen sus principios generales, los que son útiles como criterios de interpretación de las normas en que se plasma el sistema de la seguridad social, como criterios de orientación que deben evitar que el sistema descuide su sentido fundamental.
Resaltando algunos de los principios antes mencionados se tiene al principio de universalidad, por el cual todas las personas deben participar de los beneficios del sistema de seguridad social, sin que exista discriminación por la clase de trabajo que realizan, por la forma de remuneración que perciben, por el nivel económico en que se encuentran, y sin que exista discriminación por sexo, ni religión (art. 3 inc. a) de la Ley de Pensiones (LP) –Ley 065 de 10 de diciembre de 2010–. La función de la seguridad social es proteger al ser humano como tal, dentro de una determinada colectividad social, sin importar a qué dedique su existencia, pues el acceso a la protección deja de ser un derecho para unos y una concesión graciosa para otros, y se constituye en un derecho subjetivo público. El acceso a la seguridad social es un derecho fundamental en el Estado, es un derecho inherente a la persona por el solo hecho de serlo.
En cuanto al principio de solidaridad, que viene a ser la otra cara del principio de universalidad, el art. 3 inc. e) de la LP, establece que, es la protección a los asegurados menos favorecidos con participación de todos los aportantes al Sistema Integral de Pensiones y de las bolivianas y los bolivianos con mayores ingresos, de acuerdo a lo establecido en la ley; en otros términos, si con el principio de universalidad se pretende la protección a toda la población, es decir, se conceden derechos derivados de la seguridad social a todos los pobladores, con el principio de solidaridad se enuncia que toda la población, en la medida de sus posibilidades, debe contribuir económicamente al financiamiento de aquella protección.
En los hechos la solidaridad se manifiesta como el sacrificio de los jóvenes respecto de los ancianos, de los sanos frente a los enfermos, de los ocupados ante quienes carecen de empleo, de quienes continúan viviendo ante los familiares de los fallecidos, de quienes no tienen carga familiar frente a los que sí la tienen, etc.
Por el principio de integralidad se entiende que las prestaciones de la seguridad social del sistema deben ser acordes con las necesidades de los colectivos que se pretende proteger. Las prestaciones de la seguridad social no deben quedarse en la protección de los riesgos clásicos (invalidez, vejez, muerte, enfermedad y maternidad), sino que debe tener un crecimiento constante tendiente a detectar las diferentes necesidades sociales para acudir a su protección. Para satisfacer las diferentes necesidades, de acuerdo con cada uno de los sectores protegidos, deben establecerse beneficios adecuados a las diferentes circunstancias.
En cuanto al principio de oportunidad, delinea que los beneficios de la seguridad social deben llegar en forma oportuna al beneficiario. Para ello, para que los beneficios de la seguridad social lleguen en forma oportuna, es necesario que los procedimientos sean ágiles y sencillos; los plazos de resolución, cortos. La participación material del beneficiario en el trámite debe reducirse al mínimo, pues la administración de la seguridad social debe suplir los trámites. Debe darse publicidad a los beneficios, para que todos conozcan sus eventuales derechos. Es contrario al principio de oportunidad el establecer beneficios sobre hipótesis confusas, cuya existencia solo algunos conocen. La prestación de los servicios debe desconcentrarse, para que las distancias territoriales no sean obstáculo en la obtención de los beneficios.
El principio de eficacia, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3 inc. i) de la LP, establece que: “Es el correcto uso de los recursos de la Seguridad Social de Largo Plazo, para garantizar el pago de las prestaciones y beneficios que esta Ley otorga”; en otros términos, su propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social.
III.5. Sobre el principio pro homine o pro persona en materia de derechos fundamentales
Entre algunos de los principios básicos de interpretación de los derechos fundamentales se tienen al principio pro homine o pro persona, principio de interpretación conforme a los principios y valores constitucionales y principio de interpretación conforme a los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos, los cuales fueron aplicados por la jurisprudencia constitucional en distintos casos, siendo de interés para el caso el primero de los nombrados.
Cabe mencionar que una exigencia fundamental de la protección jurídica de los derechos fundamentales, reconocida en la jurisprudencia nacional como internacional en materia de derechos humanos es que “las garantías de los derechos individuales deben comprenderse como instrumentos jurídicos ‘vivientes’ en la máxima medida posible”; premisa que además debe ser complementada por la afirmación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el sentido de que, la interpretación de los derechos humanos “debe atender a la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”[1].
En ese sentido se tiene por un lado al principio pro homine o pro persona, que se define como un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor de la persona; así la SC 0478/2011-R de 18 de abril, señaló lo siguiente: “Del principio pro homine, como criterio de interpretación positivado en el art. 256.I y II de la CPE, que determina que se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos y a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones; cuyo contenido tiene dos variantes: la preferencia interpretativa y la preferencia normativa” (las negrillas son nuestras).
Un aspecto que caracteriza al referido principio es que no importando dónde se encuentre la norma, ya sea de nivel legal, constitucional o internacional, prevalecerá la que otorgue mayor protección a los derechos de la persona, o bien la que sea menos dañosa o restrictiva de estos derechos. Por eso podemos sostener que su aporte flexibiliza la estructura jerárquica de las normas, a favor, nada más y nada menos que de su destinatario. Cabe señalar que una de las expresiones de este principio en el derecho internacional se encuentra en el art. 29 CADH, que señala: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:.. b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Del mismo modo, también está reflejado en el art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), dispone: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”. Lo señalado refuerza la idea de que no importará dónde se encuentre comprendida la norma o de qué manera se efectúe la interpretación de la misma, siempre que proteja de la forma más óptima el derecho.
La pluralidad de fuentes formales en el ordenamiento jurídico, en materia de derechos humanos, conlleva necesariamente una compatibilización en cuanto al alcance de los derechos protegidos y las obligaciones que asume el Estado, cuando suscribe un tratado de derechos humanos, e implica que dicha interpretación tenga como fruto la mejor protección de los derechos; de esa manera es que todo Juez o autoridad que deba decidir sobre derechos, debe dar preferencia a la norma interna más protectora, con mayor razón los tribunales superiores de justicia, quienes juegan un papel trascendental en la protección de los derechos fundamentales, lo que resalta la importancia del tipo de interpretación que éstos realicen.
El principio pro homine también indica que “en caso de duda, debe optarse por la interpretación que proteja, asegure, garantice los derechos humanos en su conjunto, en una estructura coherente a la luz de los valores que los informan”. El principio de interpretación pro homine está estrechamente ligado al principio de interpretación conforme, contenido en el art. 9.I de la CPE, que establece la garantía efectiva de los derechos, como fin y función esencial del Estado, norma que dispone: “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: (…) 4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”; lo que se configura como una razón adicional para entender a los derechos humanos como un conjunto indivisible y, sobre todo, para comprender la importancia del contenido de los derechos más allá de la fuente formal en que estén recogidos.
En cuanto a la restricción y suspensión de los derechos fundamentales, el principio de interpretación pro homine contempla que: “Las restricciones que se impongan al ejercicio de los derechos humanos deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma –que atañen a los medios a través de los cuales se manifiestan– y a condiciones de fondo –representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse–”; pues, desde el punto de vista de la suspensión de los derechos fundamentales, sólo en caso de estados de excepción, esta situación está fuertemente delimitada y limitada, ya que afecta el goce y ejercicio de los derechos humanos; por ello es menester cumplir con los requisitos para estar en dicha causal; de lo contrario, estos derechos no pueden suspenderse. La afirmación anterior está de acuerdo con el principio de que las excepciones a un derecho fundamental deben ser interpretadas restrictivamente.
III.6. Sobre el derecho a la dignidad humana
Al respecto, la SCP 0579/2012 de 20 de julio, refiriéndose al derecho a la dignidad, expreso: “El art. 21.2 de la CPE, instituye dentro de los derechos civiles y políticos, el derecho a la dignidad; el art. 22 a su vez, menciona que la dignidad y la libertad personal son inviolables y que el respetarlas y protegerlas son un deber primordial del Estado.
Por su parte, el art. 8.II de la Norma Suprema, indica que el Estado se sustenta entre otros valores en el de ‘dignidad’.
La dignidad humana es inherente a la condición misma del ser humano, lleva en sí la obligatoriedad del respeto al ser humano como un ser pleno de derechos. Este es un derecho que ha sido desarrollado por la doctrina y la abundante jurisprudencia internacional en el orden constitucional.
La SC 0483/2010-R de 5 de julio, dispuso: ‘En lo que respecta a la supuesta violación del derecho a la dignidad, cabe señalar que el art. I de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DHDH), señala que: «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros». La dignidad personal, implica reconocer al otro como otro yo, y al Estado, le corresponde reconocer, garantizar y promover la dignidad y los derechos humanos, desechando los obstáculos que se oponen a ello, su acatamiento es la base del Estado de Derecho. Definir la dignidad de la persona no es posible, sólo podemos apreciar su vulneración, la que se concreta cuando se perturba, amenaza o priva de los derechos esenciales a la persona, o se denigra o humilla, cada vez que se discrimina. De esta forma, la dignidad de la persona, constituye una realidad ontológica constitucional, siendo la esencia y fundamento de los derechos humanos…”´.
III.7. Análisis del caso concreto
La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la jubilación y a la dignidad; toda vez que, la autoridad demandada, al emitir la Circular GSE.STRIA. 001/2021 intenta pasar sobre la Norma Suprema, olvidando el principio de supremacía e incluso en jerarquía de la misma Ley de Seguridad Social Militar, debiendo entenderse que una circular que tiene base en la Resolución 005/2017, no pueden estar por encima de la Ley y la Constitución Política del Estado ; por ello, la decisión de disponer que los derechohabientes no tengan derecho a recibir el capital de asegurado de muerte, carece en absoluto de fundamento legal, resultando inadmisible su aplicación, menos basada en una simple Resolución administrativa dictada por una Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”; por lo que, debe dejarse sin efecto.
De los antecedentes establecidos en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que, mediante Resolución 005/2017, emitido por la Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”, se resolvió en el Artículo Primero que, los Asegurados de las FF.AA. que no efectuaron cuatro aportes continuos o seis discontinuos al Régimen Especial, sus derechohabientes no tendrán derecho a recibir el capital asegurado de muerte, correspondiendo por consiguiente la devolución de aportes a ser reglamentada; a raíz de ello, a través de Circular GSE.STRIA 001/2021, emitida por Juan Pablo Ortiz Lulleman, Gerente General de COSSMIL, se comunicó a la Gerencia de Área, Agencias Regionales y el Personal de las FF.AA. Servicio Pasivo de las AFP, que los asegurados del servicio pasivo que perciben su pensión por jubilación en las AFP y compañías de seguro, y que aportan el 2% al Régimen Especial, deben efectuar sus depósitos de manera mensual al Banco Unión (S.A.) con la Finalidad de no incumplir con el Artículo Primero de la Resolución 005/2017; en conocimiento de esto, mediante memorial presentado el 17 de marzo de 2021, Marco Antonio Macerez Valle –ahora accionante– solicitó al Gerente General de COSSMIL, se deje sin efecto la Circular GSE.STRIA. 001/2021. Respondido por dicha autoridad, mediante Nota GSE.UFA. 160/2021, haciendo referencia a que los arts. 152 de la Ley de Seguridad Social Militar y la Resolución 005/2017, respaldan los aportes mensuales del Titular, a efecto de recibir el capital asegurado de muerte.
En ese entendido, por memorial presentado el 3 de mayo de 2021, Marco Antonio Macerez Valle, por sí y sus representados –parte accionante– se apersonaron y presentaron recurso de revocatoria contra la Nota GSE.UFA. 160/2021 ante el Gerente General de COSSMIL, y al no obtener respuesta, el 24 de igual mes y año, presentaron recurso jerárquico contra la referida Nota, solicitando se revoque la misma; luego, a través de memorial presentado el 13 de octubre de 2021, la parte impetrante de tutela solicitó al Gerente General de COSSMIL, silencio administrativo que opera en su favor, por no haberse pronunciado el Gerente General de COSSMIL respecto a su recurso jerárquico.
Con carácter previo a la resolución de la causa, inicialmente corresponde efectuar algunas consideraciones:
Con relación al principio de subsidiariedad
En el caso presente, se debe tener en cuenta que conforme se ha expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, entendiendo que es posible aplicar la excepción a la regla de la subsidiaridad en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; de manera que, a pesar de existir vías legales ordinarias para que la parte impetrante de tutela pueda lograr la restitución de sus derechos fundamentales amenazados, restringidos o suprimidos es posible activar inmediatamente esta vía tutelar para que, compulsando los antecedentes y verificando que los hechos ilegales o indebidos denunciados, lesionaron los derechos fundamentales y los efectos de dichos actos podrían ser irreparables o irremediables, se otorgue una tutela provisional o directa, sin exigir el agotamiento de la vía ordinaria de reclamo. En ese sentido, la abstracción del principio de subsidiariedad que uniforma a esta acción tutelar, se producirá cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz y se trate de grupos de atención prioritaria, como ser: niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y mujeres en estado de gestación; o bien corresponda a casos en los que se encuentren comprometidos los derechos a la salud y la vida, así como los referidos a temas de discriminación y racismo, siendo sin embargo el común denominador de dicha aplicación excepcional, es la acreditación objetiva del daño irreparable.
En el contexto analizado, debe puntualizarse que el problema radica de manera esencial y principalmente en la protección del derecho a la seguridad social de miembros de la FF.AA. del sector pasivo, es decir, personas que cumplieron su deber con la Patria, que pertenecen a un grupo vulnerable como es la tercera edad, que merece en consecuencia especial atención o prioritaria atención en la protección de sus derechos; por cuanto, conforme a los antecedentes del caso precedentemente expuestos, en efecto es previsible un daño irreparable o irremediable, toda vez que, los recursos revocatorio y jerárquico interpuestos no tuvieron pronunciamiento expreso decantándose estos en ineficaces para la protección de los derechos de los accionantes como grupo prioritario.
Consiguientemente, siguiendo los entendimientos jurisprudenciales glosados, es posible la prescindencia del principio de subsidiariedad en casos en los que se denuncie la violación del derecho a la jubilación y los que se vinculan directamente con este, como lo es en el caso presente el derecho a la percepción del capital de asegurado de muerte, con el argumento que al constituirse la pensión de jubilación de la seguridad social en una prestación económica que consiste en una renta vitalicia, única e imprescriptible que se concede al trabajador, cuando a causa de su avanzada edad, previo cumplimiento de los requisitos legales, cesa en su trabajo; el Estado debe asegurar el acceso a dicho derecho con la mayor celeridad posible, porque constituye un derecho inherente a la persona humana, a partir del cual, emerge el goce de otros derechos fundamentales, como ser la dignidad, salud, alimentación, vivienda, vestido, etc. Aspecto que obliga a todo servidor público a otorgar un trato especial y sumario a todas las solicitudes y trámites, vinculados con el derecho a la jubilación, y con mayor razón, corresponde a la jurisdicción constitucional atender dichos requerimientos sin la previa exigencia de requisitos formales que prevalezcan al derecho sustancial.
Respecto al principio de inmediatez
En este punto, es menester remitirnos al Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional que dispone que, si bien es cierto que la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Constitucional, establecen el plazo de caducidad de seis meses para la interposición de la acción de amparo constitucional, el carácter imprescriptible del derecho a la jubilación y la situación particular en la que se encuentran sus beneficiarios, siendo un sector de vulnerabilidad que debe ser protegido de manera primordial por el Estado; deriva que en estos casos, deba hacerse una diferenciación particular, haciendo abstracción del principio de inmediatez a condición que la lesión al derecho haya persistido con el tiempo y sea actual; es decir que, para que el amparo sea procedente, no obstante haber transcurrido un tiempo prolongado desde la ocurrencia del acto lesivo, se requiere que la afectación de derechos fundamentales que se pretende remediar sea actual, por cuanto, la imprescriptibilidad del derecho a la jubilación como derecho social por esencia, por la especial atención que merecen sus beneficiarios como sector de vulnerabilidad y debilidad, motiva a hacer una diferenciación prioritaria en pro de la tutela de este derecho, verificando en cada asunto concreto, si pese a la demora en la activación de esta vía tutelar, la lesión es permanente y actual a tiempo de la formulación de esta garantía constitucional.
Bajo ese marco, y analizado el caso en concreto, se advierte que el problema jurídico planteado por la parte accionante en la presente acción tutelar deviene del hecho de haberse emitido Circular GSE.STRIA. 001/2021, emitida por Juan Pablo Ortiz Lulleman, Gerente General de COSSMIL, a través de la cual se comunicó a la Gerencia de Área, Agencias Regionales y el Personal de las FF.AA. Servicio Pasivo de las AFP, que los asegurados del servicio pasivo que perciben su pensión por jubilación en las AFP y compañías de seguro, y que aportan el 2% al Régimen Especial, deben efectuar sus depósitos de manera mensual al Banco Unión S.A. con la Finalidad de no incumplir con el Artículo Primero de la Resolución 005/2017, que determina que derechohabientes de los Asegurados de las FF.AA. que no efectuaron cuatro aportes continuos o seis discontinuos al Régimen Especial, no tendrán derecho a recibir el capital asegurado de muerte, correspondiendo por consiguiente la devolución de aportes a ser reglamentada, motivando que, conforme se advierte de las Conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, mediante memorial presentado el 17 de marzo de 2021, Marco Antonio Macerez Valle –ahora accionante– solicitó al Gerente General de COSSMIL, se deje sin efecto la Circular GSE.STRIA. 001/2021, observándose que como única respuesta a sus pedido, la Nota GSE.UFA. 160/2021, haciendo referencia a que los arts. 152 de la Ley de Seguridad Social Militar y la Resolución 005/2017, respaldan los aportes mensuales del Titular, a efecto de recibir el capital asegurado de muerte. No pudiendo tomarse en cuenta como último actuado la fecha de la Circular, como erróneamente consideró el demandado, siendo que el mismo ni siquiera está dirigido personalmente al accionante, sino a un conjunto de personas y secciones.
En ese orden de ideas, este Tribunal constata que pese a que la parte accionante reclama que el acto ilegal se originó en marzo de 2021, hubo un persistente reclamo del agraviado, primeramente para que se deje sin efecto la mencionada Circular y en forma posterior, a la respuesta obtenida, interpuso los recursos administrativos que consideraba pertinentes alegando la lesión de sus derechos constitucionales. Por lo que, la activación del amparo constitucional es procedente, más aún si se toma en cuenta que el agraviado se encuentra dentro de un sector de vulnerabilidad que merece atención prioritaria del Estado y que la supuesta lesión del derecho a la jubilación que invoca fue permanente y persiste en la actualidad, al no haberse superado. Además que el último actuado presentado dentro del proceso administrativo intentado por la parte impetrante de tutela sucedió el 13 de octubre de 2021; por el cual solicitó al Gerente General de COSSMIL que opere el silencio administrativo que en su favor, al no haberse pronunciado el Gerente General de COSSMIL respecto a su recurso jerárquico, presentando su acción constitucional el 11 de febrero de 2022, lo que desvirtúa el fundamento de la Sala Constitucional para denegar la acción de tutela por incumplimiento al principio de inmediatez; siendo necesario aclarar que si bien el accionante estaba habilitado para activar la acción de amparo constitucional desde el primer momento en que consideraba la vulneración de sus derechos, por la prescindencia del principio a la subsidiariedad tratándose del derecho a la jubilación, no es menos cierto que debe primar en el caso la aplicación de los principios de eficacia de los derechos fundamentales, prevalencia del derecho sustantivo sobre el adjetivo, y justicia material consagrados por nuestra Norma Suprema, permitiendo un pronunciamiento en el fondo por la jurisdicción constitucional, más si se observa que precisamente lo que la parte solicitante de tutela impugnó fue la nota emitida por COSSMIL, respecto a la solicitud de dejar sin efecto la Circular GSE.STRIA. 001/2021 que no fue consignada en resolución alguna a objeto de abrir la vía de impugnación pertinente.
En cuanto al petitorio
También es importante, referirse al petitorio realizado por la parte accionante en su demanda constitucional, en el que se advierte que hace referencia únicamente a la Circular GSE.STRIA. 001/2021; no obstante, en audiencia también reclama como acto vulneratorio a la Resolución 005/2017, la cual sería el sustento legal de la mencionada Circular.
En ese sentido, al evidenciarse que existió error en su petitorio en la demanda escrita, debe considerarse lo indicado por la SCP 0136/2012 de 4 de mayo, que haciendo cita a su vez de la SC 0381/2007-R de 10 de mayo, indicó con respecto a: “…conceder la tutela ultra petita, en caso de error en la formulación del petitorio (…): ‘…el Juez de tutela está obligado a conferir solamente lo que se ha pedido; esto muestra la enorme importancia que tiene el petitum de la causa, pues, el Juez está vinculado a la misma; esto es, deberá conceder o negar el petitorio formulado; sólo excepcionalmente, dada la naturaleza de los derechos protegidos es posible que el Juez constitucional pueda conceder una tutela ultra petita, de cara a dar efectividad e inmediatez a la protección del derecho a la garantía vulnerada, cuando advierta que existió error a tiempo de formular el petitorio. Extremo que deberá ser ponderado en cada caso concreto, al tratarse de una excepción’.
Por lo que de existir error a tiempo de formular el petitorio, y considerando la naturaleza de los derechos protegidos, excepcionalmente es posible conceder la tutela” (las negrillas nos corresponden).
Comprobándose que en el caso de autos, es posible efectuar dicha excepción en cuanto al petitorio solicitado, por la naturaleza de los derechos invocados y no existiendo motivo alguno para no ingresar al análisis de fondo de esta acción de defensa, corresponde referirse al problema jurídico central denunciado por el accionante.
Sobre el caso concreto
A fin de resolver el problema planteado y en consideración a lo precedentemente expresado, inicialmente es necesario hacer hincapié a algunos elementos importantes ya desarrollados ampliamente por la jurisprudencia constitucional, a fin de determinar con claridad la importancia o relevancia constitucional del caso concreto; en ese fin, de los entendimientos glosados en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, es posible establecer que nuestra Norma Suprema, consagra, garantiza y protege los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a las personas de la tercera edad, proclamando una protección especial; es así que, en el caso específico de los adultos mayores, a través de los arts. 67 y 68 de la CPE, se prevé que las personas de la tercera edad, tienen derecho a una vejez digna con calidad y calidez humana; a una renta vitalicia de vejez, a la protección, atención, recreación, descanso y ocupación social, de acuerdo con sus capacidades y posibilidades; prohibiendo y sancionando toda forma de maltrato, abandono, violencia y discriminación; asimismo, es una obligación del Estado promover las políticas necesarias destinadas al cuidado especial que merece la condición física y mental de las personas de la tercera edad, circunstancias que constituyen a éste sector poblacional, en un grupo de resguardo reforzado, debido la vulnerabilidad a la que son susceptibles en consideración de las condiciones aludidas, que les significan la imposibilidad de dar una respuesta adecuada o proporcional a situaciones de agresión, brindando protección fortalecida a los derechos de éste grupo poblacional, especialmente en lo relacionado con el derecho a la salud, seguridad social y alimentación que se encuentran íntimamente ligados a su supervivencia; por lo que, en circunstancias donde se denuncian actos que son lesivos o limitan a derechos fundamentales que atañen a personas de la tercera edad; en virtud a las características de nuestro modelo de Estado Constitucional de Derecho, que además se identifica como plurinacional e intercultural, todo individuo y con mayor razón los servidores públicos, tienen el deber de asegurar la consolidación de los principios, valores y garantías constitucionales a través de una ponderación reforzada, que emane del paradigma de favorabilidad para aquellos sectores poblacionales que son considerados de atención prioritaria (como los adultos mayores), armonizado con el modelo del “vivir bien”.
Bajo esa consideración preliminar, el art. 45 de la CPE, ha establecido a la seguridad social como un derecho fundamental y acorde al Fundamento Jurídico III. 4 de este fallo constitucional, este se rige bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; por cuanto, la función de la seguridad social es proteger al ser humano como tal, dentro de una determinada colectividad social, y se constituye en un derecho subjetivo público; es decir, un derecho fundamental inherente a la persona por el solo hecho de serlo; en esa esfera, a través del principio de universalidad se pretende la protección a toda la población; es decir, se conceden derechos derivados de la seguridad social a todos los pobladores, y con el principio de solidaridad se enuncia que toda la población, en la medida de sus posibilidades, debe contribuir económicamente al financiamiento de aquella protección; así, por el principio de integralidad se entiende que las prestaciones de la seguridad social del sistema deben ser acordes con las necesidades de los colectivos que se pretende proteger, las cuales, no deben quedarse en la protección de los riesgos clásicos (invalidez, vejez, muerte, enfermedad y maternidad), sino que debe tener un crecimiento constante y progresivo tendiente a detectar las diferentes necesidades sociales para acudir a su protección; así también, con el principio de oportunidad, los beneficios de la seguridad social deben llegar en forma oportuna al beneficiario; para lo cual, es necesario que los procedimientos sean ágiles y sencillos; los plazos de resolución, cortos; y la participación material del beneficiario en el trámite debe reducirse al mínimo, pues la administración de la seguridad social debe suplir los trámites para la obtención de los beneficios; y por último, en cuanto al principio de eficacia, su propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social.
Es en ese sentido, que cuando se trata de la protección de derechos fundamentales, más cuando afectan a un sector vulnerable de la población, es preciso considerar preferentemente la aplicación del principio pro homine o pro persona, que de acuerdo al fundamento Jurídico III.5 de este fallo constitucional, se define como un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria; de lo que se entiende, que se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos y a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones; toda vez que, la característica del referido principio es que sin importar dónde se encuentre la norma, ya sea de nivel legal, constitucional o internacional, prevalecerá la que otorgue mayor protección a los derechos de la persona, o bien la que sea menos dañosa o restrictiva de estos derechos; por lo que, todo juez o autoridad que deba decidir sobre derechos, debe dar preferencia a la norma interna más protectora, con mayor razón los tribunales superiores de justicia, quienes juegan un papel trascendental en la protección de los derechos fundamentales, lo que resalta la importancia del tipo de interpretación que éstos realicen.
En tal circunstancia, en consonancia con lo establecido precedentemente, dado que la jurisprudencia constitucional obliga a efectuar un análisis de fondo de la problemática expuesta ante la existencia de una posible vulneración de derechos fundamentales vinculada a un inminente daño irreparable respecto de grupos vulnerables, entre los que se encuentran las personas adultas mayores, y que al requerir de una protección inmediata, el Estado se encuentra constreñido a buscar la materialización del resguardo de esos derechos, otorgando un trato preferencial en el acceso a la justicia, con el fin de resguardar prioritariamente el goce de los mismos; en ese entendido, en el caso concreto, se debe entender en primera instancia que al devenir la Circular GSE.STRIA. 001/2021 –inicialmente identificada como el acto vulnerador de derechos– de la Resolución 005/2017 –demandada en audiencia como otro acto vulnerado de derechos– que dispone en su Artículo Primero que, los Asegurados de las FF.AA. que no efectuaron cuatro aportes continuos o seis discontinuos al Régimen Especial, sus derechohabientes no tendrán derecho a recibir el capital asegurado de muerte, correspondiendo por consiguiente la devolución de aportes a ser reglamentada; se ve por conveniente y necesario retrotraer actuados hasta esa Resolución, dada la evidente vulneración de derechos que se viene generando a partir de esa determinación arbitraria de restringir el derecho a recibir el capital asegurado de muerte, que fue asumida por la Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”, sin que previamente se hubiera analizado y valorado los efectos de la misma vinculados a derechos fundamentales de los ciudadanos, máxime si los directamente afectados son personas de la tercera edad, que durante toda su vida activa fueron efectuando sus aportaciones para que al final, en su retiro a descanso, puedan gozar de los beneficios sociales que les corresponden en resguardo de sus derechos fundamentales que son por su naturaleza imprescriptibles e inembargables; toda vez que, el Estado se rige por principios y valores, conforme se tiene establecido en los arts. 8, 9 y 45.II de la CPE, y en razón a ello, las instancias administrativas de decisión, vinculadas a derechos fundamentales de los ciudadanos, deben emitir resoluciones que obedezcan a un análisis riguroso y razonable de los hechos para la posterior aplicación de la norma al caso concreto.
Ahora bien, las consideraciones efectuadas permiten llegar a las siguientes conclusiones: La decisión de no tener derecho a recibir el capital asegurado de muerte por falta de aportes, y la correspondiente devolución, que afectan a la parte accionante –y a su vez a todos los miembros del servicio pasivo de las FF.AA. –, no fue reflejada en una resolución que hubiere sido puesta en su conocimiento efectivo, es decir, notificada personalmente al ser una decisión de la Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”, lo que derivó en la falta de conocimiento del actor de los motivos que sustentaron dicha decisión y en la confusión generada por la Circular GSE.STRIA. 001/2021, dado que cuando solicitó que se deje sin efecto la misma, se tuvo una respuesta mediante la Nota GSE.UFA. 160/2021, que solo hizo referencia a que el art. 152 de la Ley de Seguridad Social Militar y la Resolución 005/2017, respaldan esa Circular, motivando la presentación de recursos administrativos que no tuvieron respuesta alguna ni por el demandado ni por la Junta Superior de Decisiones de “COSSMIL”, cuando precisamente por el derecho a la seguridad social y al principio verdad material debieron ser tramitadas en la vía pertinente, sin anteponer temas administrativos o formales para resolver los recursos interpuestos, desconociéndose de manera evidente la protección reforzada con la que cuenta todo adulto mayor y que debe ser materializada por cualquier autoridad o persona, al encontrarse ya de hecho en total desventaja por la edad, debiendo aplicarse, a tiempo de resolver la causa en la que se encuentran involucrados los derechos de una persona de la tercera edad, bajo la égida de un enfoque interseccional.
En ese marco, se advierte además que, tanto el Gerente General de COSSMIL como la Junta Superior de Decisiones de esa entidad, al emitir la Circular GSE.STRIA. 001/2021 como la Resolución 005/2017 de la cual emerge, incurrieron en actuaciones ilegales que no pueden ser confirmadas bajo ningún motivo, siendo que sin una mínima consideración del contenido del derecho a la jubilación y de su naturaleza inembargable por disposición constitucional y legal, procedió a determinar que para aquellos que no realicen sus aportes del 2% no tienen derecho al capital asegurado de muerte, restándole de esta manera a la parte accionante –y a todo el servicio pasivo– de un beneficio que deriva de los aportes que realizaron en servicio activo de las FF.AA. y que no pueden ser deducidos bajo concepto alguno.
De esa forma, resulta claro que no es conforme a Derecho, ni al sistema de valores instituidos en la Norma Suprema, obrar sin consideración a un derecho de máxima importancia como es el derecho a la jubilación en el marco de los derechos sociales de los que forma parte, privando a los accionantes de su capital asegurado de muerte, por no cumplir con aportaciones dispuestas unilateralmente.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 32 de 20 de abril de 2022, cursante de fs. 76 vta. a 80, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada; disponiendo dejar sin efecto la Circular GSE.STRIA. 001/2021 emitida por el Gerente General de COSSMIL como la Resolución 005/2017 de 14 de febrero emitida por la Junta Superior de Decisiones de esa entidad, a efecto de que se emita una nueva Resolución conforme a derecho, y al sistema de valores instituidos en la Norma Suprema, en consideración a un derecho de máxima importancia como es el derecho a la jubilación conforme a los lineamientos expuestos en el presente fallo constitucional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
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Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO |
René Yván Espada Navía MAGISTRADO |
[1] Opinión Consultiva OC–16/99 del 1o. de octubre de 1999, párrafo 114