Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0759/2023-S4

Fecha: 21-Ago-2023

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0759/2023-S4

Sucre, 21 de agosto de 2023

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional

Expediente: 48443-2022-97-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 03/2022 de 7 de junio, cursante de fs. 84 vta. a 91, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carmela Thika Vargas y Justino Aldano Fernández contra Ariel Galarza Silva, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla del departamento de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 13 de mayo de 2022, cursante de fs. 29 a 36 vta.; y, el de subsanación de 2 de junio de igual año (fs. 46 y vta.) los accionantes manifestarón los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

De acuerdo a Memorándums G.A.M.I. 04/2019 de 7 de enero; G.A.M.I. 01/2020 de 7 de enero; y, G.A.M.I. 01/2021 de 4 de enero, ocupó el cargo de Chofer del Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Icla y en vigencia de su relación laboral, su esposa Carmela Thika Vargas –hoy coaccionante–, se encontraba en estado de gestación; hecho que, puso en conocimiento del entonces Alcalde del citado municipio y se emitió el certificado de atención prenatal de 13 de marzo de 2020, expedido por la Unidad de Control Prenatal de la Caja Nacional de Salud (CNS) de Sucre, control de prenatalidad realizado hasta el nacimiento de su hija el 11 de mayo de ese año.

No obstante de haberse autorizado la entrega del subsidio de prenatalidad, así como los subsidios de natalidad y el de lactancia, hasta la fecha, no recibieron ninguna respuesta.

Respecto al subsidio de lactancia, la primera entrega se debió cumplir el 11 de junio de 2020 y concluir el 11 de mayo de 2021; sin embargo, pese a las reiteradas solicitudes escritas, las respuestas que obtenía tanto del anterior como de la actual administración, fueron que no había dinero ni presupuesto; y finalmente, en noviembre de 2021, acudió al actual Secretario Administrativo del mencionado ente edil, quien les indicó que no existía presupuesto y que tenían que esperar.

Finalmente, el Ejecutivo Municipal de la entidad municipal, a través de su administración, adoptó y decidió inapropiada e ilegalmente, realizar el pago de subsidio de lactancia en productos, a través del Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM), después de dos años y seis meses de ocurrido el hecho que generó la obligación; cuando ya no correspondía; por lo que, solicitaron su cancelación en efectivo, ya que sus personas como padres erogaron los gastos alimenticios de su hija y su incumplimiento puso en grave riesgo su nutrición y formación física.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes consideraron como lesionados sus de sus derechos a la seguridad, a la protección, a la alimentación, a la salud, a acceder a una seguridad social, a la vida, a una maternidad segura y a garantizar la prioridad del interés superior del niño, niña y adolescente, citando al efecto, los arts. 9.2; 13.I; 14.II; 15.I; 18; 22; 45 I.II.III.V.VI; 60; 109; 110; 321-II y 410.I.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación de doce asignaciones familiares retroactivas en dinero, a razón de un salario mínimo nacional, y sea con la imposición de pago de honorarios profesionales, acorde al arancel mínimo.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Juan Carlos Mendoza García, Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante decreto de 19 de mayo de 2022, refirió que en mérito a la licencia con cargo a vacación otorgada por el Presidente, en favor del Vocal Gonzalo Flores Céspedes, se convocó al Vocal de la Sala Constitucional Primera, para considerar la declinatoria de la acción de amparo constitucional planteada por Carmela Thika Vargas y Justino Aldano Fernández contra Ariel Galarza Silva, en su condición de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla; consiguientemente, mediante Auto de Vista de 19 de igual mes y año, la Sala Constitucional Segunda del Tribunal departamental de Chuquisaca, “declinó competencia en razón de territorio al Juzgado o Tribunal de Turno de la localidad de Zudáñez, para que conozca y resuelva la presente acción tutelar en razón del territorio, donde se emitió el acto denunciado como lesivo a los derechos fundamentales de los accionantes y su domicilio de éstos últimos; radicada la causa en el Juzgado Público, Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia de Zudáñez del departamento de Chuquisaca, el 27 de mayo de 2022 y con la observación de que los accionantes deben señalar la forma de notificación así como la existencia o no de terceros interesados; observaciones que fueron subsanadas por memorial de 3 de junio, emitiéndose decreto el mismo y se señala audiencia para la presente acción tutelar para el 7 de junio de 2022 a las 8:00 a.m.”

Celebrada la audiencia pública el 7 de junio de 2022, según consta en el acta cursante a fs. 82 a 84, ausentes los solicitantes de tutela, presente el demandado, a través de su representante legal; así como, el representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Los impetrantes de tutela, no asistieron a la audiencia de consideración de esta acción de amparo constitucional, pese a su legal citación, según consta a fs. 48.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Ariel Galarza Silva, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla del Departamento de Chuquisaca, a través de sus representantes legales, mediante escrito presentado el 7 de junio de 2022, cursante de fs. 79 a 81 vta.; y en audiencia, manifestó lo siguiente: a) Antes de la interposición de la acción de amparo constitucional, en mayo del precitado año, se programó el pago de tres meses de asignaciones familiares; b) La entidad no niega que se tiene el pago pendiente, y que la misma será cancelada en función a la programación, mediante el sistema del SEDEM, como establece la norma con respecto a asignaciones familiares; c) No hay norma alguna, que diga que el pago de asignaciones familiares en especie, sea ilegal; al respecto la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, precisa en su art. 19.I “…la compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo…”; d) Los Gobiernos Autónomos Municipales, realizan la elaboración de sus Planes Operativos Anuales en función a sus necesidades y enmarcados a normativa; es así que en la primera programación para esa gestión administrativa, se insertó en la partida correspondiente, el monto que cubre el pago de asignaciones pendientes; y, e) Según el informe de Recursos Humanos (RR.HH.) del municipio de Icla, se procedió a asegurar a la menor, a los tres meses después de su nacimiento; por lo que, no correspondería el pago de los doce meses de lactancia, concerniendo solamente hacerlo por nueve meses. Asimismo, por el informe elaborado por la parte demandada, se conoce que esa entidad, realizó el pago correspondiente por tres meses mediante el SEDEM; por lo que, el Gobierno Autónomo Municipal de Icla adeudaría únicamente por seis meses de lactancia.

Finalmente señaló que si se dispone la cancelación de doce meses, se estaría obligando a que su autoridad incurra en malversación de fondos; toda vez que, fue irresponsabilidad del padre, la demora en inscribir a su hija al seguro de salud, no siendo ello responsabilidad de la entidad municipal.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de Garantías, por Resolución 03/2022 de 7 de junio, cursante de fs. 84 vta. a 91, concedió en parte la tutela impetrada, disponiendo el pago de subsidio de la lactancia materna por el lapso de doce meses, a razón de un salario mínimo nacional, debiendo efectivizarse el mismo, en dinero por parte del Gobierno Autónomo Municipal de Icla, no correspondiendo el pago en especie por el tiempo transcurrido, sino al equivalente de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) por cada mes, debiendo cancelarse el total en el plazo de tres semanas; y, se denegó respecto a los honorarios profesionales; bajo los siguientes fundamentos: 1) Tratándose de derechos irrenunciables e inviolables, la dejadez de su padre en el registro no puede perjudicar a la menor, debiendo tenerse en cuenta que en todas las decisiones que involucren derechos de niñas, debe darse prioridad al interés superior de la misma, así lo establecen los arts. 60 del Código de Procedimiento Penal (CPP); 3 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN); y, 12 inc. a) del Código Niña Niño y Adolescente (CNNA); 2) Respecto al argumento sobre la supuesta malversación, no se debe olvidarse que la Alcaldía Municipal representa al Estado, y el suministro de las asignaciones familiares es obligación de dicho Estado; por ello, es esa instancia la que debe establecer los mecanismos legales para realizar el pago; y, 3) Respecto a los honorarios traducidos en costas, no corresponde otorgar mérito; dado que, la justicia constitucional en el presente caso, no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía de los mismos puesto que no se fundamentó nada al respecto; además, para su fijación tendría que haber un daño de consideración que haga posible dicho extremo; y, como se desprende del informe de la autoridad demandada, nunca se negó el cumplimiento de ese beneficio, simplemente ahora se señala el monto y su forma de cancelación.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Certificado de Atención Prenatal emitido por la CNS, de 13 de marzo de 2020; se evidencia que Carmela Thika Vargas –ahora accionante–, se realizó tres controles médicos: el 13 de marzo; 15 de abril y 4 de mayo, todos del 2020; verificándose en la casilla de empleador, el sello y rúbrica del entonces Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla (fs. 25).

II.3. Consta Certificado Médico de Nacido Vivo de 12 de mayo de 2020, emitido por el Centro de Salud Virgen del Rosario; por el que, se demuestra el nacimiento de NN el 11 de mayo de 2020, hija de los impetrantes de tutela (fs. 6).

II.4. Cursa Certificado de Nacimiento de la hija de los accionantes, nacida el 11 de mayo de 2020, emitido por Sandra Verónica Delgadillo, Oficial de Registro Civil 10101011 Sucre-Bolivia (fs. 5).

II.5. Por aviso de Altas y Bajas de Beneficiario emitido por la CNS, emitido el 21 de agosto de 2022, se advierte que los impetrantes de tutela tuvieron una hija el 11 de mayo de 2020 (fs. 8).

II.6. Por Memorándums: G.A.M.I 04/2019 de 7 de enero; G.A.M.I 01/2020 de 7 de enero; y, G.A.M.I 01/2021 de 4 de enero, Justino Aldana Fernandez – coaccionante– fue ratificado en el cargo de Chofer del Ejecutivo de esa entidad edil (fs. 26, 27 y 28).

II.7. Mediante notas dirigidas al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla presentadas el 25 de septiembre; 01 de octubre; 18 de noviembre; 7 de diciembre todos de 2020; así como, el 11 de enero; 22 de febrero; 8 de marzo; 7 de abril; 7 de mayo y 8 de junio todos de 2021, el impetrante de tutela solicitó la cancelación de la lactancia cumplido el mes que correspondía su pago (fs. 12 a 23).

II.8. Cursan tres Planillas de Subsidios en especie, rubricadas por el Responsable de Presupuestos y RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Icla, no consignándose en qué fecha se fraccionaron las mismas; sin embargo se incluye a Justino Aldana Fernández como empleado y a su hija como beneficiaria, para el recojo en especie de la lactancia por los meses de agosto, septiembre y octubre, todos de 2020 (fs. 53 a 55).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denunciaron la vulneración de sus derechos a la seguridad, a la protección, a la alimentación, a la salud, a acceder a una seguridad social, a la vida, a una maternidad segura y a garantizar la prioridad del interés superior del niño, niña y adolescente; toda vez que, la autoridad demandada, no cumplió con el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas fueron añadidas).

III.2. Régimen de asignaciones familiares

El art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también, en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de noviembre de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs 2.000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs 2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546) (las negrillas son nuestras).

III.3. Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.4. Análisis del caso concreto

III.4.1. Consideraciones previas de admisibilidad

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario realizar una precisión; y así, si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida; entre otros, por el principio de subsidiariedad, lo que implica que su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador; así como, el ser en gestación o nacido hasta que alcance el año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

III.4.2. Análisis de fondo

Revisados los antecedentes que cursan en el expediente, se advierte que Justino Aldana Fernández –coaccionante–, fue ratificado al cargo de Chofer del Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Icla, en tres gestiones, tal como se evidencia por los Memorándums G.A.M.I. 04/2019; G.A.M.I. 01/2020; y, G.A.M.I. 01/2021.

En vigencia de su relación laboral, concibió a su hija, quién al momento de la interposición de la presente acción tutelar, contaba con dos años de edad.

El 13 de marzo de 2020, la CNS de Sucre, emitió certificado de atención prenatal, firmando como empleador la referida autoridad edil, evidenciándose que los controles prenatales fueron realizados por dicha instancia desde el séptimo mes de embarazo de la coaccionante, habiéndose efectuado el último el 4 de mayo de 2020; es decir, siete días antes del nacimiento de su hija, que se produjo el 11 de mayo de 2020; lo que demuestra que, el empleador tenía pleno conocimiento sobre el embarazo de Carmela Thika Vargas –ahora impetrante de tutela–, tal como consta en el certificado de atención prenatal otorgado por la Caja Nacional de Salud, firmado por el entonces Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Icla; por lo mismo, el primer subsidio por lactancia, se cumplió el 11 de junio de ese mismo año; sin embargo, pese a las solicitudes presentadas y la insistencia de ambos progenitores, no fueron efectivizadas, recibiendo como respuesta, según señalan los solicitantes de tutela, que no había dinero, faltaba presupuesto y que deberían esperar.

Asimismo se tiene, la existencia de tres Planillas de Subsidios en especie, rubricadas por el Responsable de Presupuestos y RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Icla, no consignándose en qué fecha se fraccionaron las mismas; sin embargo se incluye al accionante como empleado, y a su hija como beneficiaria, para el recojo en especie de la lactancia por los meses de agosto, septiembre y octubre todos de 2020, sin consignarse la fecha en la que hubiesen sido elaboradas las mismas, las cuales no se encuentran firmadas por los ahora accionantes, constando que dichas casillas se encuentran en blanco.

Finalmente, conforme señalan los impetrantes de tutela, el progenitor hubiese sido cesado de sus funciones el 18 de enero de 2022 y hasta la presentación de esta acción de defensa –13 de mayo de igual año– los subsidios por los doce meses de lactancia, no fueron cumplidos, obligándolos a recurrir a la presentación de esta acción de defensa a fin de hacer prevalecer los derechos consagrados de su hija; solicitando, que los subsidios sean cancelados en efectivo, ya que sus personas como padres erogaron los gastos alimenticios de su hija y su incumplimiento puso en grave riesgo su nutrición y formación física.

Así, de acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el nuevo orden constitucional estableció políticas en favor de los sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio.

En ese entendido, tomando en cuenta que el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares; no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo, ya que, el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente municipal, pues aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no cumplidos, tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, tal como establece el art. 48.IV de la CPE.

Bajo ese contexto, las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares reconocen; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, equivalente a dos mil bolivianos, durante los cinco últimos meses de embarazo; segundo, el pago de subsidio de nacido vivo por una sola vez equivalente a dos mil bolivianos; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a dos mil bolivianos, por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

La inobservancia de estas obligaciones conllevan a la lesión de los derechos a la vida de la menor, vinculados con los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud; siendo que, en el caso que nos ocupa, la entidad autónoma, al manifestar que solo adeudaba por nueve meses de lactancia, por haber el progenitor registrado a su hija, tres meses después de su nacimiento y que de autorizarse el pago de los doce meses, provocaría una malversación de fondos al Estado; se debe señalar que la entidad, conoció sobre los controles prenatales realizados por la beneficiaria desde el séptimo mes de embarazo en la CNS, tal como consta en el certificado emitido por dicha instancia, el cual además de encuentra firmado por el entonces Alcalde del precitado municipio; por lo tanto, no puede pretender omitir el pago de los tres primeros subsidios de lactancia a que tiene derecho la hija de los accionantes. Además de lo cual, del Aviso de Altas y Bajas otorgado por la CNS, de 21 de agosto de 2020, consta la fecha de nacimiento de la menor beneficiaria, así como la concesión de los subsidios de natalidad y lactancia, este último que se entiende por doce meses, al no contener ninguna aclaración sobre el mismo.

En virtud a lo señalado, la autoridad demandada debió haber previsto los fondos necesarios para cumplir con los subsidios de lactancia de manera oportuna; el no haberlo hecho, le impide ahora cumplirla en especie, dado el transcurso del tiempo, considerando que tales derechos son irrenunciables.

Los extremos señalados demuestran que el Gobierno Autónomo Municipal de Icla, incumplió con el pago de asignaciones familiares a la parte impetrante de tutela, a la que le corresponde el pago de doce subsidios de lactancia, a razón de Bs2 000.- cada uno, haciendo un total adeudado de Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos) en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija NN de los solicitantes de tutela; por lo que, en observancia a la atención prioritaria de la menor y el interés superior de ésta, corresponde que el empleador enmarque su accionar en la normativa legal a la que, sobre el régimen de asignaciones familiares, se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral de la menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio del subsidio de lactancia que por derecho le corresponde; por lo que, el demandado incurrió en vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada, disponiendo efectuarse el pago de las asignaciones correspondientes en dinero, dado el transcurso del tiempo.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de pago de honorarios profesionales al abogado patrocinante, al no haberse presentado los elementos necesarios para determinar su procedencia, no corresponde dar mérito a la misma.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, obro de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 03/2022 de 7 de junio, cursante de fs. 84 vta. a 91, pronunciada por el Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca; en consecuencia:

1º CONCEDER la tutela solicitada, en cuanto a las doce asignaciones familiares por subsidio de lactancia;

2º Disponer que el Gobierno Autónomo Municipal de Icla del referido departamento, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de las asignaciones familiares por subsidio de lactancia en dinero correspondiente a Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos) en el plazo máximo de quince días a partir de la notificación con esta Sentencia Constitucional Plurinacional, siempre que dicho pago a la fecha no se hubiera efectivizado; y,

3º DENEGAR la tutela impetrada, respecto a la cancelación de honorarios profesionales, por las razones expuestas en el presente fallo Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO