SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0817/2023-S2

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionado sus derechos al trabajo en su elemento estabilidad laboral y el debido proceso en sus componentes de “seguridad jurídica”, legalidad, verdad jurídica, razonabilidad, motivación, argumentación, fundamentación y congruencia, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, se anule la nota con CITE MSyD/DGAJ/UGJ/CE/0196/2022 de 31 de marzo, la Resolución Administrativa (RA) UJ/INLASA 31/2021 de 16 de noviembre, y se ordene su restitución a las funciones que ocupaba.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 1 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 196 a 219 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción  

La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, reiterando se conceda la tutela solicitada.

Conforme el art. 36.6 del Código Procesal Constitucional (CPCo), los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, solicitaron aclaraciones al abogado de la accionante; sin embargo, de manera confusa reiteró su fundamentación ininteligible, sin lograr responder de manera clara y precisa lo peticionado por los referidos Vocales.

I.2.2. Informe de los demandados

Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, mediante sus abogados y apoderados remitió informe escrito presentado el 1 de agosto de 2022, cursante de fs. 174 a 180 vta., y en audiencia solicitó se declare la “improcedencia” de la acción tutelar, sin ingresar al fondo de la problemática y en su caso denegarla, en virtud a los siguientes argumentos: a) Le sorprendió la alocución de la accionante, quien se encontraba comprendida en el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; es decir, que ingreso al INLASA como funcionaria provisoria por efecto del Memorándum MS/INLASA/IUAF/DESIG/12/2020 de 13 de febrero; b) Aún hubiese sido funcionaria de carrera, por la Disposición Final Séptima de la Ley del Presupuesto General del Estado -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020- quedó suspendido todo funcionario de carrera hasta que se cumpla con los nuevos requisitos que fueron normados a través del “Decreto Supremo 3446”, siendo la ahora accionante funcionaria provisoria, advirtiendo que lo expuesto en la demanda de acción de amparo constitucional, es diferente a lo fundamentado por su abogado en audiencia, señalando otros supuestos derechos vulnerados, no existiendo nexo de causalidad y sin considerar que su representada se encontraba bajo el régimen de la Ley 2027 y la condición de funcionaria provisoria; c) En el memorial de demanda, se refirió al debido proceso, verdad material, estándar de razonabilidad y pidió que deberían anular los actos referidos al recurso jerárquico, y revocatorio; empero, no fundamentó por qué habría que anular esos actos, pretendiendo demostrar su antigüedad que no hace a una funcionaria de carrera o provisoria, advirtiendo nuevamente que no existió nexo de causalidad entre la relación fáctica, la normativa y un petitorio desfasado, que impedirían ingresar al análisis de fondo; d) La SCP 0688/2019-S4 de 28 de agosto, desarrolló el entendimiento del “nexo de causalidad”, al respecto la Sala Constitucional observó la demanda principal, pidiendo a la accionante por decreto -cursante a fs. 60 del expediente constitucional- precisar los derechos y garantías y el nexo de causalidad entre los hechos y el derecho, que no cumplió, limitándose a copiar lo descrito en el primer memorial, sin superar la objeción, por lo que no se podría ingresar al análisis de fondo, que hacen a la improcedencia de la acción de amparo constitucional; e) La demandante de tutela, no demostró que fuera funcionaria de carrera o estar bajo el régimen de la Ley General del Trabajo, cuando se trata de una funcionaria provisoria conforme a la Ley 2027; f) Asimismo, la impetrante de tutela hizo referencia al silencio administrativo positivo, utilizando para ello, el art. 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), no pudiendo ser aplicado por la misma norma, que puede hacerlo en la legislación especial; sin embargo, la RA UJ/INLASA 31/2021 del INLASA, como el acto administrativo del Ministerio de Salud y Deportes, cumple con el debido proceso, estableciendo la condición laboral de la accionante como provisoria, no correspondiendo la restitución que solicitó; g) Los recursos de revocatoria y jerárquico fueron mal planteados, además, la acción tutelar fue formulado contra el CITE:MSyD/DGAJ/UGJ/CE/0196/2022 de 31 de marzo, cuando debió demandarse el acto administrativo que resolvió el recurso jerárquico; es decir, de acuerdo al art. 66 de la LPA; empero, el recurso jerárquico fue planteado contra el citado Memorándum y no contra el acto administrativo que resolvió el recurso de revocatoria, no existiendo lesión a la seguridad jurídica; h) El memorándum de nombramiento fue aceptado por la accionante, que expresó estar bajo la Ley 2027 y la Ley de Administración y Control Gubernamentales        -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, sin que implique ser una funcionaria de carrera;  i) El abogado de la impetrante de tutela, no señaló donde está la falta de motivación, fundamentación o congruencia; y, j) El indicado profesional se refirió a la estabilidad laboral y al derecho al trabajo como parte del relato fáctico; empero, no es parte de la acción de defensa, no existiendo un nexo de causalidad, al contrario, existe un hecho controversial; por lo que, solicitó se declare la improcedencia de la demanda y si se ingresara al fondo del asunto, se deniegue la tutela.

Evelin Esther Fortún Fernández, Directora General Ejecutiva del INLASA, a través de su apoderada y abogada, se adhirió a los argumentos del demandado Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, solicitando se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: 1) La accionante ingresó a trabajar en el INLASA, por designación como funcionaria provisoria, de acuerdo a Memorándum MS/INLASA/IUAF/DESIG/12/2020, conforme las Leyes 1178 y 2027; 2) Respecto a la falta de motivación, fundamentación y argumentación de los actos administrativos emitidos, no se pudo establecer la causa “pretendi”, ya que no guarda coherencia con su petitum; y con referencia al recurso jerárquico no especificó cuál sería la falta de argumentación y motivación; por lo que, no existe nexo de causalidad; 3) En relación a la continuidad y estabilidad laboral, la demandante de tutela se encuentra amparada por el Estatuto del Funcionario Público; es decir, esos principios facultan a los funcionarios de carrera administrativa pueda impugnar la decisión de la administración pública, habiendo la peticionante de tutela confundido al citar norma errónea, que no le corresponde; puesto que, por ser funcionaria provisoria, no podía impugnar resoluciones que impliquen su remoción al no gozar de inamovilidad laboral; 4) El Memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021 de agradecimiento de servicios, fue consecuencia directa de su similar MS/INLASA/IUAF/DESIG/12/2020, cuyo ítem es de funcionario provisorio; y, 5) No existiendo vulneración de derechos, debe denegarse la tutela solicitada y quede subsistente el citado Memorándum de agradecimiento de servicios.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 094/2022 de 1 de agosto, cursante de fs. 220 a 228, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: i) Por Memorándum MS/INLASA/IUAF/DESIG/12/2020, la demandante de tutela ingresó a trabajar en el “INLASA” bajo el siguiente texto: “…por determinación de la Dirección General Ejecutiva a partir de la fecha, desempeñará funciones como Bioquímica Farmacéutica del Instituto Nacional de Laboratorio de Salud INLASA ‘Dr. Néstor Morales Villalón’ - INLASA, debiendo usted como servidor público cumplir con las normas y disposiciones establecidas en la Ley 1178 SAFCO, Ley 2027 Estatuto del Funcionario Público y otras reglamentaciones que regulan la función pública…” (sic); ii) A través de Memorándum INLASA/RRHH/CP/09/2021, INLASA prescindió de los servicios de la impetrante de tutela; iii) Ante esa situación, interpuso recurso de revocatoria, resuelto por RA UJ/INLASA 31/2021, que confirmó el indicado Memorándum de agradecimiento de servicios; iv) Contra la anterior Resolución, formuló recurso jerárquico, mereciendo como respuesta la nota suscrita por el Ministro de Salud y Deportes CITE: MSyD/DGAJ/UGJ/CE/0196/2022, confirmó la RA UJ/INLASA 31/2021; y, considerando que ambas Resoluciones vulneran sus derechos y garantías constitucionales, planteó la acción de amparo constitucional; v) En el caso concreto, los argumentos de la demandante de tutela estuvieron orientados a demostrar la existencia de la continuidad laboral, sustentando esa pretensión en el hecho de no considerarse funcionaria provisoria, por haber desempeñado funciones desde la gestión 1990 en AGEMED y posteriormente, en la gestión 2017 en el INLASA, conforme el Acta de Calificación del Escalafón Médico, donde se encuentra en segundo nivel, acompañando documentación de respaldo, consistente en el informe técnico referido a la restitución de Categoría y Escalafón Profesional de 28 de septiembre de 2020; vi) Resaltó que anteriormente a la designación en el INLASA de 13 de febrero de igual año, tuvieron como antecedente el Memorándum MS/AGEMED/AUAF/ME/185/2019 de 28 de junio, que señaló: “…Por intermedio de la presente comunico a usted que se le agradece los servicios prestados en la Agencia Estatal de Medicamentos y Tecnologías en Salud-AGEMED, debido a la restructuración del mismo, por lo tanto a partir del 01 de julio conlleva su desvinculación laboral con esta institución…” (sic); es decir, que estuvo cesante más de seis meses, antes de ingresar a trabajar en el INLASA, constituyendo una nueva vinculación laboral y en una entidad diferente; vii) La peticionante de tutela cuestionó el Memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021, que en su contenido no señaló causal alguna para prescindir de sus servicios; viii) Analizando el art. 71 del EFP, respecto a la consideración de funcionarios provisorios y que los mismos no gozan de los derechos que hace referencia el “…numeral II del artículo 6…” (sic), de esa Ley, señalaron, pretender que la impetrante de tutela no estuviera comprendida dentro de los funcionarios provisorios por haber desempeñado funciones por muchos años en esas entidades -AGEMED e INLASA-, y que no debe ser considerada funcionaria provisoria, amparando su pretensión en el acta de calificación de escalafón médico y el informe técnico de restitución de Categoría y Escalafón Profesional de 28 de septiembre de 2020, no es viable;    ix) La accionante no demostró su continuidad laboral, porque desde el Memorándum de agradecimiento de servicios MS/AGEMED/IUAF/ME/185/2019 de AGEMED, hasta el Memorándum MS/INLASA/IUAF/DESIG/12/2020, de ingreso al INLASA sujeta a la Ley 1178 y 2027, transcurrieron más de seis meses, además, se trata de instituciones diferentes. Tampoco demostró que hubiera sido incorporada a la carrera administrativa, coligiendo que fue  funcionaria provisoria, no siendo necesario invocar causal alguna para su desvinculación; x) En relación al CITE MSyD/DGAJ/UGJ/CE/0196/2022, emitido por el Ministro de Salud y Deportes, señaló que: “…en consecuencia, no corresponde dejar sin efecto el Memorándum de agradecimiento de servicios INLASA/RRHH/CP/09/2021 de 27 de octubre de 2021, quedando firme y subsistente, en ese orden no corresponde mayores consideraciones legales, habida cuenta que la recursividad señalada por su persona, se aplica a los funcionarios de carrera y no así a los servidores públicos provisorios” (sic), por lo que este Cite resolvió el recurso jerárquico en ese sentido; xi) En cuanto al Informe Técnico MS/DGAA/URRHH/IT/466/2020 de 28 de septiembre, en su conclusión indicó: “…la presente solicitud de homologación es cuando se ingresa mediante institucionalización, lo cual no es el caso, lo que procede para este caso es la RESTITUCIÓN PLENO DE TODOS SUS BENEFICIOS COLATERALES (…) Por tanto, se debe restituir el pago de los beneficios colaterales de categoría profesional 60% y escalafón profesional en 23% sobre el salario base vigente…” (sic), concluyendo la Sala Constitucional que la accionante al no ser institucionalizada, no procedió su homologación, resultando ser una servidora pública de carácter provisoria; y,    xii) En relación a la aplicación del derecho convencional; es decir, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como los principios pro homine y pro actione, conforme dispone el art. 256.I de la Constitución Política del Estado (CPE), en la problemática no resultan aplicables, en relación a los argumentos de la acción de amparo constitucional, respecto a la denuncia de vulneración del debido proceso, acceso a la justicia justa e imparcial, a la permanencia en la función pública e incumplimiento de la ley, no siendo evidentes conforme fue fundamentado, así como los elementos probatorios analizados, al ser una funcionaria pública provisoria.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Constan varios certificados de Carmen Rosa Hurtado Poveda -hoy accionante-: a) Certificado emitido por el Viceministro de Salud de 21 de mayo de 2001, por el que obtuvo la II categoría -60%- (fs. 45); b) Certificado de Trabajo, suscrito por María Renee Castro Cusicanqui Directora General Ejecutiva del INLASA, que acredita que prestó servicios como Analista de Laboratorio “CONCAMYT”, desde el 1 de octubre de 1990 hasta el 16 de enero de 2017 (fs. 46); c) Certificado de la Comisión Calificadora de Categoría Profesional del Viceministerio de Salud y Promoción de “julio de 2017”, por el que fue calificada en el nivel II con el (60%), según planillas y actas (fs. 44); y, d) Certificado de Trabajo INLASA/RRHH/CT/54/2021 de 15 de diciembre, firmado por Evelin Esther Fortún Fernández, Directora General Ejecutiva del INLASA -ahora demandada- constando que trabajó en esa institución a partir del 13 de febrero de 2020 hasta el 27 de octubre de 2021, como Bioquímica Farmacéutica (fs. 47).

II.2.   Por CERTIFICADO DE TRABAJO UAF-RRHH-AGEMED 9/2019 de 21 de agosto, se tiene que “la Ex servidora Pública” demandante de tutela, desempeñó funciones en la AGEMED, desde el día 17 de enero de 2017, en el cargo de “…RESPONSABLE DEL ÁREA MICROBIOLOGÍCA (ítem 54)…” (sic), hasta el 1 de julio de 2019 (fs. 122).

II.3.    Mediante nota presentada el 17 de enero de 2020, ante María Rosa Pantoja Vacaflor, Directora Ejecutiva a.i. INLASA, con referencia: “Solicitud de reincorporación a INLASA” (sic) la peticionante de tutela en lo pertinente señaló que por veintisiete años, fue parte de esa institución, habiendo ingresado en 1990 y por la creación de la AGEMED, el laboratorio de “CONCAMYT” dejó de ser parte del INLASA, continuando sus funciones en esa institución “…En junio de 2019 recibí mi memorándum de agradecimiento de servicios…” (sic); por lo que, pidió considerar su reincorporación al INLASA (fs. 120).

II.4.   Cursa Informe Técnico MS/DGAA/URRHH/IT/466/2020 de 28 de septiembre, con referencia “RESTITUCIÓN DE CATEGORIA Y ESCALAFON PROFESIONAL DRA. CARMEN ROSA HURTADO POVEDA - INLASA” (sic); que, previa fundamentación concluyó: “De los documentos que se exponen, la presente solicitud de homologación es cuando se ingresa mediante institucionalización, lo cual no es el caso, lo que procede para este caso es la RESTITUCIÓN PLENO DE TODO SUS BENEFICIOS COLATERALES, en atención a la Resolución del Recurso Jerárquico, por cuanto el periodo transcurrido desde el ingreso AGEMED, hasta el reingreso al INLASA, cualquier accionar queda sin efecto lo cual no es atribuible a la profesional, si no a las instancias que propiciaron este accionar vulnerando derechos adquiridos…” (sic [fs. 51 a 53]).

II.5.    Mediante Memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021 de 27 de octubre, suscrita por Evelin Esther Fortún Fernández, Directora General Ejecutiva del INLASA -hoy demandada-, dirigida a la accionante, con referencia: “AGRADECIMIENTO DE SERVICIOS”, que en el segundo párrafo del texto refiere: “A partir del 27 de octubre de 2021 SE PRESCINDE DE SUS SERVICIOS en calidad de Analista, ítem 62007 dependiente del Laboratorio de Control de Alimentos de la División de Control, dependiente del Instituto Nacional de Laboratorios de Salud…” (sic        [fs. 3]).

II.6.    A través de memorial presentado el 29 de octubre de 2021, con suma “RECURSO DE REPOSICIÓN- ART 64 LEY Nro. 2341” (sic), dirigida a la Directora Ejecutiva del INLASA, la solicitante de tutela en su petitorio refirió: “…planteo el recurso de revocatoria (…) se deje sin efecto el memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021 con fecha 27 de octubre de 2021, por no contener argumentos o sustentos jurídicos del agradecimiento de servicio, vulnerando el derecho y garantía de la estabilidad laboral y continuidad laboral…” (sic [fs. 27 a 33]).

II.7.   Cursa RA UJ/INLASA 31/2021 de 16 de noviembre, en relación a la impugnación efectuada por la ahora accionante el 29 de octubre de 2021, contra el Memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021, suscrita por la demandada, que dispuso: “…CONFIRMAR el Memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2020 de 27 de octubre de 2021 de Agradecimiento de Servicios…” (sic [fs. 16 a 22]).

II.8.    Consta Nota CITE: MSyD/DGAJ/UGJ/CE/0196/2022 de 31 de marzo, suscrita por Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes -hoy demandado-, dirigida a la accionante, con referencia “SU CONTENIDO”, en respuesta al recurso jerárquico, que en lo pertinente expresó: “…lo señalado en la Resolución emitida por el INLASA que resuelve el recurso de Revocatoria, se encuentra conforme a derecho, y si bien de acuerdo al inciso d) del parágrafo II del artículo 3 de la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002, de procedimiento administrativo, el sistema de control gubernamental no está sujeto al ámbito de aplicación de la mencionada ley, dicha respuesta satisface su derecho a la petición así como la presente nota, en atención al artículo 24 de la Constitución Política del Estado, en consecuencia, no corresponde dejar sin efecto el Memorándum de agradecimiento de servicios INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021 de 27 de octubre de 2021, quedando firme y subsistente…” (sic [fs. 13 a 15]). Constando su notificación a la accionante vía WhatsApp el  5 de abril de 2022 (fs. 12).

II.9.    Mediante memorial de recurso jerárquico interpuesto por la impetrante de tutela -con sello de recibido- el 23 de noviembre de 2021 contra la RA UJ/INLASA 31/2021, dirigido a la Directora General Ejecutiva del INLASA, pidió: “…se deje sin efecto el memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021 con fecha 27 de octubre de 2021, por no contener argumentos o sustentos jurídicos del agradecimiento de servicio, vulnerando el derecho y garantía de la estabilidad al trabajo y continuidad al trabajo…” (sic [fs. 7 a 10 vta.]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo en su elemento estabilidad laboral y el debido proceso en sus componentes de “seguridad jurídica”, legalidad, verdad jurídica, razonabilidad, motivación, argumentación, fundamentación y congruencia, al haber sido desvinculada de su fuente laboral, considerando que el Memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021 de 27 de octubre, de agradecimiento de servicios fue ilegal al catalogarla como funcionaria provisional, determinación que impugnó mediante recurso de reposición -revocatoria-, resuelto por RA UJ/INLASA 31/2021 de 16 de noviembre, que confirmó el Memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021; ante esa decisión, interpuso recurso jerárquico que mereció el CITE: MSyD/DGAJ/UGJ/CE/0196/2022 de 31 de marzo, que confirmó la RA UJ/INLASA 31/2021, acudiendo por ese motivo a la justicia constitucional.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Sobre los derechos de los servidores públicos provisorios y de carrera. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0234/2019-S2 de 15 de mayo, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, establece: El art. 233 de la CPE, reconoce los grupos de funcionarios que pertenecen a la carrera administrativa y aquellos que no, en ese sentido, literalmente refiere que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, señaló que: “Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional´, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7. II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo.” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

Criterio seguido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0692/2016-S3 de 14 de junio, 1130/2017-S1 de 12 de octubre y 0086/2018-S3 de 28 de marzo, entre otras.

Siguiendo el mismo entendimiento, la SCP 1042/2012 de 5 de septiembre, haciendo referencia a la SC 1462/2011-R de 10 de octubre señaló que: “…El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Entendimiento asumido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0899/2013-L de 20 de junio, 0604/2016-S2 de 30 de marzo y 0951/2017-S2 de 18 de septiembre, entre otras.

A manera de aclaración, la SCP 0236/2017-S1 de 28 de marzo, determina que: “Asimismo, en la misma normativa legal en su art. 71 refiere en cuanto a los funcionarios provisorios: ´Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley´; lo que significa que los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando se haya demostrado que en su incorporación y estabilidad en el cargo cumplieron con todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa; es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios sin que puedan acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria, a la estabilidad, ser destituido previo proceso interno y por las causales previstas por ley, entre otras.” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

De lo que se colige que, son funcionarios de carrera aquellos que fueron seleccionados de acuerdo a lo dispuesto por el art. 23 del EFP, o que adquirieron tal calidad mediante lo establecido por el art. 70 del mismo cuerpo normativo, motivo por el cual, todos aquellos funcionarios que no cumplen con los requisitos indicados mediante el procedimiento citado son considerados funcionarios provisorios, mismos que no tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral.

III.2.  Análisis del caso concreto

De acuerdo a los antecedentes, la problemática traída en revisión versa sobre el Memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021 de 27 de octubre, de agradecimiento de servicios (Conclusión II.5), considerando a ese Memorándum ilegal, por lo cual se calificó a la accionante como funcionaria provisoria, cuando prestó sus servicios durante muchos años, incluso, recurrió al recurso de revocatoria (Conclusión II.6), emitiéndose la RA UJ/INLASA 31/2021 de 16 de noviembre, que confirmó el citado Memorándum de agradecimiento de servicios (Conclusión II.7); ante esa determinación interpuso recurso jerárquico que fue resuelto, por CITE MSyD/DGAJ/UGJ/CE/0196/2022 de 31 de marzo (Conclusión II.8), confirmando la resolución de revocatoria, aspecto que lesionó sus derechos al trabajo en su elemento estabilidad laboral y el debido proceso en sus componentes de “seguridad jurídica”, legalidad, verdad jurídica, razonabilidad, motivación, argumentación, fundamentación y congruencia, acudiendo a la justicia constitucional, pidiendo se anulen las anteriores resoluciones y se ordene su restitución laboral.

La acción de amparo constitucional establecida en el art. 128 de la CPE, es un mecanismo de defensa jurisdiccional eficaz, rápido e inmediato de protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales, otorgando a la persona individual o colectiva la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos y garantías, sin embargo exige el cumplimiento de requisitos para su admisibilidad, previstos en los arts. 129.II de la CPE y 30, 33, 53 y 54 del CPCo, dotando al Juez o Tribunal de garantías, los insumos necesarios, primero, para la admisibilidad de la demanda y luego, para la verificación de la denuncia de la vulneración o no, de los derechos y garantías constitucionales, no debiendo ser utilizados para denegar la tutela, cuando del examen de la demanda su pueda extraer con claridad las vulneración de los derechos y garantías alegados conforme establece el art. 196 de la CPE.

La Sala Constitucional, con la facultad establecida en el art. 301.1 del CPCo, mediante decreto de 27 de junio de 2022 (fs. 60) observó el memorial de acción de amparo constitucional presentado por la impetrante de tutela, indicando que debía cumplir con lo siguiente: “…Señale de manera clara y concreta los derechos y garantías constitucionales vulnerados; precisando e individualizando, el nexo de causalidad entre el hecho referido y el derecho vulnerado” (sic), vale decir, pidió se precise la relación de hechos y el nexo de causalidad entre ese hecho y el derecho que hubiera sido lesionado, además, solicitó mencionar de forma clara los derechos y garantías supuestamente lesionados e individualizando cada uno de ellos; cumpliendo lo establecido en el art. 33.4, 5 y 8 del CPCo; al respecto, el memorial de subsanación, cursante de fs. 63 a 64 vta. del expediente constitucional con la suma “cumple”, la accionante a través de su abogado señaló: “Pese a que he desarrollado la relación causal de la vulneración del derecho y garantía (…) paso a desarrollar en forma aún más concreta cumpliendo su decreto” (sic), señalando al respecto, que se vulneró:       1) La “seguridad jurídica”, indicando que las reglas establecidas no pueden ser cambiadas, en relación al plazo para dictar la resolución jerárquica, que vencía a decir de la accionante el 31 de marzo de 2022, y que no se dictó en ese término; 2) La “legalidad”, respecto al plazo y la carta de respuesta al recurso jerárquico, y no a través de una resolución, habiendo sido notificada el 5 de abril de igual año, por correo electrónico y en esa fecha se apersonó al INLASA pidiendo la aplicación del art. 67 de la LPA; 3) Otra vulneración sobre la “legalidad” y el debido proceso, es la carta del Ministro de Salud y Deportes, que no puede restringir derechos; 4) La carta del Ministro de Salud y Deportes de 31 de marzo del mismo año, no es una resolución jerárquica, que “…vulnera el debido proceso en su componente de verdad jurídico e incluso verdad material” (sic); 5) Refirió la vulneración al “estándar de razonabilidad”, remitiéndose a la lógica y sentido común a la hora de aplicar normas en relación a la carta del Ministro de Salud  y Deportes, y la Resolución emitida por la Directora del INLASA, no consideró el recurso de revocatoria, finalmente sobre la carta de la autoridad demandada -Ministro de Salud y Deportes- reiteró que no es una resolución jerárquica, incluso el art. 3.II. inc. c) de la LPA, lo excluye porque se refiere al sistema de control gubernamental de la Contraloría General del Estado; 6) La “FALTA DE MOTIVACIÓN, ARGUMENTACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DEBIDA” (sic) puesto que, las dos resoluciones no cumplen con los elementos citados del debido proceso, ambas resoluciones -revocatorio y jerárquico- no expusieron lo fundamentado en los recursos, vulnerando el principio de taxatividad; y, 7) “FALTA DE CONGRUENCIA”, en el CITE: MSyD/DGAJ/UGJ/CE/0196/2022, reiterando que el Ministro de Salud y Deportes, no se encuentra citado en el art. 3.II. inc. d) de la LPA, sino en el art. 2.I de la mencionada Ley, al ser parte del Órgano Ejecutivo, pero respondió al recurso jerárquico, suponiendo una incongruencia interna y externa en la misma, dando por cumplida la observación.

De lo expuesto en el párrafo segundo del análisis del caso, la acción de amparo constitucional tiene por finalidad la protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales, además, activar la jurisdicción constitucional contra la última decisión administrativa o judicial, en el caso concreto, el CITE: MSyD/DGAJ/UGJ/CE/0196/2022 suscrita por la autoridad demandada, que confirmó la RA UJ/INLASA 31/2021, resoluciones emergentes del Memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021 de 27 de octubre, de “agradecimiento de servicios”, respecto al Memorándum MS/INLASA/IUAF/DESIG/12/2020 de 13 de febrero, por el que la accionante fue designada como Bioquímica Farmacéutica y como servidora pública debía cumplir con la Ley 1178 y Ley 2027; en consecuencia, la precitada, era una funcionaria pública conforme establece el art. 233 de la CPE, con la excepción contenida en esta Norma Suprema, memorándum que no fue observado por la solicitante de tutela, no existiendo ningún documento que demuestre ser funcionaria pública con carrera administrativa, al contrario, consintió con la designación como funcionario provisorio, habiendo trabajado desde el 13 de febrero de 2020 hasta el 27 de octubre de 2021 (Conclusión II.1 y II.5).

En el caso concreto, conforme el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, previo a la consideración de fondo de la problemática, es necesario efectuar la siguiente aclaración en relación a la supuesta continuidad laboral y la condición de funcionaria pública de carácter provisorio.

Respecto a la continuidad laboral argumentada por la demandante de tutela, esta Sala advirtió el Certificado de Trabajo UAF-RRHH-AGEMED 9/2019 de 21 de agosto (Conclusión II.2), por el que la ahora impetrante de tutela desempeñó funciones en la AGEMED, desde el día 17 de enero de 2017, en el cargo de Responsable del Área Microbiología hasta el día 1 de julio de 2019, institución diferente al INLASA, habiendo sido desvinculada de la AGEMED, en la misma data, conforme Memorándum MS/AGEMED/AUAF/ME/185/2019 de 28 de junio, de: “…agradece los servicios prestados…” (sic), que no fue recurrida por la ahora peticionante de tutela; asimismo, aclarar que la propia demandante de tutela señaló que: “…AGEMED que es una entidad que si bien difiere a lo que es el INLASA” (sic), reconociendo en su nota de 17 de enero de 2020, con referencia de “Solicitud de reincorporación a INLASA” (sic), resaltando que “…En junio de 2019 recibí mi memorándum de agradecimiento de servicios, el que me fue otorgado sin justificativo alguno…” (sic), aspectos que fueron desarrollados en la RA UJ/INLASA 31/2021, que resolvió el recurso de revocatorio formulado por la ahora accionante (Conclusión II.6) y el CITE: MSyD/DGAJ/UGJ/CE/0196/2022, que confirmó la RA UJ/INLASA 31/2021 (Conclusión II.9) que constituye la respuesta al recurso jerárquico, en otras palabras, desde el 1 de julio de 2019, hubo un corte en la relación laboral con la AGEMED, hasta el 13 de febrero de 2020, última fecha, que fue designada como Bioquímica Farmacéutica mediante Memorándum MS/INLASA/IUAF/DESIG/12/2020, en otras palabras, un corte laboral de aproximadamente ocho meses, última designación con calidad de funcionaria provisoria.

En relación al Memorándum MS/INLASA/IUAF/DESIG/12/2020, la impetrante de tutela fue nombrada en las funciones de Bioquímica Farmacéutica del INLASA conforme lo dispuesto en la Ley 1178 y el Estatuto del Funcionario Público, sin haber observado su designación como funcionaria pública de manera directa, esta institución es completamente diferente a la AGEMED, de la cual la solicitante de tutela fue desvinculada el 1 de julio de 2019; siendo designada en el INLASA mediante Memorándum MS/INLASA/IUAF/DESIG/12/2020, institución ajena a la AGEMED, habiendo prestado sus servicios en el INLASA hasta el 27 de octubre de 2021, conforme Memorándum INLASA/RRHH/CP/AS/09/2021, con referencia “AGRADECIMIENTO DE SERVICIOS”, no requería expresar ninguna causal, al tratarse de una funcionaria pública designada directamente, no habiendo sido sometida a ningún proceso de reclutamiento, no siendo una funcionaria de carrera, sino, una funcionaria provisoria al tenor de la última parte del art. 233 de la CPE y lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, extremo que la accionante no desvirtuó.

Aclarando en consecuencia que son funcionarios de carrera aquellos que fueron seleccionados de acuerdo a lo dispuesto por el art. 23 del EFP, o que adquirieron tal calidad mediante lo establecido por el art. 70 del mismo cuerpo normativo, motivo por el cual, todos aquellos funcionarios que no cumplen con los requisitos indicados mediante el procedimiento de reclutamiento citado son considerados funcionarios provisorios.

En el caso concreto, la ahora demandante de tutela fue funcionaria pública provisoria y de acuerdo al Memorándum MS/INLASA/IUAF/DESIG/12/2020, admitió y consintió su nueva designación en calidad de provisoria, en otras palabras, se encuentra dentro de la excepción prevista por el art. 233 de la CPE, regulado por el art. 71 del EFP, que señala: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley” (las negrillas y el subrayado son nuestros); bajo ese entendimiento, los funcionarios provisorios, son todos aquellos servidores públicos que ocupan un cargo que corresponde a la carrera administrativa; empero, su ingreso no fue realizado conforme a los procedimientos de selección y contratación personal fijados por la ley y las Normas Básicas de Administración de Personal. Por lo cual, son servidores públicos provisorios todas aquellas personas que ingresan a una entidad, por invitación directa o procesos de selección sin cumplir con las formalidades establecidas para incorporarse a la carrera administrativa y ocupan un cargo de la carrera administrativa, cualidad provisoria que tenía la peticionante de tutela, al no contar con la condición de servidora pública de carrera; por lo que, la destitución de su cargo no lesionó ningún derecho fundamental, pues su desvinculación podía producirse en cualquier momento por decisión unilateral de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), sin necesidad de instaurar en su contra proceso administrativo disciplinario previo o alegar determinada causal; por lo cual, no se advierte lesión al debido proceso, motivación y las garantías señaladas, aunque no fundamentadas por la accionante, correspondiendo denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 094/2022 de 1 de agosto, cursante de fs. 220 a 228, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme los fundamentos de la Sala Constitucional y de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.  

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA