SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0750/2023-S2

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; alegando que, en su debido momento comunicó el nacimiento de AA -su hija- mientras sostenía una relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental del Beni; sin embargo, no percibió cinco asignaciones familiares por concepto de lactancia, y siendo que el período oportuno para su pago ya concluyó, exige se cancelen las mismas en dinero; por cuanto, ya erogó los gastos de alimentación que estaban destinados a ser cubiertos por dicho beneficio.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Protección constitucional y reforzada de los derechos de la niñez y adolescencia

Sobre el particular, la SCP 0343/2018-S4 de 17 de julio, sostuvo que: “A través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, Bolivia ratificó la Convención Sobre los Derechos del Niño, promulgada por la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, instrumento jurídico internacional de radical importancia…

Además de lo anterior, la Convención sobre los Derechos del Niño, asume varios principios a observarse en la protección de los derechos de la niñez, entre ellos, el de interés superior (art. 3), como eje transversal de todas las decisiones a adoptarse por instituciones públicas o privadas, en sentido que sus derechos prevalecen sobre los demás, favoreciendo su desarrollo físico, psicológico, moral y social...

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados parte iniciaron un proceso de adecuación de su legislación a la luz de la doctrina de la protección integral de los niños, considerándolos como sujetos plenos de derechos y dejando atrás la concepción de sujeto pasivo de medidas de protección. En ese marco normativo internacional, la Constitución Política del Estado vigente, en su primera parte, Titulo II –incluyó el tema relativo a los derechos fundamentales y garantías–, Capítulo Quinto, Sección V, el reconocimiento específico de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, cuyos arts. 58 y 60, respectivamente, identifican a los titulares de su ejercicio, señalando que: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’; para consagrar posteriormente, el principio de interés superior del derecho del menor, al disponer: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

(…)

Así es que el interés superior del niño y adolescente cumple un papel regulador de la normativa de sus derechos y se funda básicamente en la dignidad del ser humano y en la característica de este grupo vulnerable y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’; para luego enfatizar este principio en el artículo posterior, indicando que ‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

En conclusión, las niñas, niños y adolescentes, son un grupo que merece protección prioritaria y especial, principalmente por la etapa de desarrollo en la que se encuentran; de ahí que: ‘Nuestra Norma Suprema (art. 60) establece el deber del Estado y de la sociedad, en general, de garantizar la prioridad del interés superior del menor, estableciendo el alcance de ello: a) Preeminencia de sus derechos; b) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; c) Prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; d) Acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con asistencia de personal especializado’ (SCP 0100/2015-S3 de 4 de febrero).

De todo lo referido, es evidente y lógico que tanto la normativa internacional, como la constitucional y la interna del país, otorgan una protección reforzada a los derechos de la minoridad; los cuáles deben ser acatados por todos los habitantes del país, ya sean autoridades públicas o particulares, velando por el interés superior de la niñez y adolescencia de Bolivia” (las negrillas son nuestras).

III.2.  En cuanto a las prestaciones en el Régimen de las Asignaciones Familiares

La SCP 0339/2022-S4 de 19 de mayo, sostuvo que: “El art. 45.I de la CPE, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad. b) Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional. c) Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: ‘a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional’.

En virtud al contenido de la norma expuesta precedentemente, se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, tomando en cuenta además la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia” (énfasis añadido).

III.3.  En relación a la seguridad social y la protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Al respecto aludida SCP 0339/2022-S4, estableció que: «…“La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”» (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; alegando que, posterior al nacimiento de su hija, no percibió cinco asignaciones familiares por concepto de lactancia correspondientes de noviembre de 2021 a marzo de 2022, y siendo que el período oportuno para su pago ya concluyó, exige se cancelen las mismas en dinero; por cuanto, ya erogó los gastos de alimentación que estaban destinados a ser cubiertos por dicho beneficio.

De antecedentes que componen el expediente se tiene que, a través del Memorándum SDAF/593 A-D/2020 de 1 de julio, se designó al impetrante de tutela como Analista III-Maestranza de la Unidad de Mantenimiento y Reparación dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (Conclusión II.1); por otro lado, cursa Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 21 de abril de 2021, expedida por la Caja de Salud CORDES, relativa a la menor AA a quien le correspondía doce asignaciones familiares desde el 1 del indicado mes y año a marzo de 2022 (Conclusión II.2); asimismo, consta certificado de nacimiento expedido el    16 de mayo de igual año, perteneciente a AA, nacida el 1 de marzo de 2021, registrados como sus padres al solicitante de tutela y Xiomara Ruilova Camama (Conclusión II.3); por último, mediante nota presentada el 23 de mayo de 2022, dirigida al Gobernador demandado, el peticionante de tutela solicitó se cumpla con las cinco asignaciones familiares pendientes (Conclusión II.4).

En ese contexto, y de lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, relativo a los alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la adhesión de nuestro Estado a la misma, que además mediante la Constitución Política del Estado, y el Código Niña, Niño y Adolescente, estableció el interés superior del niño, que en situación de vulnerabilidad es protegido para viabilizar su pleno desarrollo integral, físico, psicológico moral y social, en el marco de las decisiones adoptadas por las instituciones públicas y privadas.

Ahora bien, el accionante refiere que mientras sostenía una relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en marzo de 2021, su pareja dio nacimiento a su hija; razón por la que, debía recibir doce meses de lactancia, de los que pudo cobrar solo siete valiéndose de dos acciones de amparo constitucional anteriores, estando pendientes cinco meses de asignación de noviembre de 2021 a marzo de 2022; que la parte demandada solicitó puedan ser cancelados en un plazo de veinte días, reconociendo tanto en el informe presentado, como en la audiencia de garantías de esta acción de defensa, no haber honrado esa obligación oportunamente; por ende, se inobservó los alcances del Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional respecto a que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, el cual cubre entre otras atenciones, las asignaciones familiares y demás previsiones sociales.

En ese marco y conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el art. 25 del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares -entre otras- los subsidios prenatal, natalidad y lactancia; este último, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional, que a partir de la modificación efectuada por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, equivale a  Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida, siendo un deber ineludible del empleador la de acatar estrictamente la provisión oportuna de dichas asignaciones familiares, permitiendo de esta manera la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido hasta que cumpla el año de edad, lo cual se concreta en los derechos a la vida y a la salud, actuar de forma contraria implicaría vulnerar el contenido esencial de esos derechos.

En virtud a lo expuesto, se tiene que ante la inoperancia de la entidad demandada el peticionante de tutela no recibió a favor de su pareja e hija la lactancia correspondiente de noviembre de 2021 a marzo de 2022, pretendiendo el referido ente departamental se le otorgue un plazo prudencial de veinte días para cubrir esa obligación; en ese entendido, resulta evidente que dicho beneficio no fue conferido, y siendo que la finalidad del mismo es proveer productos comestibles destinados a la alimentación y desarrollo de la menor; al no ser provistos de manera gradual y en el momento oportuno, no se cumplió con su finalidad, aspecto que se constituye en una lesión a los derechos de la aludida y su madre, que requieren ser compensadas; en mérito a ello, es viable otorgar la protección estando constreñido el Gobernador demandado asumir la compensación del referido subsidio adeudado en dinero y con carácter retroactivo a los meses correspondientes.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma correcta.