SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0920/2023-S4

Posterior a la tramitación del proceso administrativo, se emitió la Resolución Sancionatoria 10-00008-12 de 23 de marzo de 2012, que resolvió establecer la comisión de la infracción prevista en los arts. 28.I.3 inc. i) de la Ley 060 y 23 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11, hecho que se constituyó en una infracción grave, cometida por BOA, sancionándole con la multa de UFV’s 10 000.- (diez mil 00/100 Unidades de Fomento a la Vivienda). Resolución contra la cual la entidad referida interpuso recurso de revocatoria, que mereció la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00014-12 de 22 de mayo de 2012, rechazando el recurso administrativo interpuesto y declarando firme y subsistente la Resolución Sancionatoria impugnada, decisión ante la cual, el 8 de junio de 2012, BOA formuló recurso jerárquico, remitiéndose antecedentes al Ministro de Economía y Finanzas Públicas, cuya Cartera de Estado pronunció la Resolución Ministerial Jerárquica CITE: MEFP/VPT/URJMJ 027 de 5 de septiembre, confirmando en todas sus partes la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00014-12 de 22 de mayo de 2012.

Resolución jerárquica contra la cual BOA planteó demanda contenciosa administrativa ante el Tribunal Supremo de Justicia, que luego de su tramitación fue resuelta por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que emitió la Sentencia 18/2020 de 2 de diciembre, por la cual, declaró probada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por BOA, dejando sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 027, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00014-12 y la Resolución Sancionatoria 10-00008-12, dictadas por la AJ, siendo notificado dicho fallo a la entidad del juego el 11 de octubre de 2021; fallo carente de congruencia externa, toda vez que, se sostuvo que respecto a la sanción con multa pretendida por las instancias administrativas y la compulsa de los datos del proceso, se estableció que la AJ durante la sustanciación del proceso infraccional, no demostró de forma objetiva que el concurso "Vive el Carnaval con BOA" tuviera las características de promoción empresarial, en el que debían concurrir los elementos de incremento en la venta de pasajes, captación de clientes, existencia de premios, mediante sorteos por azar y no existencia de pagos por derecho de participación; como tampoco, que la premiación sea por sorteo de azar; argumentos con los cuales, las autoridades demandadas insertaron definiciones no contempladas por la normativa vigente como ser -sorteos por azar- y -sorteo de azar- que influenciarán en la fundamentación de la resolución dentro del proceso contencioso administrativo sancionador, ya que los arts. 7 de la Ley de Juegos de lotería y de Azar –Ley 060 de 25 de noviembre– y 1 de la Resolución Regulatoria 01-00011-1 de 28 de febrero de 2011, contemplan que las promociones empresariales son aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes, a cambio de premios en dinero, bienes o servicios otorgados mediante sorteos o por azar, siempre que el acceso al sorteo no implique un pago por derecho de participación; a ese efecto, se considera cobro por derecho de participación en la promoción empresarial mediante sorteos o azar, el incremento de los precios por los bienes o servicios.

Debe comprenderse que lo señalado en la sentencia cuestionada, no es un simple error de escritura, ya que se está dentro de un proceso de puro derecho en el que se debía dirimir si se aplicó correcta o incorrectamente la normativa que fue base para la emisión de la Resolución Sancionatoria 10-00008-12 y las posteriores resoluciones que confirmaron la misma, en fase de recurso de revocatoria y recurso jerárquico respectivamente. Y es que las definiciones emitidas por la Sentencia confutada, no existen y por tanto, influyen de manera negativa en el análisis legal que debió realizar la parte ahora demandada, ya que el legislador ha tomado la previsión de definir por un lado lo que es sorteo y por otro, lo que son juegos de azar, los cuales están insertos en los arts. 5, 6 y 7 de la Ley 060 , así como en el art. 2 de la Resolución Regulatoria 01-00001-11, que distinguen claramente lo que es sorteo y lo que es azar, como dos formas diferentes para desarrollar la promoción empresarial, por lo que, el análisis del caso en concreto era verificar si la promoción "Vive el Carnaval con BOA" tenía características de sorteo o de azar; empero, no existió una correcta aplicación de la normativa, y por ende la valoración legal emergente de la autoridad demandada fue incorrecta.

La Sentencia 18/2020, también señaló que la AJ, durante la sustanciación del proceso infraccional no consideró que la premiación no se debía al factor suerte; sino a una votación donde los participantes aceptaron asumir el costo de la emisión del pasaje, en caso de ser ganador, vale decir, interactuar económicamente, cancelando un monto económico para acceder al premio del concurso; sin tomar en cuenta que la AJ consideró dentro de la categoría de azar al elemento "factor aleatorio" como configurador de la promoción empresarial "Vive el Carnaval con BOA", y el art. 5 de la Ley 060, que contempla la referencia de los tres elementos del azar, demostrándose con ello la falta de congruencia en el fallo.

Por otro lado, la Sentencia hoy confutada sostuvo que el art. 4 inc. d) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), establece la obligatoriedad de buscar en el proceso administrativo la verdad material y no limitarse únicamente a la información obtenida en la página web o Facebook de BOA, máxime si el administrado, ahora demandante, al momento de presentar descargos a la notificación con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00005-12 de 13 de febrero, señaló entre sus fundamentos, que dicho concurso o actividad no estaba alcanzada por la Ley 060. Al respecto, se tiene que esta Resolución no señaló qué normativa correspondía ser aplicada o cuál fue aplicada erróneamente; sin embargo, se realizó una valoración a los elementos probatorios que utilizó la entidad para determinar la responsabilidad de la empresa BOA, esgrimiendo un fundamento sobre la verdad material, cuando en realidad es a través de la página web de BOA que se publicita la promoción empresarial, obviando valorar el Informe Técnico CITE: AJ/DRCB/DF/INF/0047/2012 de 15 de marzo.

De igual forma, se estableció que resultaba evidente que el concurso precitado no se encontraba orientado ni destinado a obtener un incremento en la venta o captación de clientes, ya que el primer lugar si bien constituía un servicio, no determinaba un incremento en la venta de pasajes o de clientes; y el segundo y tercer lugar no podía considerarse como un premio, sino más bien como una compra normal con un descuento del 50%, cuya adquisición estaba sujeto a la voluntad de los posibles ganadores quienes podían o no acceder a los pasajes, advirtiendo además que la premiación no estaba librada al azar o la suerte, ya que ese elemento se encuentran ligado a la casualidad, es decir que dependía de la votación. Sobre el particular, las autoridades demandadas no analizaron el elemento “otro factor aleatorio” sobre el cual la autoridad administrativa sancionó a BOA, porque conforme la definición de azar dispuesta en el art. 5 de la Ley 060, las posibilidades de perder o ganar no dependen exclusivamente de la habilidad del jugador, en el presente caso, los participantes de la promoción "Vive el Carnaval con BOA", en lo único que tenían influencia era en la foto que escogerían para participar, pero posteriormente se presentaban factores aleatorios para su elección como ganadores o perdedores, siendo ese factor aleatorio la voluntad de los votantes, que determinaría a los ganadores y perdedores, este análisis debió ser considerado por la autoridad demandada, realizando una debida compulsa entre los arts. 7 y 5 de la Ley 060, situación que no aconteció en el presente caso, ya que solo se hizo un análisis cerrado del      art. 7 de la referida Ley y por tanto su definición sobre el azar estaba incorrecta, más si se advirtió que se insertaron definiciones no previstas en la normativa vigente como ser -sorteo de azar- o –sorteo por azar– lo que afectó a la congruencia de la resolución y en definitiva también a su motivación y fundamentación.

Los ahora demandados también establecieron que la actividad "Vive el Carnaval con BOA" no se constituye en una promoción empresarial, por lo que, no tenía la obligación de obtener la respectiva autorización de la AJ y cumplir con los requisitos establecidos en el DS 0781 -Reglamento de la Ley 060- y la Resolución Regulatoria 01-00001-11, por lo tanto BOA no infringió lo establecido en el          art. 27.I de la Ley 060; no correspondiendo la aplicación del Régimen Sancionador establecido en el art. 28.I.3 inc. i) de la citada Ley, y art. 23 de la Resolución Regulatoria mencionada, por lo que, no fue correctamente aplicada la sanción mediante la Resolución Sancionatoria 10-00008-21, que fue erradamente confirmada por las autoridades de instancia. Al respecto, la aplicación arbitraria realizada por las autoridades demandadas para la valoración de los elementos compulsados entre la demanda, la contestación de la demanda y su participación como terceros interesados, ha causado que se considere que la promoción "Vive el Carnaval con BOA" no sea considerada una promoción empresarial, y ello en razón a que no se ha contestado al fundamento esgrimido por AJ en cuanto a la consideración de la definición de azar esgrimido en el art. 5 de la Ley 060, en cuanto a las vertientes que configuran el azar, como ser suerte, casualidad u otro factor aleatorio.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus vertientes fundamentación, motivación y congruencia, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo se deje sin efecto la Sentencia 18/2020 de 2 de diciembre, por ser atentatoria y violatoria de normas legales en vigencia, y se ordene la emisión de una nueva sentencia debidamente fundamentada y motivada que atienda y responda los fundamentos esgrimidos por la AJ, como también la compulsa de todos los antecedentes del expediente.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 30 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 497 a 502 vta., presentes la parte accionante, y el tercero interesado y ausentes las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó in extenso los extremos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Olvis Egüez Oliva, Presidente, Esteban Miranda Terán, María Cristina Díaz Sosa, José Antonio Revilla Martínez, Marco Ernesto Jaimes Molina, Juan Carlos Berrios Albizú, Carlos Alberto Egüez Añez, Ricardo Torres Echalar y Edwin Aguayo Arando, todos Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, mediante informe de 10 de mayo de 2022, cursante de fs. 477 a 483 vta., y en audiencia, a través de sus representantes legales, refirieron lo siguiente: a) Se advierte que los requisitos de contenido no fueron cumplidos por el accionante en la presente acción tutelar, ya que el memorial presentado por la entidad no establece la relación de hecho y el nexo con los derechos o garantías vulnerados; limitándose a transcribir citas parciales de Sentencias Constitucionales y de la Sentencia emitida por Tribunal Supremo de Justicia; no siendo suficiente que se realice solo una reseña de los desacuerdos del acto emitido, enunciando vulneración de derechos constitucionales, utilizando para ello la repetición de los argumentos utilizados en la fase administrativa y la fase jurisdiccional ordinaria; sino, que debe realizar una relación detallada de los hechos irregulares y cómo es que estos violentan el derecho reclamado, puesto que la acción de amparo constitucional no se constituye en una instancia casacional; b) No solo basta referir que la prueba está mal valorada o que no se consideró conforme a lo que solicitaron las partes, más si no se acreditó que la Sentencia contenga una valoración separada a los marcos legales de razonabilidad o equidad, no habiéndose señalado qué prueba no fue valorada o valorada parcialmente o en su defecto, la arbitraria decisión sobre prueba inexistente y la relevancia constitucional de todo lo señalado; habiendo la parte impetrante de tutela manifestado su desacuerdo con el criterio de este Tribunal, considerando erradamente que eso es suficiente motivo para recurrir a la vía constitucional;    c) Asimismo, la jurisdicción constitucional al no ser un recurso que forma parte de los procesos judiciales y/o administrativos previstos en la legislación ordinaria, no puede ser utilizado por las partes como una vía para exigir que se revise si las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales, si tienen incoherencias en su estructura en los fundamentos jurídicos o si las normas aplicables al caso, son correctas o no; por lo que, el Tribunal Constitucional ha establecido requisitos para que pueda realizar la revisión de estos, solo en casos de afectación a derechos o garantías constitucionales; d) Al evidenciarse que la AJ, no cumplió con los requisitos de forma de la acción de defensa, debe declararse su improcedencia; e) Ingresando al fondo se tuvo que, la Sentencia 18 /2020, precisó de manera clara que para que una actividad sea considerada como promoción empresarial debe contener necesariamente los siguientes elementos: “1) Deben ser destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de dientes; 2) A cambio de premios en dinero, bienes o servicios; 3) Otorgados mediante Sorteo de azar; y, 4) Que el acceso al sorteo no implique un pago por participación” (sic). En el caso traído en demanda contenciosa administrativa, la empresa demandante, publicó en su muro de Facebook el concurso denominado "Vive el Carnaval con BOA", cuyo objetivo según las bases del concurso fue; que los participantes suban sus fotografías más divertidas del carnaval a la página social Facebook de BOA, donde cada participante accedía al mismo, mediante una aplicación tecnológica que le permita hacer el seguimiento del concurso compuesto por dos etapas, la primera en la que el concursante podía subir a la referida página las fotos tomadas en el carnaval que considere las más divertidas, en cuya fase la empresa filtraba todas las fotos ofensivas y la segunda que consistía en que todas las personas que ingresaban a la aplicación podían votar por sus fotos favoritas; por consiguiente, las tres fotografías más votadas serían ganadoras, otorgándoles premios de acuerdo a la cantidad de votos que obtenga cada participante y adicionalmente publicando las fotos ganadoras en la revista "Destinos", que se otorga a los pasajeros en los vuelos de BOA. Se evidenció, que con el objeto de cumplir con las referidas etapas, el participante podía enviar invitaciones a sus amigos del Facebook, para que estos se hagan fans de la página de BOA, quienes además podían votar por sus fotografías, cuyos ganadores no dependían de sorteos ni del azar; sino, de la acumulación de votos y puntaje, para finalmente culminar con la otorgación como premio al primer lugar un vuelo de ida y vuelta a cualquier destino en el país y como segundo y tercer premio, un vuelo de ida y vuelta a cualquier destino dentro del país con un descuento del 50% del precio; f) Respecto de la sanción con multa pretendida por las instancias administrativas, la compulsa de los datos del proceso, se estableció que la AJ durante la sustanciación del proceso infraccional, no demostró de forma objetiva, que el concurso "Vive el Carnaval con BOA", tenga las características de "Promoción Empresarial", en el que deben concurrir los elementos de incremento en la venta de pasajes, captación de clientes, existencia de premios, mediante sorteo o por azar y no existencia de pagos por derechos de participación; como tampoco, que la premiación sea por sorteo o azar, extremos que no fueron sustentados con prueba pertinente ni demostrados por la AJ, en el proceso infraccional en contra de BOA; g) La Sentencia hoy confutada estableció que la AJ, durante la sustanciación del proceso infraccional no consideró que la premiación no se debía al factor suerte; sino, a una votación, donde los participantes aceptaron asumir el costo de la emisión del pasaje; en caso de ser ganador; vale decir, interactuar económicamente, cancelando un monto económico para acceder al premio del concurso; h) La Administración para cumplir con el voto del art. 7 de la Ley 060, y previo a imponer sanciones por la presunta comisión de falta grave, debió ceñirse a lo dispuesto por el art. 4 inc. d) de la LPA, que dispone la obligatoriedad que tiene la administración de buscar la verdad material en oposición a la verdad formal, que debe prevalecer tanto en los procesos administrativos, como en la jurisdicción ordinaria, conforme el art. 180.I de la CPE, que establece como un principio procesal a dicha verdad, con la finalidad de que toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los hechos, antes de subsumir el accionar administrativo y jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia, de tal forma que la Administración debió también enmarcar su accionar en las disposiciones legales citadas precedentemente; i) En el caso en análisis, se advirtió que resultaba evidente que el concurso precitado no se encontraba orientado ni destinado a obtener un incremento en la venta o captación de clientes; toda vez que, únicamente se tenían como premios tres pasajes; de los cuales, el primero si bien constituía un servicio no determinaba un incremento en la venta de pasajes o el incremento de clientes; asimismo, referente al segundo y tercer lugar no puede considerarse como un premio, sino más bien como una compra normal con un descuento del 50% cuya adquisición estaba sujeta a la voluntad de los posibles ganadores quienes podían o no acceder a los pasajes; por otro lado, en lo concerniente a la forma de acceder a la premiación, no es posible afirmar que la misma estaba librada al azar o la suerte, pues este elemento se encuentra enteramente ligado a la casualidad y en el presente, la premiación dependía de la votación de los visitantes de la página de Facebook de BOA; no existiendo intervención del azar; sino más bien, de la voluntad de los votantes; observándose en consecuencia que la propaganda "Vive el Carnaval con BOA", no configuraba los elementos para ser considerada como una Promoción Empresarial como erradamente concluyó la Resolución administrativa impugnada; j) Asimismo, en el caso presente se evidenció que BOA, para el desarrollo de su actividad-"Vive el Carnaval con BOA" - al no constituirse en una promoción empresarial no tenía la obligación de obtener la respectiva autorización de la AJ y cumplir con los requisitos establecidos en el DS 0781 -Reglamento a la Ley 060- y la Resolución Regulatoria 01-00001-11, no habiendo la empresa administrada infringido lo establecido en el art. 27.I de la Ley 060, consiguientemente, no correspondía la aplicación del Régimen Sancionador contemplado en el art. 28.I.3 inc. i) de la citada Ley, Reglamentada por el art 23 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11, por lo que se determinó que, no fue correctamente aplicada la sanción mediante la Resolución Sancionatoria 10-00008-11, que fue erradamente confirmada por las autoridades recursivas;         k) Lo expuesto, permitió establecer que la actividad realizada por BOA, no se encontraba dentro del ámbito de aplicación de lo dispuesto en el art. 2.I de la Ley 060, que hace inviable el argumento del tercero interesado, respecto a que la actividad realizada no se encontraría dentro de la exclusión contenida en el parágrafo II del señalado articulo; debiendo ser esto comprendido dentro el ámbito del principio de legalidad; l) Siendo que la conducta que pretendía sancionar la AJ, no se enmarcaba dentro de los parámetros contemplados en la Ley, al no encontrarse la actividad "Vive el Carnaval con BOA" dentro el alcance del art 2.I de la Ley 060, se tuvo que la supuesta conducta infractora carecía de taxatividad para ser sancionable, siendo deber resguardar el principio de legalidad dentro del proceso administrativo; por lo que, no podía pretenderse justificar la sanción, determinando que BOA ha incumplido su deber legal cuando la ley no le obligaba a cumplir los requisitos señalados; m) La Sentencia concluyó, estableciendo del análisis precedente, que el Tribunal Supremo de Justicia, tomando en cuenta los argumentos de las partes y de la entidad tercera interesada, que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMI 027, no fue emitida en cumplimiento de la normativa legal citada, sino en infracción, aplicación inadecuada de la norma legal administrativa y contradictoria que vulneraba derechos, actos administrativos sobre los que la autoridad jurisdiccional, ejerció el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa; por lo que, conforme a los fundamentos expuestos declaró probada la demanda contenciosa administrativa; n) En mérito a lo señalado la Sentencia 18/2020, no contravino ningún derecho o garantía constitucional y menos efectuado una interpretación al margen de la Ley, como erróneamente señaló la entidad ahora accionante.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Ronald Salvador Casso, Gerente de la empresa BOA, a través de su representante legal, en audiencia señaló lo siguiente: 1) La AJ ha fallado en contra de BOA utilizando y manejando las normas a su propio criterio, sin efectuar una valoración exhaustiva de los hechos; 2) La jurisdicción constitucional no es una instancia más de valoración de los elementos en sede administrativa o jurisdiccional, simplemente debe remitirse a valorar si hubo vulneración de derechos; 3) Se adhirieron a todos los elementos y fundamentos emitidos en su informe por los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, solicitando se deniegue la tutela impetrada; 4) Los Vocales de la Sala Constitucional en la etapa de consultas, preguntaron al representante legal de BOA, respecto a la discrepancia en cuanto a la interpretación de la norma; al efecto, manifestó que existe una disyuntiva por parte de la AJ, quien ha discrepado si el acceso a una premiación, a una promoción empresarial tiene que ser como un juego de azar o como un sorteo; 5) BOA en ningún momento pretendió captar clientes, ya que esta empresa cuenta con una cantidad de clientes, jamás procuró tener una ventaja, no hubo un sorteo, premiación ni una suerte al azar, menos se puede hablar de captación de clientes, ya que, BOA tiene el mercado consolidado;         6) La AJ interpretó la norma a su favor, señalando que la actividad de BOA fue mediante una premiación para captar clientes, concluyendo por ello que se trataba de una promoción empresarial, conforme lo establece el art. 7 de la Ley 060, precepto legal al cual ellos refieren en todo su fundamento desde el inicio de la acción administrativa; aclarando que no hubo ningún consentimiento de parte de BOA en ninguna forma ni instancia.

Marcelo Alejandro Montenegro Gómez, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, no intervino en la audiencia de esta acción tutelar.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 121/2022 de 30 de mayo, cursante de fs. 503 a 509 vta., denegó la tutela solicitada, con base a los siguientes razonamientos: i) La Sala Constitucional efectuó la revisión de antecedentes, no habiendo advertido que los requisitos de procedencia de la acción de amparo constitucional no hubieran sido debidamente cumplidos, razón por la cual se admitió la misma, por lo que, no ha lugar respecto a las observaciones de requisitos de forma efectuada por la autoridad demandada; ii) Revisados los acápites de la Sentencia 18/2020, se estableció que la misma cumple con la motivación y fundamentación, que si bien no es ampulosa de consideraciones y citas legales, empero, en su estructura tanto en la forma como en el fondo expresaron las convicciones que justifican razonablemente su decisión, por lo cual se advierte que las normas del debido proceso fueron cumplidas, tal cual lo señala la SC 0752/2002- R de 25 de junio; iii) Los puntos observados por la parte accionante, respecto de las páginas 11 a la 14 de la Sentencia 18/2020, han sido objeto de análisis por las autoridades hoy demandadas y para ello, en cuanto a la verdad material se han referido a lo contemplado en el art. 180.I y II de la CPE, al señalar que las decisiones de los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria, deben basarse fundamentalmente en la verificación de hechos comprobados y en consecuencia en la legitimidad de mecanismos probatorios, en cuyo mérito analizaron que el concurso precitado no se encontraba orientado ni destinado a obtener un incremento en la venta o captación de clientes, observando que la propaganda “Viva el Carnaval con BOA” no configura los elementos para ser considerada como una Promoción Empresarial como erradamente concluyó la Resolución administrativa impugnada, estableciendo además que dicha actividad no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de lo dispuesto por el art. 2.1 de la Ley 060; iv) La parte accionante observó la falta de congruencia en cuanto a la interpretación efectuada por las autoridades demandadas respecto del art. 7 de la Ley 060 y no así conforme la diferenciación que hace el art. 5 de la citada disposición legal, en cuanto a las características de sorteo de azar, cuestionando que las autoridades demandadas no respondieron ni fundamentaron en su Sentencia el desarrollo de su decisión en la que se advirtió que aquella actividad no era una Promoción Empresarial, no habiendo para el efecto, realizado una correcta aplicación de la normativa y por ende el análisis legal emergente, fue incorrecto, puesto que si la autoridad demandada no pudo hacer la distinción entre sorteo y azar, mucho menos pudo analizar si en concreto la Promoción Empresarial “Viva el Carnaval con BOA” se desarrolló mediante sorteo o mediante azar para otorgar los premios. A este punto, conforme lo establece la SC 0135/2019-S3, se tuvo que ante la violación de derechos y garantías previstos en la Norma Suprema, la justicia constitucional no puede ingresar a valorar la actividad desarrollada por los tribunales ordinarios, en miras de brindar tutela; de la misma manera se tienen los requisitos que deben cumplirse para que el Tribunal Constitucional haga control de la legalidad ordinaria; por lo que ante su inobservancia, no puede ingresar a revisar la interpretación o la legalidad ordinaria, más si en esta acción tutelar no se ha señalado la vulneración del control de legalidad para que este Tribunal pueda ingresar a hacer el análisis correspondiente.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:

II.1.  Cursa Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00005-12 de 13 de febrero de 2012, emitido por la Directora Regional Cochabamba de la AJ contra BOA, por la supuesta comisión de la infracción grave al haber realizado la Promoción Empresarial “Vive el Carnaval con BOA”, que no fue autorizada por la AJ, contraviniendo lo dispuesto por el art. 28.I.3 inc. i) de la Ley 060, concordante con el art. 23 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, estableciendo el monto de la sanción por la presunta infracción de UFV’s 10 000.-, a ser pagada por la empresa BOA (fs. 14 a 15).

II.2.  Posterior a la tramitación del proceso administrativo, se emitió la Resolución Sancionatoria 10-00008-12 de 23 de marzo de 2012, que resolvió establecer la comisión de la infracción prevista en los arts. 28.I.3 inc. i) de la Ley 060 y 23 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11, por realizar promociones empresariales no autorizadas, sancionando a BOA con una multa de UFV’s 10 000.- (fs. 20 a 28). Resolución contra la cual la mencionada entidad interpuso recurso de revocatoria, que mereció la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00014-12 de 22 de mayo de 2012, rechazando el recurso administrativo interpuesto y declarando firme y subsistente la Resolución Sancionatoria impugnada (29 a 37). Decisión ante la cual, la empresa administrada planteó recurso jerárquico, emitiéndose al efecto, la Resolución Ministerial Jerárquica CITE: MEFP/VPT/URJMJ 027 de 5 de septiembre de 2012, confirmando en todas sus partes la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00014-12 de 22 de mayo de 2012, dictada por la AJ (fs. 77 a 92).

II.3.  Como emergencia de la emisión de la Resolución Ministerial Jerárquica CITE: MEFP/VPT/URJMJ 027 de 5 de septiembre de 2012, la empresa BOA, el 3 de diciembre de 2012, formuló demanda contenciosa administrativa ante el Tribunal Supremo de Justicia (99 a 101 vta.), que fue respondida por escrito de 8 de abril de 2013, a través de cual, la AJ negó la demandada de referencia, solicitando se declare improbada la misma (fs. 122 a 126); dictándose posteriormente la Sentencia 18/2020 de 2 de diciembre, por la cual, se declaró probada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por BOA, dejando sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 027, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00014-12 y la Resolución Sancionatoria 10-00008-12, dictadas por la AJ (fs. 278 a 285).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus vertientes fundamentación, motivación y congruencia; toda vez que, las autoridades demandadas, a tiempo de dictar la Sentencia 18/2020, no efectuaron una correcta interpretación de la norma contemplada en la Resolución Regulatoria 01-00001-11 de 28 de febrero de 2011, ni una debida compulsa entre lo contenido en los arts. 5 y 7 de la Ley 060, habiendo omitido realizar una diferenciación de lo que es sorteo y lo que es azar, como dos formas diferentes para desarrollar la promoción empresarial, de cuyo análisis se pudo establecer si la promoción "Vive el Carnaval con BOA" tenía características de sorteo o de azar, no existiendo en consecuencia, una correcta aplicación de la normativa vigente en la materia; lo que decantó en dejar en impunidad la infracción grave cometida por la empresa BOA.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso

Haciendo un repaso de la jurisprudencia constitucional al respecto, a través de la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero, se estableció que: “El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como uno de los elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se estaría vulnerando dicho derecho. Posteriormente, en la SC 0946/2004-R de 15 de junio, se aclara que esta garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

En la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se determinan los requisitos que deben contener toda resolución jurisdiccional o administrativa con la finalidad de garantizar el derecho a la fundamentación y motivación como elemento configurativo del debido proceso, así en su Fundamento Jurídico III.3, señala:

…a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

En cuanto a los requisitos que debe contener una resolución administrativa en segunda instancia, la SCP 0275/2012 de 4 de junio, precisa que dicho fallo debe exponer los hechos y citar las normas que sustentan la decisión, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre se refiere a los supuestos de motivación arbitraria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: a) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; b) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; c) Garantizar la posibilidad del control de la resolución a través de los medios de impugnación; d) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad y, e) La observancia del principio dispositivo que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes             –quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero–

Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión sin motivación, con motivación arbitraria, insuficiente y por la falta de coherencia del fallo. Ejemplificando refiere, que la decisión sin motivación se presenta cuando la resolución no da razones que la sustenten; en tanto que la motivación arbitraria es la que sustenta la decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas o cuando deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; la motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; finalmente, la falta de coherencia del fallo se da, en su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; en su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio, así como en la SC 0358/2010 de 22 de junio, estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo, es decir su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre, entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la                    SC 0682/2004-R de 6 de mayo, señala que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Interpretación de la legalidad ordinaria

Sobre la interpretación de legalidad ordinaria, la SCP 0836/2018-S4 de 12 de diciembre, haciendo referencia a lo desarrollado en la SC 0854/2010-R de 10 de agosto, estableció lo siguiente: “Toda vez que la Constitución reconoce diversas jurisdicciones en las cuales las autoridades con plenitud de jurisdicción y competencia interpretan y aplican las normas al caso concreto, la jurisdicción constitucional no puede desconocer esa atribución y generar un desequilibrio entre jurisdicciones; aspecto que no ha sido comprendido y que en muchas ocasiones ha generado confusión en el foro jurídico. No obstante, teniendo en cuenta que las autoridades judiciales o administrativas son seres humanos; y por tanto, falibles se consideran aquellos casos de interpretaciones evidentemente lesivas a derechos fundamentales, arbitrarias o irracionales, situación en la cual, de manera excepcional puede el Tribunal Constitucional verificar: ‘…si en esa labor interpretativa no se han quebrantado los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos, los de legalidad, seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad, jerarquía normativa y debido proceso; principios a los que se hallan vinculados todos los operadores jurídicos de la nación…ʼ.

Para que la justicia constitucional cumpla con su labor de revisión de la interpretación de la legalidad ordinaria, la SC 0718/2005-R de 28 de junio, estableció que, es necesario que: ‘…la parte procesal, que se considera agraviada con los resultados de la interpretación porque lesionan sus derechos fundamentales, exprese de manera adecuada y precisa los fundamentos jurídicos que sustenten su posición, fundamentos en los que deberá exponer con claridad y precisión los principios o criterios interpretativos que no fueron cumplidos o fueron desconocidos por el juez o tribunal que realizó la interpretación y consiguiente aplicación de la norma interpretada; asimismo, exponer qué principios fundamentales o valores supremos no fueron tomados en cuenta o fueron desconocidos por el intérprete al momento de desarrollar la labor interpretativa y asumir la decisión impugnada; pues resulta insuficiente la mera relación de hechos o la sola enumeración de las normas legales supuestamente infringidas; porque sólo en la medida en que el recurrente expresa adecuada y suficientemente sus fundamentos jurídicos la jurisdicción constitucional podrá realizar la labor de contrastación entre la interpretación legal realizada por la jurisdicción ordinaria y los fundamentos que sustentan la interpretación y las conclusiones a las que arribó, con los fundamentos y pretensiones expuestos por el recurrente del amparo constitucional…’.

En consecuencia, de manera general, este Tribunal tiene vetada la revisión de la interpretación efectuada por los jueces y tribunales ordinarios; sin embargo, esa regla no resulta absoluta, pues en caso de que en dicha labor, se detecten vulneraciones de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, entonces compete a esta jurisdicción verificar dichos extremos; empero, siempre y cuando el impetrante de tutela, a tiempo de cuestionar la interpretación de la legalidad ordinaria hubiera cumplido ciertas exigencias con el objeto de demostrar que la situación planteada adquiere relevancia constitucional. Requisitos desarrollados por la propia jurisprudencia y que consisten una obligación para los accionantes; así la SC 0194/2011-R de 11 de marzo, estableció lo siguiente: ‘…excepcionalmente puede analizarse la interpretación efectuada por los jueces y tribunales ordinarios; empero, es necesario que el accionante a tiempo de cuestionar la interpretación de la legalidad ordinaria cumpla ciertas exigencias, a objeto de que la situación planteada adquiera relevancia constitucional, como ser:

1) Explique por qué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda, ilógica o con error evidente, identificando, en su caso, las reglas de interpretación que fueron omitidas por el órgano judicial o administrativo;

2) Precise los derechos o garantías constitucionales que fueron lesionados por el intérprete, con dicha interpretación; y,

3) Establezca el nexo de causalidad entre la ausencia de motivación, arbitrariedad u otra situación absurda, por no aplicar la interpretación que considera debió efectuarse, y los derechos y/o garantías que conforman el bloque de constitucionalidad, y que han sido lesionados con dicha interpretación, explicando sí el resultado, cuál la relevancia constitucional”.

Por lo precedentemente analizado, se entiende que la labor interpretativa de la ley, corresponde a la jurisdicción ordinaria, salvo ciertas excepciones que importen lesión a derechos fundamentales, mismos que deben ser acreditados, por lo que la jurisdicción constitucional mediante la acción de amparo constitucional no puede dejar de lado dicha limitación, ya que de hacerlo ocasionaría un desequilibrio entre jurisdicciones” (las negrillas fueron agregadas).

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus vertientes fundamentación, motivación y congruencia, toda vez que, las autoridades demandadas, a tiempo de dictar la Sentencia 18/2020, no efectuaron una correcta interpretación de la norma contemplada en la Resolución Regulatoria 01-00001-11 de 28 de febrero de 2011, ni una debida compulsa entre lo contenido en los arts. 5 y 7 de la Ley 060, habiendo omitido realizar una diferenciación de lo que es sorteo y lo que es azar, como dos formas diferentes para desarrollar la promoción empresarial, de cuyo análisis se pudo establecer si la promoción "Vive el Carnaval con BOA" tenía características de sorteo o de azar, no existiendo en consecuencia, una correcta aplicación de la normativa vigente en la materia; lo que decantó en dejar en impunidad la infracción grave cometida por la empresa BOA.

Establecida la problemática venida en revisión, se tiene por evidente que el planteamiento central de esta acción de defensa, se traduce en la ausencia de fundamentación, motivación y congruencia vinculado de manera directa a la interpretación errónea respecto de la definición de azar esgrimido en el art. 5 de la Ley 060, y sus vertientes que configuran el azar, como ser suerte, casualidad u otro factor aleatorio, lo que en definitiva, lesionaría el derecho al debido proceso, que implícitamente conllevaría la vulneración del principio de legalidad; correspondiendo en consecuencia realizar la contrastación entre las aseveraciones expuestas en la respuesta formulada por la AJ, en su calidad de tercero interesado al interior de la demanda contenciosa administrativa –hoy parte accionante– y la decisión asumida por los Magistrados demandados al resolver la demanda contenciosa administrativa, a fin de verificar si es evidente o no la transgresión de los derechos hoy invocados por la peticionaria de tutela.

Bajo ese contexto, la parte hoy impetrante de tutela en los fundamentos expuestos en su contestación a la demanda contenciosa administrativa, en su calidad de tercero interesado, debate la pretensión asumida por la empresa BOA; puntualizando los siguientes agravios: a) Advirtió que el primer premio consistente en un pasaje nacional ida y vuelta en las rutas de BOA y el mecanismo de obtención, tiene la finalidad de captar potenciales clientes a través de la participación en la actividad y la interacción en la página de Facebook de la empresa referida, considerando que la acción de subir fotografías en dicha página es vista y socializada a todos los contactos en la aplicación Facebook de la persona participante, buscando así captar clientes; b) Para la obtención del segundo premio, consistentes en dos pasajes ida y vuelta de las rutas de BOA, con el 50% de descuento, además de captar nuevos clientes por medio de la publicidad generada por la publicación de fotografías en los contactos de los participantes, el premio consiste en el 50% de descuento; consiguientemente, los participantes acreedores del segundo y tercer premio deberían pagar el otro 50% del costo de los pasajes, convirtiéndolos de esa forma en clientes directos, y beneficiando a la empresa BOA con el 50% de los pasajes que pagan los clientes acreedores del segundo y tercer premio de la actividad precitada; c) La condición para conseguir uno de los premios ofertados, era que el participante suba sus fotos más divertidas del carnaval a la página de Facebook de la empresa y esperar a que la población en general vote a través de la aplicación por sus fotos favoritas y que las tres fotos más votadas serían acreedoras a los premios ofertados por la empresa administrada; d) Respecto a la inexistencia de pago por derecho de participación, de acuerdo con la información obtenida de las bases y reglas del concurso obtenida de la página de Facebook; se tiene que para que alguna persona participe del concurso únicamente debía subir sus fotos que cumplan con las condiciones a la página de Facebook; consiguientemente, no se le solicita ningún pago adicional para participar y obtener alguno de los premios ofertados; e) La modalidad de premiación, conforme a la información contenida en las bases y reglas del concurso; para la obtención del premio se ajusta a la modalidad de azar; sin embargo, la empresa BOA no realizó una interpretación sistemática de la norma, que es aquella que basa sus argumentos en el presupuesto de que las normas de un ordenamiento o más exactamente, de una parte del ordenamiento constituyen una totalidad ordenada y que por tanto busca aclarar una norma oscura o integrar una norma deficiente, recurriendo al llamado espíritu del sistema, aún en contra de lo que resultaría de una interpretación meramente literal; en ese entendido, esta interpretación intenta comprender como un todo coherente, la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que le sirven de base, pues se limita a señalar que los sorteos y el azar dependen de la casualidad o la suerte, siendo distinta la acepción que el ordenamiento jurídico realiza de lo que debe entenderse por azar descrita en el art. 5 de la Ley 060, que señala en su parte pertinente: "Son juegos de azar aquellas en las cuales las posibilidades de ganar o perder no dependen exclusivamente de la habilidad del jugador sino de la suerte, de la casualidad o de otro factor aleatorio…”, pues el mismo considera que las actividades de azar son aquellas dependientes de la suerte y de la casualidad, sin considerar que la norma establece un tercer elemento, como es "otro factor aleatorio", elemento aplicable al presente caso, toda vez que, el participante debía cumplir con la condición de subir una fotografía del carnaval a la página de Facebook de la empresa BOA y esperar a que la población en general vote a través de Facebook por sus fotos favoritas y que las tres fotos más votadas serían acreedoras, de dichas condicionantes; con esta acción, se advierte que el ganador del concurso se elegiría a través de la votación, por lo tanto, el ganar el concurso no dependía exclusivamente de la habilidad de los participantes, sino de un factor externo, incierto, impredecible y ajeno a la voluntad de los participantes, consistente en que la población considere que la fotografía reúne atributos suficientes para ser acreedora de su voto respectivo, es decir el "factor aleatorio" componente del azar descrito en la norma; f) Asimismo, se debe analizar los factores que concurren dentro de la votación a realizarse por el público en general, señalando que la votación será producto resultante y determinado por el gusto, agrado o complacencia de cada persona que accediera a la página de BOA, para realizar la votación por las fotografías subidas a dicha página; es decir, ese factor de subjetividad de los votantes que ven las fotografías es totalmente aleatorio y la decisión de votar o no por alguna fotografía depende de la libertad de pensamiento y de juicio que tiene cada persona, donde no es posible influir en las decisiones ni expresiones positivas o negativas que adopte cada votante y que las mismas son inciertas hasta el momento de su materialización, que en este caso se da a momento de emitir el voto por una u otra fotografía concursante, por lo que se podrá evidenciar que BOA realiza una errónea interpretación sistemática de la norma, aclarando que se interpreta sistemáticamente en la práctica, cuando no se atiende a una norma aislada, sino al contexto en que está situada; g) Las normas no pueden analizarse en forma aislada de los demás preceptos que integran una ley de la que forman parte, pues únicamente analiza la definición de Promoción Empresarial establecida en el art. 7 de la Ley 060, sin considerar que la misma establece entre sus elementos al "azar”, definido en el art. 5 del mismo cuerpo legal y que se adecúa al hecho en cuestión. Del mismo modo, se tiene que se realizó una errónea interpretación gramatical o exegética de la norma, interpretación que consiste en deducir de las palabras mismas, de su lugar en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuación, el sentido exacto del artículo de que se trata, pues al analizar el contenido íntegro de la definición de azar establecido en el art. 5 de la Ley 060, se tiene claramente definido que son consideradas actividades de azar, aquellas que dependan de la suerte, casualidad u otro factor externo, éste último elemento (aplicable en el presente caso), no es considerado por la empresa BOA, limitándose a hacer mención únicamente a la suerte y a la casualidad, provocando así una arbitraria interpretación de la norma; h) De acuerdo a los antecedentes, el periodo de duración no se establece expresamente; sin embargo, conforme lo vertido en la demanda contenciosa administrativa, se evidencia que la actividad tendría una duración de tres semanas aproximadamente, que la actividad denominada "Vive el Carnaval con BOA" es una actividad de carácter eventual, cabe señalar que la exclusión contenida en el segundo párrafo del parágrafo II del art. 2 de la Ley 060 se refiere a los juegos de azar realizados en ferias o actividades públicas eventuales donde la participación, sorteo, entrega de premios sean realizados en acto público y en presencia de los participantes; por lo que, no corresponde adecuar la actividad objeto del presente proceso a la exclusión detallada precedentemente.

En resolución de la demanda contenciosa administrativa, atendiendo tanto la demanda formulada por BOA, la contestación del Ministro de Economía y Finanzas Públicas, en su calidad de demandado y de la AJ en su condición de tercero interesado, las autoridades ahora demandadas, mediante Sentencia 18/2020 -hoy confutada-, manifestaron lo que sigue: 1) El tercero interesado, alegó que la demanda no cumpliría con el requisito establecido en el art. 778 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPCAbrg), toda vez que, no existiría la oposición entre el interés público y el privado, fundamentando que los derechos supuestamente vulnerados están más relacionados al pago de la multa para poder habilitar la interposición del recurso de revocatoria; al respecto, la demanda contenciosa administrativa señaló que sin consentir el pago de la multa obligada por la AJ, la empresa procedió a depositar el monto de la multa, a fin de que pueda ser oída en el recurso de revocatoria; 2) La demanda contenciosa administrativa estableció como fundamento de hecho que, la actividad "Vive el Carnaval con BOA" no fue una promoción empresarial, esto porque no se encuentra dentro del alcance de lo establecido en el art. 7 de la Ley 060 y los requisitos señalados en esa disposición para que sea considerado promoción empresarial; conforme a ello, se establece la contraposición entre el interés público de sancionar un hecho reprochable legalmente y el interés privado de demostrar que no existe la contravención legal o afectación a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 060, causando el ente administrativo una afectación a los derechos del administrado, quién antes de acudir al órgano jurisdiccional, agotó la vía administrativa llegando a obtener una resolución jerárquica impugnable, configurándose de esa forma los requisitos para la procedencia de la demanda contenciosa administrativa; 3) Ingresando al fondo de la problemática planteada en la demanda, tomando los argumentos de las partes y aquellas expuestas por la entidad tercera interesada, se precisó que el art. 7 de la Ley 060, establece: “…Las promociones empresariales son aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes, a cambio de premios en dinero, bienes o servicios otorgados mediante sorteos o por azar, siempre que el acceso al sorteo no implique un pago por derecho de participación”. Por su parte, el art. 2 de la Resolución Regulatoria AJ 01-00001-11 de 28 de febrero de 2011 contempla: “En el marco de lo establecido por la Ley 060, las promociones empresariales están destinadas a obtener un incremento en la venta de bienes y servicios, captar nuevos clientes o premiar a los clientes o usuarios antiguos mediante la entrega de premios previa realización de un sorteo u otro evento de azar. En las promociones empresariales mediante sorteos y azar, no está permitido el cobro por derecho de participación. A este efecto, también se considera cobro por derechos de participación en la promoción empresarial mediante sorteos de azar, el incremento de los precios por los bienes o servicios”. En el contexto normativo descrito, se estableció que una actividad para que sea considerada como promoción empresarial debe contener necesariamente los siguientes elementos: 1) Deben ser destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes; 2) A cambio de premios en dinero, bienes o servicios; 3) Otorgados mediante Sorteo de azar; y 4) El acceso al sorteo no implique un pago por participación; 4) En el caso en análisis, la empresa demandante, publicó en su muro de Facebook el concurso denominado "Vive el Carnaval con BOA", cuyo objetivo según las bases del concurso fue que los participantes suban sus fotografías más divertidas del carnaval a la página social Facebook de BOA, donde cada participante accedía al mismo, mediante una aplicación tecnológica que le permita hacer el seguimiento del concurso compuesto por dos etapas, en la primera el concursante podía subir a la página del Facebook de BOA las fotos tomadas en el carnaval que considere las más divertidas, en cuya fase la empresa actora filtraba todas las fotos ofensivas. La segunda etapa consistía en que todas las personas que ingresen a la aplicación podían votar por sus fotos favoritas; por consiguiente, las tres fotografías más votadas serían ganadoras, otorgándole premios de acuerdo a la cantidad de voto que obtenga cada participante y adicionalmente publicando las fotos ganadoras en la revista "Destinos", que se otorga a los pasajeros en los vuelos de BOA. Con el objeto de cumplir con las referidas etapas, el participante podía enviar invitaciones a sus amigos del Facebook, para que estos se hagan fans de la página de BOA, quienes además podían votar por sus fotografías, cuyos ganadores no dependían de sorteos de azar, sino de la acumulación de votos y puntaje, para finalmente culminar con el concurso con la otorgación como premio al primer lugar un vuelo de ida y vuelta a cualquier destino en el país y como segundo y tercer premio, un vuelo de ida y vuelta a cualquier destino dentro del país con un descuento del 50% del precio; 5) Se precisó que la AJ; alegó que el mecanismo de obtención del primer premio, tuvo la finalidad de captar potenciales clientes, a través de la participación en la actividad y la interacción en la página Facebook de BOA; considerando que, la acción de subir fotografías en dicha página, es vista y socializada a todos los contactos en la aplicación Facebook, de la persona participante; asimismo, para el segundo premio, se publicitó premio consistente en dos pasajes nacionales ida y vuelta con el 50% de descuento, que significaría, captación de nuevos clientes a través de la publicidad generada, por la publicación de fotografías en los contactos de los participantes. En ese contexto, respecto a la sanción con multa pretendida por las instancias administrativas, la compulsa de los datos del proceso, se estableció que la AJ durante la sustanciación del proceso infraccional, no demostró de forma objetiva, que el concurso "Vive el Carnaval con BOA", tenga las características de Promoción Empresarial, en el que deben concurrir los elementos de incremento en la venta de pasajes, captación de clientes, existencia de premios, mediante sorteos por azar y no existencia de pagos por derechos de participación; como tampoco, que la premiación sea por sorteo de azar, extremos que no fueron sustentados con prueba pertinente ni demostrados por la AJ, en el proceso infraccional en contra de BOA; 6) La AJ durante la sustanciación del proceso infraccional, no consideró que la premiación no se debía al factor suerte; sino a una votación, donde los participantes aceptaron asumir el costo de la emisión del pasaje; en caso de ser ganador; vale decir, interactuar económicamente, cancelando un monto económico para acceder al premio del concurso; 7) La administración para cumplir con el voto del art. 7 de la Ley 060 y previo a imponer sanciones por la presunta comisión de falta grave, debió ceñirse a lo dispuesto por el art. 4 inc. d) de la LPA, que dispone la obligatoriedad que tiene la administración de buscar la verdad material en oposición a la verdad formal, que debe prevalecer tanto en los procesos administrativos, como en la jurisdicción ordinaria, conforme contempla el art. 180.I de la CPE, que establece como un principio procesal a dicha verdad, con la finalidad de que toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los hechos, antes de subsumir el accionar administrativo y jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia, de tal forma que la administración debe también enmarcar su accionar en las disposiciones legales citadas precedentemente; en tal sentido, el ente administrativo no debió limitarse únicamente a la información obtenida en la página y web o Facebook de BOA, máxime si el administrado al momento de presentar descargos a la notificación con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00005-12, señaló entre sus fundamentos, que dicho concurso o actividad no estaba alcanzada por la Ley 060; 8) Tanto los jueces como los tribunales de la jurisdicción ordinaria deben basar su resolución, sea ésta una sentencia o una resolución de mero trámite, en una reconstrucción de la realidad de los hechos y las circunstancias, para ello, deben dar prevalencia a la verdad antes que a los ritualismos; sin eliminar aquellas formas procesales establecidas por ley, que tienen por finalidad, resguardar derechos y garantías constitucionales, y hacer legítima esa verdad; 9) En el caso en análisis, resulta evidente que el concurso precitado no se encontraba orientado ni destinado a obtener un incremento en la venta o captación de clientes; toda vez que, únicamente se tenían como premios tres pasajes; de los cuales, el primero si bien constituía un servicio no determinaba un incremento en la venta de pasajes o de clientes; asimismo, referente al segundo y tercer lugar no puede considerarse como un premio, sino más bien como una compra normal con un descuento del 50%, cuya adquisición estaba sujeto a la voluntad de los posibles ganadores quienes podían o no acceder a los pasajes; por otro lado, en lo que concierne a la forma de acceder a la premiación, no se puede afirmar que estaba librada al azar o la suerte, pues este elemento se encuentra enteramente ligada a la casualidad y en el presente la premiación dependía de la votación de los visitantes de la página de Facebook de BOA; es decir, interactuaba la causalidad donde la premiación dependía de una votación; en consecuencia, no existe intervención del azar; sino más bien, la voluntad de los votantes. Consecuentemente, se puede observar que la actividad "Vive el Carnaval con BOA", no configura los elementos para ser considerada como una Promoción Empresarial como erradamente concluyó la Resolución administrativa impugnada; 10) En el presente caso, BOA para el desarrollo de su actividad "Vive el Carnaval con BOA", al no constituirse en una Promoción Empresarial, no tenía la obligación de obtener la respectiva autorización de la AJ y cumplir con los requisitos establecidos en el DS 0781 Reglamento a la Ley 060 y la Resolución Regulatoria          01-00001-11, por lo tanto, BOA no infringió lo establecido en el art. 27.I de la Ley 060, no correspondiendo la aplicación del Régimen Sancionador establecido en el art. 28.I.3 inc. i) de la citada Ley, Reglamentada por el art. 23 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11, por lo que, no fue correctamente aplicada la sanción mediante la Resolución Sancionatoria 10- 00008-11, que fue erradamente confirmada por las autoridades recursivas; 11) Lo expuesto dentro el presente análisis, permite establecer que la actividad realizada por la empresa BOA denominada como "Vive el carnaval con BOA", no se encuentra dentro el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el art. 2.1 de la Ley 060, lo que hace inviable el argumento del tercero interesado respecto a que la actividad realizada no se encontraría dentro de la exclusión contenida en el parágrafo II del señalado artículo; esto, debe ser comprendido dentro del ámbito del principio de legalidad en su elemento esencial como es el principio de taxativiadad; así se tiene que la SCP 0394/2014 de 25 de febrero, estableció que es exigible que las conductas tipificadas como faltas disciplinarias, sean descritas de forma que generen certeza, sin necesidad de interpretación alguna, sobre el acto o conducta sancionada, así como sobre la sanción impuesta, pues la existencia de un precepto sancionador sin la suficiente claridad del acto que describe como lesivo a un bien jurídico protegido, puede dar lugar a que sean las autoridades encargadas de aplicar dicho precepto quienes creen el tipo para adecuarlo a la conducta procesada, lo que no coincide con los principios de legalidad y debido proceso”; y, 12) Siendo que la conducta que pretendía sancionar la AJ no se encuentra dentro los parámetros enmarcados en la Ley, al no encontrarse la actividad "Vive el carnaval con BOA", dentro el alcance del art. 2.1 de la Ley 060, la supuesta conducta infractora carece de taxatividad para ser sancionable, debiendo resguardarse el principio de legalidad dentro del proceso administrativo; por lo que, no aplica la excepción del parágrafo II del mismo artículo, menos puede pretenderse justificar la sanción manifestando que BOA no ha cumplido su deber legal cuando la ley no le obliga.

Ahora bien, de la revisión de los fundamentos expresados en la Sentencia hoy impugnada, se pudo constatar que la misma contiene una adecuada  fundamentación y motivación; toda vez que el citado fallo, además de identificar y atender los argumentos esgrimidos en la demanda contenciosa administrativa, y la contestación de la parte demandada, avocó su análisis en lo sostenido por la AJ en su calidad de tercera interesada, efectuando una respuesta concreta a cada punto controvertido por esta entidad administrativa, de cuya revisión y contrastación, se pudo advertir que dicha Resolución no contiene argumentos contradictorios a lo largo de su desarrollo; llegando a concluir que la mencionada decisión de puro derecho, atendió de manera fundamentada los asuntos que fueron objeto de esa demanda contenciosa administrativa.

De igual forma, se tiene que las autoridades demandadas expresaron razonamientos y criterios lógico-jurídicos que justifican la decisión a la que arribaron, siempre en función a todos los argumentos esgrimidos y considerados por las instancias administrativas, ello, tomando en cuenta que toda autoridad que dicte un fallo resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su determinación, de manera que el o los interesados, al momento de conocer la resolución, puedan comprenderla, considerando además que la motivación no implica la necesaria exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino una estructura de forma y fondo, debiendo más bien ser concisa pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, expresando la autoridad judicial sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión; extremos estos que efectivamente se advierten en el caso que se analiza.

Consecuentemente, los Magistrados demandados, en el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, explicaron la razón por la que se declaró probada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por BOA, dejando sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 027, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00014-12 y la Resolución Sancionatoria 10-00008-12, dictadas por la AJ, dando respuesta cabal a las contestaciones dadas por a la AJ como tercero interesado, por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, como demandado, y principalmente a las pretensiones de la demanda contenciosa administrativa, traducida en la denuncia a la contravención de normas legales para la emisión de la Resolución Ministerial Jerárquica CITE: MEFP/VPT/URJMJ 027, teniéndose como objeto de controversia el constatar si la Promoción "Vive el Carnaval con BOA" publicada por BOA, en su página de Facebook, se encuentra inmersa a lo contemplado por el art. 7 de la Ley 060 y como tal, si correspondía obtener autorización de la AJ para dicha actividad.

Ante ello, la AJ, refutando dichos argumentos, alega que el mecanismo de obtención del primer premio, tuvo la finalidad de captar potenciales clientes, a través de la participación en la actividad y la interacción en la página Facebook de BOA; considerando que, la acción de subir fotografías en dicha página, es vista y socializada a todos los contactos en la aplicación Facebook, de la persona participante; asimismo, para el segundo premio, se publicitó premio consistente en dos pasajes nacionales ida y vuelta con el 50% de descuento, que significaría, captación de nuevos clientes a través de la publicidad generada, por la publicación de fotografías en los contactos de los participantes, por tanto, dicha actividad se enmarcaría a una Promoción Empresarial que requiere de una autorización previa efectuada por la AJ, extremos sobre los cuales, los Magistrados demandados de manera clara y concreta dieron respuesta a estos cuestionamientos, sosteniendo que, en el contexto normativo descrito en los arts. 7 de la Ley 060 y 2 de la Resolución Regulatoria AJ 01-00001-11, se establece que una actividad para que sea considerada como promoción empresarial debe contener necesariamente los siguientes elementos: 1) Deben ser destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes; 2) A cambio de premios en dinero, bienes o servicios; 3) Otorgados mediante Sorteo de azar; y 4) El acceso al sorteo no implique un pago por participación; mismos que no fueron acreditados por la AJ durante la sustanciación del proceso infraccional, ya que no demostró de forma objetiva, que el concurso "Vive el Carnaval con BOA", tuviera las características de Promoción Empresarial, en el que deben concurrir los elementos arriba descritos; como tampoco, que la premiación sea por sorteo de azar, extremos que advirtieron las autoridades demandadas, no fueron sustentados con prueba pertinente ni demostrados por la AJ, en el proceso infraccional en contra de BOA.

Reforzando su determinación, a través de un análisis conciso efectuado por los demandados, advirtiendo que la AJ durante la sustanciación de aquel proceso, no consideró que la premiación no emergía del factor suerte, sino y concretamente de una votación, llegando a la convicción, en observancia del principio de verdad material que rige en materia administrativa, que los participantes a tiempo de sumarse a la promoción interactuaron económicamente, resultando para ellos evidente, que el concurso precitado no se encontraba orientado ni destinado a obtener un incremento en la venta o captación de clientes; toda vez que, únicamente se tenían como premios tres pasajes; de los cuales, el primero si bien constituía un servicio no determinaba un incremento en la venta de pasajes o de clientes; asimismo, referente al segundo y tercer lugar advirtieron que no se trataba de un premio, sino de una compra normal con un descuento del 50%, cuya adquisición estaba sujeta a la voluntad de los posibles ganadores quienes podían o no acceder a los pasajes; lo que denotaría que esa actividad no se encontraba librada al azar o la suerte, sino a la casualidad, ya que la premiación dependía de la votación de los visitantes de la página de Facebook de BOA.

Para finalmente concluir, del análisis e interpretación de la norma descrita ut supra, que la actividad "Vive el Carnaval con BOA", no configura los elementos para ser considerada como una Promoción Empresarial, por lo que, al no constituirse como tal, la empresa BOA no tenía la obligación de obtener la respectiva autorización de la AJ y cumplir con los requisitos establecidos en el DS 0781 Reglamento a la Ley 060 y la Resolución Regulatoria 01-00001-11, no infringiendo norma legal alguna; resaltando las autoridades demandadas que la referida actividad no se encuentra dentro el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el art. 2.I de la Ley 060, concluyendo de ello, que resultaba inviable el argumento del tercero interesado (AJ), respecto a que la referida promoción realizada por BOA, no se encontraría dentro de la exclusión contenida en el parágrafo II del señalado artículo; sosteniendo concretamente que la supuesta conducta infractora carece de taxatividad para ser sancionable.

A partir de estos razonamientos, se llega a la convicción de que la Sentencia impugnada contiene la respectiva concordancia entre lo demandado y lo contestado en la demanda contenciosa administrativa, con base en la observancia de la normativa legal aplicable en el presente caso, habiendo cumplido en tal mérito con los lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional antes descrita, no siendo evidente la falta de fundamentación, motivación y congruencia al estar debidamente estructurada y concurrir la plena correspondencia entre el planteamiento de la parte accionante deducido en su contestación frente a las pretensiones de la demanda incoada por BOA, y lo resuelto por los Vocales demandados. En tal circunstancia se advierte que las autoridades judiciales ahora demandadas, no lesionaron el debido proceso en sus elementos invocados, como sostuvo la parte peticionaria de tutela; consecuentemente, corresponde denegar la tutela demandada.

Por otra parte, en relación a que las autoridades ahora demandadas a tiempo de emitir la Sentencia 18/2020, no efectuaron una correcta interpretación de la norma contemplada en la Resolución Regulatoria 01-00001-11 de 28 de febrero de 2011, ni una debida compulsa entre lo contenido en los arts. 5 y 7 de la Ley 060, habiendo omitido realizar una diferenciación de lo que es sorteo y lo que es azar, como dos formas diferentes para desarrollar la promoción empresarial, de cuyo análisis se pudo establecer si la promoción "Vive el Carnaval con BOA" tenía características de sorteo o de azar, no existiendo una correcta aplicación de la normativa vigente en la materia; y por cuyo efecto, la accionante de manera implícita solicitó que esta instancia constitucional emita un pronunciamiento respecto a una presunta errónea interpretación de la legalidad ordinaria y consiguientemente se efectúe la revisión de la actividad jurisdiccional de otros tribunales; corresponde señalar que, para revisar un actuado como el cuestionado, debe necesariamente evidenciarse una relación de vinculación entre la actividad interpretativa argumentativa desplegada por las autoridades demandadas y los presuntos derechos vulnerados, lo cual implica que se efectúe una revisión de oficio respecto a la interpretación de legalidad; lo que es posible, siempre y cuando la accionante, cumpla con las exigencias de relevancia constitucional, a decir: “1) Explicar por qué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, identificando, en su caso, las reglas de interpretación que fueron omitidas por el órgano judicial o administrativo; 2) Precise los derechos o garantías constitucionales que fueron lesionados por el intérprete, estableciendo el nexo de causalidad entre éstos y la interpretación impugnada; dado que sólo de esta manera la problemática planteada por el recurrente, tendrá relevancia constitucional; y, 3) Establezca el nexo de causalidad entre la ausencia de motivación, arbitrariedad u otra situación absurda, por no aplicar la interpretación que considera debió efectuarse, y los derechos y/o garantías que conforman el bloque de constitucionalidad, y que han sido lesionados con dicha interpretación, explicando (…) cuál la relevancia constitucional”; presupuestos estos que dentro de la presente acción de defensa no fueron desarrollados ni fundamentados, lo que denota la falta de carga argumentativa efectuada por la solicitante de tutela; que permita que esta instancia constitucional realice tal tarea, correspondiendo en consecuencia, sobre este aspecto de igual forma denegar la tutela impetrada.

Por lo precedentemente argumentado, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución 121/2022 de 30 de mayo, cursante de fs. 503 a 509 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO