SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0848/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 29 de junio de 2022, cursantes de fs. 44 a 48 vta.; y de subsanación de 30 de igual mes y año (fs. 51 y vta.), el accionante manifestó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Habiéndose presentado a la Convocatoria Pública Nacional 42/2021, emitido por el Consejo de la Magistratura para la vacante de Registrador y Subregistrador de Derechos Reales (DD.RR.) de capital y provincia, de acuerdo a los términos previstos por la Convocatoria y su respectivo Reglamento, obtuvo la nota máxima tanto en la casilla de méritos como en la sumatoria final de la tabla, mereciendo el primer lugar en dicha Convocatoria; sin embargo, pese a contar con los elementos meritocráticos suficientes en el marco de la propia Convocatoria, y haber ganado el concurso de méritos, no fue seleccionado para ocupar dicho cargo y en su lugar, fue nombrado el que obtuvo el tercer puesto, sin la debida fundamentación y afectando directamente sus derechos constitucionales.

Más allá de lo genéricamente previsto por la Convocatoria, en la parte referente a la calificación de méritos, en su acápite “IV. SISTEMA DE CALIFICACIÓN”, se consignó cuarenta (40) puntos en la calificación de méritos y sesenta (60) puntos en el examen de competencia, sumando un total de cien (100) puntos.

Así, en cuanto a la designación, el Reglamento en su art. 37.III, hace dos referencias concretas y específicas señalando que: “El Consejo de la Magistratura, una vez aprobado el informe final, remitirá a los Tribunales Departamentales de Justicia las listas finales de las y los postulantes preseleccionados por cada departamento para su designación tomando criterios meritocráticos y equidad de género”; entonces el funcionario a ser nombrado, en primera instancia debe estar en la lista de preseleccionados, y en segunda instancia deberá ser elegido por el Tribunal Departamental de Justicia en atención a dos criterios el meritocrático y el de equidad de género.

Con referencia al criterio meritocrático, debe entenderse que éste tendrá que extraerse e interpretarse en función al proceso de selección y sus resultados, que dentro de su evaluación se contempló en un 40% de puntos referidos a méritos, siendo atentatorio hacer uso de criterios extraños o subjetivos a los propios de la Convocatoria, a tiempo de determinar dichos juicios meritocráticos.

En cuanto al enfoque de género, el art. 25 del Reglamento, establece que deberá guardarse equilibrio razonable en el marco de la ley entre ambos géneros, respetando las previsiones constitucionales; en tal sentido, no es una disposición que ordene que automáticamente por género se vaya a realizar la designación, sino simplemente la previsión de la existencia de un equilibrio razonable entre géneros, para que los derechos fundamentales y garantías constitucionales prevalezcan durante todo el proceso en el marco general de la igualdad y la equidad.

Advirtiéndose, que el único mecanismo de impugnación previsto en el citado Reglamento se encuentra inserto en los arts. 34 y 35, que puede plantearse ante los resultados de las listas, sin advertir ningún recurso frente a la decisión de designación por parte de los Tribunales Departamentales de Justicia, que permita rectificar errores o proteger derechos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos al debido proceso, derechos políticos en sus vertientes de acceso a la función pública y al derecho al sufragio pasivo, al trabajo, a la dignidad y al principio de seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 26, 46 y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); 6, 8, 23 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicito se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene al Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba que adecúe su decisión arbitraria sobre el nombramiento de Registrador de DD.RR. y emita un nuevo nombramiento de acuerdo al art. 37 del Reglamento de la Convocatoria, aplicando los criterios meritocráticos y de género de acuerdo a la referida Convocatoria y al propio Reglamento.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia el 19 de julio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 96 a 98, presentes el solicitante de tutela y el tercero interesado y ausente la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El solicitante de tutela, a través de su abogado en audiencia se ratificó en el contenido íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Pablo Antezana Vargas, Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante informe escrito presentado el 14 de julio de 2022, cursante de fs. 82 a 86, manifestó lo siguiente: a) La presente acción de defensa no cumple a cabalidad con el requisito de legitimación pasiva; toda vez que, la misma debió ser interpuesta contra los catorce Vocales de Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, al tratarse de un ente colegiado, a efectos de que, en caso de que el Tribunal de garantías conceda la tutela impetrada, los mismos puedan restablecer los derechos fundamentales y garantías constitucionales que alegan se habrían vulnerado, ya que la designación del cargo de Subregistrador de DD.RR. de Cochabamba fue efectuada por unanimidad de votos de los miembros de Sala Plena y no solo por el suscrito, en su condición de Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Por lo tanto, el cumplimiento del requisito de forma anteriormente señalado es indispensable y su inobservancia trae como consecuencia la improcedencia de esta acción tutelar, conforme se encuentra establecido en el art. 30 del Código Procesal Constitucional (CPCo.) concordante con el art. 33 del mismo cuerpo legal; b) Para que un derecho pueda ser tutelado mediante la acción de amparo constitucional, éste no debe ser un derecho expectaticio, sino un derecho consolidado, situación que no acontece en el presente caso, pues al tener el accionante la condición de postulante a un determinado cargo, el derecho al trabajo no es un derecho consolidado, máxime cuando los demás postulantes se encontraban en igualdad de condiciones para acceder al cargo de Registrador de DD.RR. de Cochabamba; c) El art. 88 del Decreto Supremo (DS) 27957 de 24 de diciembre de 2004, le da la atribución a las Salas Plenas de los Tribunales Departamentales de Justicia, para designar a los registradores y subregistradores de DD.RR., siendo el término utilizado “elegirán”, y no “designarán”, lo que implica un sistema democrático de toma de decisiones en el proceso de designación; por lo que, las designaciones necesitan de un determinado número de votos a favor para que éstas puedan efectivizarse, lo que conlleva a la posibilidad de que no existan acuerdos que puedan viabilizar este proceso; al respecto, se advierte que las normas legales no han previsto esta posibilidad, como tampoco se tiene la imposición de un plazo fatal para la materialización de las designaciones o que se haya establecido un procedimiento alterno en el caso de no existir acuerdos que tenga como resultado que se deba designar en los referidos cargos automáticamente al mejor calificado o al único o única postulante que se hubiera presentado; d) Resulta necesario se tome en cuenta que las Salas Plenas de los Tribunales Departamentales de Justicia tienen la atribución de elegir de la lista de postulantes emitida por el Consejo de la Magistratura; lo que no implica necesariamente la designación de los referidos cargos automáticamente a los mejores calificados; por cuanto, todos los postulantes de la nómina aprobada por Acuerdo 98/2022, emitido por el Pleno del Consejo de la Magistratura, se encuentran igualmente habilitados para ser designados en el cargo específico, entendimiento que se encuentra desarrollado en la SCP 0158/2021-S3 de 6 de mayo; e) Asimismo, la designación de servidores judiciales, de apoyo jurisdiccional, Registradores y Subregistradores de DD.RR., no puede ser entendida como una facultad que emana de la sola interpretación o criterio de quienes fungen como postulantes e incluso quienes eventualmente forman parte de la Comisión de Selección y Evaluación, visualizar aquello, sería desconocer que el Estado a través del ordenamiento jurídico existente releva tal posibilidad con la emisión de la Ley de Administración y Control Gubernamentales –Ley 1178 de 20 de julio de 1990– y los Decretos Supremos encaminados, entre otros, a estandarizar el Sistema de Administración de Personal, al cual debe recurrirse en ausencia de una norma especial aplicable en el Órgano Judicial para regular dicho proceso; f) Tanto el reclutamiento y la selección de personal, así como el nombramiento o designación, son dos procesos que al formar parte del Subsistema de Dotación, se fundamenta en los principios de mérito, competencia, transparencia y su análisis discurrirá sobre la base de los méritos, capacidad, aptitud, antecedentes laborales y atributos personales, así distingue el art. 12 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001. En cuya virtud, ambos procesos requieren un análisis minucioso de quienes están encargados de la selección, y mucho más quienes tienen a su cargo la designación; procedimiento que fue cumplido por la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba el 27 de mayo de 2022, al momento de considerar las designaciones de los cargos de Registrador y Subregistrador de DD.RR.; por consiguiente, el proceso de designación no es ni puede ser improvisado, mucho menos discrecional, automático o peor aún que opere por la simple inercia, como se pretende sugerir por el impetrante de tutela; g) En estricto apego a las disposiciones antes referidas, aplicables al caso por ausencia de disposiciones legales especiales para el Órgano Judicial, que regulen dicho Sistema de Administración de Personal y el Subsistema de Dotación de Personal con sus distintas etapas, se inició el proceso de designación del cargo de Registrador de DD.RR. de Cochabamba, una vez remitidas las nóminas de postulantes habilitados, aprobadas por el Consejo de la Magistratura, siguiendo su curso regular, se consideró la designación de dicho cargo en Sesión Ordinaria de Sala Plena, efectuándose tres rondas de votación, habiéndose designado por unanimidad de votos catorce (14) a Julio César Zambrana Tapia; y, h) Por otro lado, corresponde aclarar que en el presente caso no existe analogía fáctica respecto a los hechos analizados por la SCP 0846/2012, citada por el solicitante de tutela como sustento de la presente acción de amparo constitucional.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Julio César Zambrana Tapia, por escrito presentado el 18 de julio de 2022, cursante a fs. 88 a 94, señaló que: 1) Se presentó a la Convocatoria Pública Nacional 42/2021, emitida por el Consejo de la Magistratura para las acefalías de Registrador y Sub registrador de DD.RR. capital y provincia, habiendo cumplido con todos los requisitos de dicha convocatoria y su Reglamento y calificado por el Consejo de la Magistratura, con base en lo establecido en su art. 37.III; 2) Su persona cumplió a cabalidad la experiencia laboral en las oficinas de DD.RR. desde el año 2000 por más de dos décadas, ejerciendo todos los cargos existentes (5) para llegar al cargo superior como es el de Registrador Distrital del Departamento de Cochabamba, iniciándose desde el cargo inferior de Auxiliar de DD.RR., Supervisor de DD.RR., Subregistrador de Quillacollo durante dos gestiones, cerca de diez años y habiendo desarrollado también su labor por rotación en las oficinas Registrales de DD.RR. de Colcapirhua, Sacaba, Cercado en el Distrito 9, Villa Tunari y Shinahota; Subregistrador Cercado Capital y por último Registrador de la capital Cochabamba, acompañando al efecto, certificado de trabajo emitido por el Consejo de la Magistratura desde 1996 al presente –se entiende 2022– por más de veinticinco años en el Órgano Judicial, por lo que, se evidenció su experiencia en el ámbito registral, demostrándose así su meritocracia; 3) Obtuvo veintiocho (28) puntos en méritos de 40% y en el examen 60 puntos de 60%, lo cual acreditó su conocimiento haciendo un total de ochenta y ocho (88) puntos, a tan solo uno punto cinco (1.5) puntos de diferencia del accionante; quien obtuvo la nota de treinta y ocho punto cinco (38.5) puntos de cuarenta (40), y cincuenta y uno (51) puntos de 60; no habiendo demostrado ninguna experiencia en la Oficina de DD.RR.; por consiguiente, no tienen acreditada las vulneraciones denunciadas en su demanda, las cuales no tienen asidero legal; 4) Se advierte la falta de competencia que carece su autoridad, para conocer la presente demanda tutelar; toda vez que, se encuentran constituidas en el departamento de Cochabamba las tres (3) Salas Constitucionales, advirtiendo que el domicilio del impetrante de tutela se encuentra en la en la Av. Juan de la Rosa esquina Melchor Pérez de Olguín 1294 de esa ciudad, conforme lo expresa en su propia demanda; 5) El hecho generador, vale decir, las supuestas lesiones a sus derechos fundamentales fueron realizadas en el citado departamento, con la elección del Registrador del Cercado por la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en la totalidad de sus miembros que la componen (14 Vocales en actual ejercicio). En función a ello, la autoridad competente para conocer de la presente demanda de acción de amparo constitucional son los Vocales Constitucionales que componen las Salas Constitucionales de ese departamento y no así su persona como autoridad judicial que tiene su asiento judicial en la Localidad de Sipe Sipe, provincia Quillacollo del prenombrado departamento; por lo que, con ese actuar se contravino las reglas de competencia, ya que el solicitante de tutela no justificó de forma fundamentada ni adjuntó documentación alguna que acredite la razón por la que planteó esta acción de defensa en la referida localidad de Sipe Sipe; por consiguiente, la presentación de esta acción tutelar no puede estar sujeta a su voluntad o conveniencia; siendo que ello daría lugar a la vulneración del derecho al debido proceso en su elemento al Juez natural; 6) El accionante refirió que no consideraba prudente presentar su demanda en el departamento de Cochabamba; puesto que, en la intervención de la designación del Registrador participó la Sala Plena y el Presidente Pablo Antezana Vargas, lo que comprometería su imparcialidad; sin embargo, contrariamente no demandó a la totalidad de los Vocales que participaron en dicho acto, conforme consta del Acta de designación, que el impetrante de tutela debió haber acompañado a su demanda para corroborar las firmas de los Vocales suscribientes en la designación, lo que demostró que el ahora demandado carece de legitimación pasiva para ser demandado en representación de la Sala Plena compuesta por 14 Vocales, sobre los cuales no se establece con claridad si la votación fue por unanimidad o por mayoría de votos y/o si existieron votos negativos o abstenciones; cuando esta acción de amparo constitucional debió dirigirse de manera obligatoria contra la totalidad de los Vocales de dicha Sala; 7) La SC 447/2010, referida por el solicitante de tutela si bien establece como sub regla la posibilidad de notificación solo del representante legal del ente colegiado; sin embargo, esta regla no tiene aplicación en el presente caso en razón de que en conformidad al catálogo de atribuciones del Presidente del Tribunal Departamental de Justicia, establecido en el art. 52 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) –Ley 025 de 24 de junio de 2010–, no menciono que ostente o tenga la representación legal de los Vocales de Sala Plena, menos existe la concesión de poderes o facultades por estos a aquél, ello tomando en cuenta que la defensa debe ser siempre intuito personaje a fin de garantizar el imperio de la Constitución; 8) En el Auto de admisión de la presente acción de defensa, se dispuso la notificación al Ministerio Público, cuando no tiene participación alguna, sin demostrar cuál la legitimación pasiva que posee dicha institución para ser demandada; 9) El impetrante de tutela no explicó de qué forma y cuál de los elementos constitutivos del debido proceso se lesionaron, tampoco el nexo de causalidad que existe entre la fundamentación de hecho, de derecho, la lesión de sus derechos fundamentales y su petitorio, lo que torna inoponible su demanda; 10) De la lectura integral de esta acción de defensa se pudo advertir que la presente acción tutelar versó sobre acto de designación, eminentemente administrativo y no jurisdiccional, por lo que, de conformidad al art. 27 de la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) –Ley 2341 de 23 de abril de 2002–, previamente pudo interponer el recurso de revocatoria, como establece el art. 64 de dicha Ley, y así dar fin a la vía administrativa en conformidad al art. 69 de igual norma. Por esa razón, al no haberse agotado el principio de subsidiariedad previsto en el art. 54.I del CPCo, ingresando en la causal de improcedencia prevista por el art. 53.III del mismo cuerpo legal; por cuanto no agotó oportunamente los recursos administrativos que le franquea la ley; 11) Sergio Rodrigo Castro, abogado patrocinante del solicitante de tutela; empero, es de conocimiento público que dicho abogado ejerce la docencia con el nombre de Sergio Rodrigo Zegarra Castro; asimismo, no figura en el Registro Público de Abogados, lo que determinaría que no se encuentra habilitado para el ejercicio profesional, incurriendo inclusive en sanciones penales de verificarse esto, extremos por los que su autoridad debe ordenar la verificación de este extremo, bajo el principio de buena fe y lealtad procesal; 12) En el caso presente, el accionante pretende utilizar como precedentes diversas sentencias constitucionales, en las que sus antecedentes no corresponden al caso que nos ocupa, evidenciándose la inexistencia de analogía fáctica; y, 13) Revisando el art. 37 del Reglamento, se tiene que la norma en cuestión, en la parte que corresponde al Tribunal Departamental de Justicia establece que, dicha instancia debe designar de las listas de preseleccionados a las autoridades de DD.RR., sin que en ninguna de sus partes obligue a designar al primero o al segundo, ya que resultaría incoherente dicha posición; por cuanto, ya no sería necesario remitir listas de postulantes habilitados si se siguiera la lógica del impetrante de tutela, en cuyo caso, ya no sería necesaria ninguna consideración y la designación resultaría directamente al primero, lesionándose así los derechos fundamentales y garantías constitucionales de todos los demás postulantes habilitados, pues dicho Reglamento en su art. 20, prevé que los postulantes que hubiesen obtenido cincuenta y seis (56) puntos como mínimo, se encuentran habilitados plenamente para acceder a los cargos convocados; por lo que, la posición del solicitante de tutela resulta contraria al propio Reglamento.

I.2.4. Resolución