SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0763/2024-S1
Fecha: 31-Dic-2024
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0763/2024-S1
Sucre, 31 de diciembre de 2024
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller
Acción de amparo constitucional
Expediente: 41260-2021-83-AAC
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 201/2020 de 17 de diciembre, cursante de fs. 149 a 152, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Elena Attrad Bellido, Mónica Gabriela Sauma Zankys y Patricia Serrudo Santelices en representación legal de Antonio Marco Zapata Rossetty contra Edmundo Novillo Aguilar, Ministro de Defensa; Javier Torrico Vega, Comandante General accidental de la Armada Boliviana; y, Sandra Viviana Landaeta Calle, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 19 de noviembre de 2020, cursantes de fs. 74 a 91 vta., la parte accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mediante memorando Dpto. I-PERS DIV "A" 1931/17 de 20 de abril de 2017, el Comandante General de la Armada Boliviana le comunicó que contaba con 33 años y 17 días de servicio activo, al 17 de mencionados mes y año, por lo que, se dispuso su reincorporación a la reserva activa hasta el 31 de marzo de 2018, dejando sin efecto el memorando Dpto. I PERS DIV "A" 331/17 de pase a la Letra A de disponibilidad de 3 de enero de ese año; luego, el 19 de diciembre de mismo año, por memorando DPTO I-PERS DIV "A" 2858/17, el Comandante General de la Armada Boliviana dispuso que pase a la Letra "A" de Disponibilidad a partir del 1 de abril de 2018 hasta el 31 de marzo de 2019, para que inicie los trámites correspondientes y pueda acogerse al beneficio de jubilación, al haber cumplido con el tiempo de servicio efectivo, establecido en el art. 85 inc. c), num 3) Sub. Inc. a) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) y el Reglamento de Servicio Efectivo de 35 años para el Personal de las Fuerzas Armadas (FFAA); no obstante, el 1 de agosto de 2018, el Subjefe del Departamento I-PERS del EMGAB, remitió la lista del personal de la Armada boliviana que se encuentra en la Letra "A" que no cumplía con los requisitos para acogerse a la jubilación como miembro de las FFAA, correspondiente al mes de agosto de la Gestión 2018, consignando su nombre desconociendo el memorando Dpto. I-PERS DIV "A" 1931/17; es así que, el 28 de marzo de 2019, mediante Memorándum DPTO. I-PERS. DIV. "A" 1698/19, el Comandante General de la Armada Boliviana, le comunicó que, de acuerdo con la LOFA, el Reglamento de Servido Efectivo 35 años para el Personal de las FFAA, RGA-208 y el Informe Jurídico DIV. "F" SDJ. 117/19, culminó sus funciones dentro del servicio activo, y que por decisión del Comando se dispuso su pase al servicio pasivo, a partir del 1 de abril de igual año, expresándole su agradecimiento a nombre de la Institución Naval por los años de servicio que prestó.
Señala que, el 10 de mayo de 2019, con la finalidad de continuar con los trámites de su jubilación y luego de haber recibido información de la Administración de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro de Bolivia, en la que se le comunicó el monto de renta que recibiría, además de indicarle que su jubilación sería tramitada como persona civil de las FFAA; es decir, desconociendo que es Oficial de la Armada Boliviana con 35 años de servicio y que cumplió con todos sus aportes al 100%, solicitó a los miembros del Directorio de dicha AFP, la extensión de copias legalizadas de la documentación emitida por el Ministerio de Defensa y el desglose de cómo se calculó el monto de pensiones; es así que, el 3 de junio de 2019, el subgerente Regional de la AFP Futuro de Bolivia, le hizo conocer que su solicitud pensión de vejez fue procesada de acuerdo con la información proporcionada por el Ministerio de Defensa, que indicaba que el trámite de pensiones debía ser considerado como personal que no accede a una jubilación como miembro de las FFAA y que su solicitud de pensión solidaria de vejez de 3 de abril de 2019 fue realizada conforme a la Resolución Bi Ministerial 003 de 15 de diciembre de 2016, respuesta ante la cual, el 11 de junio de 2019, solicitó al Ministro de Defensa, efectivice la pensión de su jubilación en correspondencia a la normativa en vigencia y en cumplimiento de la SCP 1437/2014 de 7 de julio, pidiendo además a dicha autoridad disponga el reinicio de su trámite de jubilación y se remita los documentos de jubilación a la AFP respectiva para que se proceda a una calificación del 100% de su salario base, considerando que cumplió con los 35 años de servicio; asimismo, el 12 de junio de 2019, solicitó al Ministro de Defensa deje sin efecto la nota cite DGAA.VF. SSA. SSO. 717/2018 de 27 de septiembre, que determinaba que no accede a la jubilación como Militar, memorial en el que invocó que el Comando dispuso su destino a la Letra "A" de Disponibilidad a partir del 1 de abril de 2018 hasta el 31 de marzo de 2019, según memorando DPTOI-PERS DIV "A" 2858/17 de 19 de diciembre de 2017, en el que se señala que cuenta con 35 años de servicio prestados a las FFAA, requisito cumplido que le permite una jubilación con el 100%; reiterando también la observancia de aplicación de la SCP 1437/2014, que declaró inconstitucional el art. 1 del DS 25620, que establecía la exigencia de los treintaicinco años de servicio continuos, por ser un condicionante discriminatorio.
Aduce que, mediante DGAA U.RR.HH.SSPyHSSO 511/19, el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa respondió a su memorial que la Resolución Biministerial 003, se encuentra vigente, en virtud de la cual, su artículo segundo, parágrafo II detalla al personal que no cumple requisitos para acogerse a la jubilación como miembro de las FFAA y que el Ministerio de Defensa únicamente da cumplimiento a la normativa legal vigente y encamina la documentación e información emitida por las tres fuerzas a las instancias respectivas, razón por la cual no se puede dar curso a su solicitud; por lo que, ante esta respuesta, el 1 de agosto de 2019, presentó memorial al Comandante General de la Armada solicitando se dé cumplimiento a la SCP 1437/2014, a efecto de acceder a una pensión de jubilación con el 100%, por haber cumplido con los requisitos y porque la exigencia de la continuidad fue declarada inconstitucional; además de aclararle, que al haberse enviado información en sentido que no podría acceder a una jubilación como miembro de las FFAA, la AFP le califica una pensión inferior a la que le corresponde, porque no se considera los 35 años de servicio activo que tiene; sin embargo, el 23 de octubre de 2019, después de tres meses, el Comandante General de la Armada Boliviana, le indicó que en ninguno de sus documentos utilizó la palabra discontinuo, por tanto no se habría quebrantado lo dispuesto con la citada Sentencia, y que en virtud de la Resolución Biministerial 003, la Armada Boliviana a través de la Dirección de Seguridad Social únicamente eleva la documentación de jubilación del Personal Militar y de servicio que pasan a la Letra A de Disponibilidad, a requerimiento del Ministerio de Defensa y solicitud de los interesados, concluyendo que la FFAA no interviene en el inicio, proceso, clasificación y pago de la renta de vejez, aspectos que impiden dar curso a lo solicitado.
El 10 de junio de 2020, solicitó nuevamente al Ministro de Defensa se modifique la modalidad en la que se dispuso la tramitación de su jubilación, haciendo constar su condición de ex oficial de la Armada Boliviana y que no se desconozca los 35 años de servido que prestó, aclaración que debía efectuarse en la carta 054/19 de 23 de octubre de 2019, máxime si la Resolución Biministerial 003, permite a la Armada a través de la Dirección de Seguridad Social elevar la documentación de jubilación de personal militar y de servicio que pasa a la Letra A de Disponibilidad a requerimiento del Ministerio de Defensa y solicitud de los interesados; sin embargo, en su caso el Ministerio seguía desconociendo su condición de ex Oficial de la Armada Boliviana; no obstante, un mes después, el 10 de julio de 2020, la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa, mediante nota DGAA. U. RR.HH, SSPH. SSO 209/2020 en respuesta a su solicitud, le aclaró que su pedido debía ser dirigido al Comando General de la Armada, puesto que la mencionada nota fue emitida por dicha autoridad; además de indicarle que no se desconoce su condición de Oficial del Servicio de Pasivo de las FFAA, y que sólo se da cumplimiento a la normativa legal vigente, habiéndose encaminado su trámite en base a la documentación e información emitida por el Departamento I- Pers del EMGAB, mediante nota Dpto. I-Pers.DSS 160/18.
Enfatiza que, la actuación de las autoridades demandadas demuestra la existencia de una diferencia sin que se exprese la justificación del trato discriminatorio que recibe, por no dar curso a su solicitud de acceder a su derecho a la jubilación con el 100% del salario base que por derecho le corresponde; puesto que, sin ninguna motivación y justificación le han negado este derecho en forma sistemática por más de diecisiete meses, en los que fue sometido a las respuestas evasivas y discriminatorias emitidas por las autoridades demandadas, pues, de acuerdo a lo señalado, es evidente que no obstante la emisión de SCP 1437/2014, de 7 de julio, que declaró la inconstitucionalidad de la exigencia de la continuidad de los treintaicinco años de servicio, sigue condenado a no acceder a una pensión de jubilación con el 100%, pese a que tiene cumplidos los treintaicinco años de servicio activo; puesto que si bien es cierto que en la Gestión 1997, mediante Memorándum Dpto I-Pers. Div "A" No. 1097/97 de 17 de julio de 1997 se le concedió licencia máxima a partir del 17 de julio de 1997 hasta el 17 de julio de 1999, por la enfermedad de su hijo; no es menos evidente que sólo utilizó 9 meses y 3 días de esa licencia, ya que mediante Memorando 1067/98 de 20 de abril de 1998, fue reincorporado al Servicio Activo y fue destinado al BIM VII "Columna Porvenir" dependiente del Sexto Distrito Naval "Pando" (Frontera), continuando con los años de servicio hasta cumplir los treintaicinco años, conforme se acredita del Memorando Dpto I personal Div. "A" No. 2858/17 de 19 de diciembre de 2017, a través del cual fue destinado a la Letra "A" de disponibilidad a partir del 1 de abril de 2018 hasta el 31 de marzo de 2019; consiguientemente, la negativa de las autoridades de dar curso a su derecho a una jubilación con el 100% del salario base, incurre en un trato diferenciado arbitrario y desventajoso para un miembro de las FFAA, que prestó servicios durante 35 años, con idoneidad y profesionalismo; acto de discriminación que se agrava por su situación de vulnerabilidad, por su condición de personal adulta mayor de 63 años, circunstancia que obliga a que el Estado boliviano, en el marco de sus obligaciones internacionales de respeto y garantía a derechos, le deba brindar una protección reforzada.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos a la jubilación, a la vejez digna, al debido proceso reforzado, a la igualdad, a la no discriminación y a la tutela judicial efectiva en su vertiente eficacia de los fallos, citando al efecto los arts. 14.II, 45.IV, 67.I, 68.II, 70, 115.I, 256 de la Constitución Política del Estado (CPE); 1.1, 8.1, 24, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 3.d, 3.k, 5, 31 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores; y, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo que las autoridades demandadas en el marco de sus atribuciones den curso a su solicitud de jubilación como miembro de las FFAA, con derecho acceder a una jubilación con el 100% del salario base, en sujeción del memorando DPTO I-PERS DIV "A" 2858/17, que dispuso su pase a la Letra "A" de Disponibilidad a partir de 1 de abril de 2018 hasta el 31 de marzo de 2019, en el que se señala que cuenta con 35 años de servicio prestados a las FFAA y, en consecuencia: a) Que el Comandante General de las FFAA eleve la documentación que acredita el cumplimiento de los requisitos y condiciones para acceder a una jubilación como miembro de las FFAA con derecho a una jubilación con el 100% del salario base, conforme al memorando DPTO I-PERS DIV "A" 2858/17 de 19 de diciembre de 2017; y , b) Que el Ministro de Defensa, sobre la base de la documentación remitida por el Comandante General, modifique la nómina que elevó a la AFP Futuro de Bolivia, consignando expresamente su nombre como personal que accede a una jubilación como miembro de las FFAA, con el 100% de salario base.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 17 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 141 a 148, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó íntegramente los extremos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, añadiendo que: 1) Los actos lesivos están vinculados con la lesión a derechos fundamentales que se traducen a raíz de la negativa sistemática que han tenido las autoridades demandadas respecto a la determinación asumida de denegar el acceso a la jubilación con el 100% del salario base, desconociendo los 35 años de servicio activo que tiene en las FFAA, negativa que implica una afectación a su derecho a la jubilación, a la igualdad libre de discriminación, el debido proceso sustantivo, la tutela judicial efectiva; 2) Para acceder en las Fuerzas Armadas a una pensión se requiere un requisito esencial, que es el cumplimiento de 35 años de servicio de acuerdo a la norma especial, una norma específica que parte primero desde el art. 95 de la LOFA, que establece este requisito y que lo cumplió; 3) En el art. 7 del DS 24668 se señala que es el Ministro de Defensa, el que va a hacer conocer anualmente a la Gestora Pública de Seguridad Social, ahora AFP, la nómina de todos los miembros de las FFAA que se pueden acoger a la Pensión de Jubilación; 4) Se ha emitido una Resolución especializada de manera específica, que es la Resolución Biministerial 003, que reglamenta todo el proceso de jubilación, para las partes involucradas, en este caso el Ministerio de Defensa y la AFP; 5) De acuerdo a este reglamento, el art. 2 señala que el que son beneficiarios del sistema de acceso a la jubilación, todo miembro de las FFAA de la Nación que hayan cumplido los 35 años, sin exigir mayores requisitos; pero, a la ves también hay un parágrafo segundo que establece varios supuestos, dentro de los cuales no se encuentra en ninguno de ellos; 6) Antes existía una norma que señalaba que estos 35 años de servicio, debían ser continuos; sin embargo, esta regla fue declarada inconstitucional por el propio Tribunal Constitucional a través de la SC 1437/2014 de 7 de junio, que determina que la existencia de la continuidad de los 35 años, es inconstitucional porque es una exigencia discriminatoria; empero, las autoridades demandadas la desconocieron de manera arbitraria, absolutamente discrecional y con una actitud de vulneración a un derecho fundamental, que es el derecho a la jubilación; 7) La jubilación es un ahorro de obligado que el día de mañana simplemente el Estado tiene que devolver lo que de alguna manera se ahorró; 8) La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, establece que este procedimiento de devolución además de ser un derecho adquirido, debe ser adoptado con la máxima eficacia, con la máxima rapidez y con la máxima celeridad, pero en el caso, a la fecha son más de 17 meses, a partir de abril de 2019, que este trámite de jubilación se ve entorpecido precisamente por la omisión de las dos autoridades, tanto del Comandante como del Ministro de Defensa de no dar curso de manera sistemática a su solicitud de acceso a la renta de vejez con el 100% de salario base; 9) Lo que se está reclamando es la negativa de concederle el acceso a la jubilación con el 100% de base, que es lo que le corresponde; 10) Cada una de las autoridades en sus respuestas solo materializó un discrecional desvío de poder en el que han desconocido la normativa específica y un fallo constitucional que ya no exige en ningún momento la continuidad de los 35 años de servicio, generando un acto grosero al acceso a su derecho a la jubilación; 11) Las autoridades demandadas con esta negativa incurren en discriminación, pues precisamente porque hasta el día de hoy no le dan la posibilidad de acceder a la jubilación con el 100% del salario base pese que cumplió con los 35 años de servicio; 12) Es una persona mayor de 63 años que ya está casi 2 años rogando que su derecho adquirido le sea materializado; 13) Frente a esta situación de retardo, lentitud y de negligencia que pueden adoptarse en las diferentes instituciones estatales, la Convención Interamericana de los Derechos Humanos en su art. 4, obliga a los estados a que deben adoptar y fortalecer todas las medidas legislativas administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole con la finalidad de garantizar a la persona mayor un trato diferenciado, preferencial en todos los ámbitos; 14) La negativa de las autoridades demandadas implica un desconocimiento flagrante de los efectos de un fallo constitucional, que declaró la inconstitucionalidad de la exigencia de la continuidad; y, 15) No está dentro de la causal 2 de la la Resolución Biministerial, sino todo lo contrario, es un miembro de las FFAA con derecho a acceder al 100% de la jubilación.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Edmundo Novillo Aguilar, Ministro de Defensa, a través de su representante legal en audiencia refirió que: i) La parte accionante no demostró de qué manera el actual Ministro vulneró, restringió o amenazó con restringir o suprimir derechos y garantías en el tema en cuestión; toda vez que, está ejerciendo esta cartera de Estado a partir del 9 de noviembre de 2020; ii) El Ministerio de Defensa no está a cargo de la administración de personal de ninguna fuerza y como quiera que esta responsabilidad y atribución principal ya está exclusivamente destinada a los comandantes de cada fuerza, no se entiende porqué el Ministerio de Defensa está siendo objeto de esta acción de amparo constitucional; iii) El Ministerio de Defensa de ninguna manera interviene en la calificación de los 35 años de servicio, es cada fuerza, en virtud al art. 65 Inc. ñ) de la LOFA, que determinan ese aspecto; iv) La nota 160/18 de 2 de agosto de 2018, está firmada por el Contra Alamirante Luis Clavijo Jefe del Departamento de Personal, donde adjunta una relación nominal y literal que dice que del Personal de la Armada Boliviana, que se encuentra en la letra A, que no cumple con los requisitos para acogerse a la jubilación como miembro de las FFAA y ahí está consignado el nombre de la accionante, esta nota está suscrita por cuatro personas, entre ellos el Jefe del Departamento de Personal de esta Fuerza; v) Los miembros de las FFAA que hicieron uso de la licencia máxima por razones de salud, personal, de su cónyuge o hijo, justificado con respaldo documentado pertinente a objeto de complementar fueron reincorporados; vi) En ningún momento se le negó al accionante, la posibilidad de aplicar esta resolución, sin embargo, preguntando a seguridad social, que es lo que había pasado con su presencia para poder tramitar la jubilación, el Director de Seguridad Social, informó que revisada la documentación de la Dirección de Seguridad Social de las gestiones 2017, 2018 y 2019, el oficial no presentó ninguna documentación para poder acogerse al Capítulo 5, Disposición Transitoria de la Resolución Biministerial 003 emitida por el Ministerio de Defensa; vii) El accionante sabía las consecuencias de la licencia máxima, sin embargo también la institución armada aplicó el art. 95, porque se aplica a todos, que son los 35 años de servicio, aspecto que se transmitió en el memorando, sin embargo, eso no significa un desconocimiento de derechos, sino que debía cumplir con la disposición única, y jamás lo hizo; y, viii) Consta en el informe emitido por la Dirección de Seguridad Social que el ahora accionante tenía conocimiento de cómo se estaba remitiendo su documentación, en qué condiciones estaba remitiendo su documentación, entonces no puede alegar desconocimiento de la norma de cómo se tramitó su documentación; por lo que solicita se deniegue la tutela toda vez que la institución armada actuó conforme normativa y a las reglas del debido proceso y del procedimiento establecido por una Resolución Bimmisterial que es de cumplimiento obligatorio en las FFAA.
Javier Torrico Vega, Comandante General de la Armada boliviana, mediante informe presentado el 17 de diciembre de 2020, cursante de fs. 138 a 140, y en audiencia a través de sus apoderados, refirió: a) Al respecto de la supuesta omisión, debe quedar claro que de conformidad al Oficio Dpto.l-Pers. DSS. 160/18 de 2 de agosto de 2018, se remitió la documentación pertinente para el trámite de jubilación del personal de la Armada Boliviana, que se encuentra destinado en la letra “A” de disponibilidad; b) La Resolución Ministerial 003 se encuentra en vigencia con anterioridad a la tramitación realizada por el accionante y con la cual se procedió; c) A la fecha, el accionante tampoco comprobó de manera fehaciente y objetiva que su licencia haya sido objeto de razones de salud personal, de su cónyuge, hijo o padres, tal como lo exige el Capítulo V Disposición Transitoria de la citada Resolución; d) En el presente caso el accionante cuenta con una licencia máxima; e) Expresan y afirman que el Memorándum Dpto l-Pers. Div MA 1097/97 de 17 de julio de 1997 se le concedió licencia máxima a partir del 17 de julio de 1997 hasta el 17 de julio de 1999, por la enfermedad de su hijo; empero, el memorándum no tiene dicha redacción; f) Teniendo la oportunidad de presentar la solicitud de acogerse a la disposición transitoria de la Resolución Biministerial 003, no lo hizo, es decir no presentó documentación de respaldo, no pudiendo alegar desconocimiento de la referida normativa que regula el tema en cuestión; g) De conformidad al art. 22 de la LOFA, el Ministerio de Defensa es el Organismo Político Administrativo de las FFAA, en este entendido conforme ya se demostró los comandos de fuerza a través de la Dirección de Seguridad Social, elevan la documentación pertinente de cuerdo a normativa vigente, a este efecto es necesario hacer conocer que la documentación para el trámite de jubilación es elevada al Ministerio de Defensa, con el correspondiente aval de los interesados, así lo evidencia el Informe DSS. 065/19 de la Dirección de Seguridad Social, que expresa que el trámite fue elevado con el aval del interesado, en conocimiento de que cuenta con una licencia máxima; h) Las actuaciones de la Armada Boliviana se enmarcan en lo determinado por la Resolución Biministerial 003, es decir, una disposición determinada con anterioridad, en virtud de que el trámite del accionante fue ejecutado en la gestión 2010, la misma que fija requisitos y salvedades, últimas que no pudo hacer efectivas el accionante siendo que no presentó el respaldo documentado de la licencia máxima solicitada, a objeto de computar los aportes faltantes; i) El derecho a la jubilación no fue vulnerado toda vez que se tramitó y elevó a la instancia respectiva; y, j) No existe discriminación, pues se constituye en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución Biministerial 003.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz, mediante Resolución 201/2020 de 17 de diciembre, cursante de fs. 149 a 152, denegó la tutela solicitada, con los siguientes argumentos: 1) La parte accionante señaló e identificó como el acto lesivo el Memorándum 2888/2017 de 19 de diciembre de 2017, aclarando que respecto de este memorándum recién tomó conocimiento el 27 de septiembre de 2018, y que frente a este memorándum, se emitieron dos cartas de reclamo ante el Ministerio de Defensa de 11 y 12 de junio de 2019, solicitando se reinicie el trámite de jubilación y se deje sin efecto la Nota 717/2017; empero, ante este hecho, el plazo para interponer esta acción de amparo constitucional venció, pues tal como establece y señala la vasta jurisprudencia constitucional, esta debe ser incoada en el plazo de los seis meses de conocido el hecho vulneratorio, extremo al que no se dio cumplimiento por parte del accionante; y, 2) Señala la parte accionante que en contra de la Nota 717/2017, que fue la que ocasionó la vulneración a sus derechos y garantías constitucionales, presentaron dos notas de reclamo ante el Ministerio de Defensa, solicitando que se reinicie el trámite de jubilación y se deje sin efecto la mencionada nota; sin embargo, si bien se advierte que se presentaron las solicitudes ante esa instancia, los recursos presentados no son los idóneos, pues conforme se tiene del art. 36 del Reglamento del Tribunal de Personal de las FFAA, los recursos idóneos para el reclamo de sus derechos son el Recurso de Reconsideración del Tribunal y el Recurso de Apelación, extremos que no han sido presentados, por lo que, al haber presentado un recurso no idóneo, no se venció el principio de subsidiariedad que señala y exige el art. 28 de la CPE, advirtiéndose que el Ministerio de Defensa y el Comando de la Fuerza Naval no violentaron ninguno de los derechos que señala y pretende la parte accionante.
Seguidamente, en la vía de la enmienda, complementación y aclaración, la parte accionante, solicitó se aclare, complemente y enmiende: i) Por qué se apartaron del precedente constitucional 1944/2013 que establece que el plazo de caducidad no opera en materia de violación al derecho a la jubilación, precedente que fue claramente advertido al inicio de la demanda que se está desconociendo flagrantemente; ii) Complementen y enmienden, como se puede exigir la interposición de Recurso de reconsideración amparado en el art. 36 de Reglamento de Personal, cuando ese Reglamento de Personal en ningún momento establece la posibilidad de reconsideración en la materia de derecho a la jubilación; y, iii) Cómo se alega que no se habría cumplido con el principio de subsidiariedad, cuando de acuerdo a la jurisprudencia reiterada y superabundantemente explicada en la demanda, no puede operar para las personas adultas mayores.
Al respecto, la Sala Constitucional resolvió: a) No se podría admitir lesionar el derecho a la jubilación, empero, lamentablemente, esta que es una asertiva afirmación no ha podido ser tomada en cuenta en razón a los actos impugnados; b) Lo que se cuestiona es que en apariencia existe una serie de actos que no pudieron ser desanudados en su real magnitud, pero independientemente de esta falencia que se advierte en la pretensión, el último acto lesivo en la teoría de la auto enmienda, es del 2019, pese que el accionante ha identificado y está registrado, que el acto sería del 2018; la pregunta es ¿el acto lesivo se le ha anoticiado el 2019?, porque su formación en sede administrativa es del 2018, ¿acaso no opera en favor de ella cualquiera de las vías de impugnación de derecho administrativo?; c) El debate es que hay una controversia donde una parte considera que le asigna el derecho a la jubilación, y las FFAA dicen que no porque no habría cumplido un presupuesto, criterio al que no se ha ingresado, porque amén de que en el mejor de los casos se entienda que la identificación del acto que lesiona sus derechos es del 2019, desde la fecha de notificación con ese acto hasta la presentación de la acción de amparo constitucional, más allá de la flexibilidad de los meses de marzo a junio, ha pasado superabundantemente el tiempo para la impugnación; d) El debate de fondo, no es un derecho, sino la eficacia de la actividad administrativa y esta es debatible en esa sede; y, e) Si es que con el circuito administrativo no existe un recurso idóneo o recurso ideal, que en criterio de las FFAA sería el de Reconsideración y Apelación, si es que no existiesen, siempre por mandato del procedimiento administrativo subsidiario a la regla entonces, queda claro que una Nota no es el recurso idóneo, y si practicáramos la regla del informalismo que implica que la Autoridad Administrativa se presume que conoce la actividad impugnatoria ante la primera negativa, queda claro que opera el Jerárquico, porque a pesar de la informalidad, a pesar de que no se tenga en el memorial “Recurso de Revocatoria” la administración debería entender que revocatoria es su negativa, así sea en una carta general administrativa como manifestación de la voluntad de la administración, y en consecuencia, el administrado tenía la posibilidad de plantear el jerárquico administrativo y por las dos vías, amén de no operar las reglas de caducidad sobre el objeto, circunstancias y materia; quedando claro que en la presente causa no hay mérito para ingresar al fondo del debate.
I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Mediante decreto constitucional de 7 de junio de 2022, se dispuso la suspensión del cómputo de plazo a efectos de recabar información complementaria; habiéndose obtenido la misma, a partir de la notificación con el decreto constitucional de 30 de diciembre de 2024, se reanudó el cómputo del plazo; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se pronuncia dentro del término legal.
II. CONCLUSIONES
Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:
II.1. Cursan en antecedentes los siguientes Memorándums:
II.1.1. Memorándum DPTO.I-PERS.DIV “A” 1931/17 de 20 de abril de 2017, por el que el Comandante General de la Armada Boliviana comunicó a Antonio Marco Zapata Rossetty -ahora accionante- que revisados sus antecedentes personales, contaría con 33 años 17 días de servicio activo al 17 de abril de 2017; por lo que se dispuso su reincorporación a la Reserva Activa hasta el 31 de marzo de 2018, quedando sin efecto el Memorándum DPTO.I-PERS.DIV “A” 331/17 de 3 de enero de 2017 de pase a la Letra “A” de Disponibilidad (fs. 4).
II.1.2. Memorándum DPTO.I-PERS.DIV “A” 2858/17 de 19 de diciembre de 2017, por el que el Comandante General de la Armada Boliviana comunicó a Antonio Marco Zapata Rossetty -ahora accionante- que habiendo cumplido su Servicio Efectivo establecido en el art. 85 inc. c) sub inc. a) de la LOFA y el Reglamento de Servicio Efectivo de 35 años para el Personal de las FFAA CJ-RGA-208, se dispuso su destino a la Letra “A” de Disponibilidad a partir del 1 de abril de 2018 al 31 de marzo de 2019, para que inicie sus trámites de jubilación (fs. 5).
II.1.3. Memorándum DPTO.I-PERS.DIV “A” 1698/19 de 28 de marzo de 2019, por el que el Comandante General de la Armada Boliviana comunicó a Antonio Marco Zapata Rossetty -ahora accionante- que culminó sus funciones dentro del sector activo disponiéndose su pase al Sector Pasivo a partir del 1 de abril de 2019, agradeciendo y reconociendo sus servicios prestados (fs. 12).
II.2. Del Certificado SDAS 247/18 de 5 de marzo de 2018, expedido por el Jefe del Departamento I-Personal del EMGAB, se puede establecer que el impetrante de tutela: i) Fue incorporado a la Fuerza Naval en la Gestión 1983; ii) Se le concedió licencia máxima a partir del 17 de julio de 1997 a 17 de julio de 1999 mediante Memorándum DPTO.I-PERS.DIV “A” 1097/97 de 17 de julio de 1997; y, iii) Mediante Memorándum 1067/98 de 20 de abril de 1998, fue reincorporado al servicio activo de la licencia máxima y destinado a Frontera (fs. 6 a 7 vta.).
II.3. Consta Formulario de 1 de agosto de 2018, de Relación Nominal del Personal de la Armada Boliviana que se encuentra en la Letra “A” que no cumple requisitos para acogerse a la jubilación como miembros de la FFAA correspondiente al mes de agosto gestión 2018, emitido por el Departamento I- Personal del EMGAB, consignando al hoy accionante en dicha lista (fs. 8).
II.4. Mediante Nota I-Pers. DSS 160/18 de 2 de agosto, el Jefe del Departamento I-PERS. Del EMGAB elevó ante el Director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Defensa documentación de jubilación del personal de la Armada Boliviana que se encuentra destinado en la letra “A” DE DISPONIBILIDAD, figurando en la lista el nombre del hoy impetrante de tutela (fs. 9).
II.5. A través de “FORMULARIO DE CÁLCULO COMPENSACIÓN DE COTIZACIONES PROCEDIMIENTO MANUAL ORIGEN: FFAA MANUAL DISCONTINUO” FORM-SIP-CC-M-02 62540 de 4 de octubre de 2018, la Comisión Nacional de Prestaciones del Servicio Nacional del Servicio de Reparto (SENASIR) resolvió otorgar en favor del hoy accionante el referido formulario en el cual se considera un monto de compensación de cotizaciones de Bs1 303,65 (mil trecientos tres 65/100 bolivianos) por el tiempo de 14 años y 5 meses; notificado al interesado el 6 de noviembre de igual año comunicándole que tiene treinta días hábiles administrativos para interponer recurso de reclamación al mismo (fs. 10 y vta.). En ese entendido, el 19 de diciembre de 2018, el SENASIR emitió el Certificado de Compensación de Cotizaciones por Procedimiento Manual 115291 por la suma antedicha, que fue notificado al accionante el 29 de marzo de 2019 (fs. 11).
II.6. El 10 de mayo de 2019, mediante nota dirigida a los Miembros del Directorio de la AFP “Futuro de Bolivia”, el hoy accionante solicitó extensión de documentación enviada por el Ministerio de Defensa para efectos de jubilación, haciendo notar que no se encontraba conforme con dicho trámite en lo referente al monto de renta a percibir, toda vez que lo estarían queriendo jubilar como persona civil de las FFAA y no así como oficial de la Armada boliviana con 35 años de servicio, habiendo cumplido con el 100% de los aportes (fs. 13). Nota respondida por la entidad, el 3 de junio de 2019, señalando que la solicitud de pensión de vejez del accionante fue procesada de acuerdo a la información proporcionada por el Ministerio de Defensa en su nota cite DGAA.UF.SSP.SSO 717/18 de 27 de septiembre, donde comunica a la AFP que su caso corresponde ser considerado como militar que no accede a una jubilación como miembro de las FFAA, y que la solicitud de Pensión Solidaria de Vejez de 3 de abril de 2019 fue realizada conforme a la Resolución Bi Ministerial 003 vigente a esa fecha y la Ley 065 de 10 de diciembre de 2011 (fs. 14 a 15).
II.7. Por Memorial de 11 de junio de 2019, dirigido al Ministro de Defensa, el hoy accionante solicitó pensión de jubilación en base a normativa vigente y en cumplimiento de Sentencia Constitucional (fs. 16 y vta.) Así también a través de escrito de 12 de junio de 2019, solicitó a la misma autoridad, dejar sin efecto la Nota cite DGAA.UF.SSP.SSO 717/18 (fs. 17 a 19), que recibió respuesta mediante Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 511/19 sin fecha, emitido por el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa, señalando que dicha repartición solo encamina la documentación e información emitida por las tres fuerzas a las instancias respectivas en cumplimiento a la normativa vigente (fs. 20).
II.8. A través de memorial presentado el 1 de agosto de 2019, dirigido al Comandante General de la Armada Boliviana, el accionante solicitó se dé cumplimiento a la SCP 1437/2014 de 7 de julio por ser vinculante al caso, escrito firmado solo por el abogado (fs. 22 y vta.). Respondida su solicitud mediante Nota de 26 de agosto de igual año, señalándole que por falta de firma del interesado, al ser una solicitud de carácter personal, no era posible analizar el fondo debiendo subsanar dicha falencia (fs. 25). Motivo por el cual el accionante reiteró su pedido validando y dando por bien hecho lo el memorial de 1 de agosto de 2019, a través de otro escrito de 19 de septiembre de igual año, mereciendo respuesta mediante nota de 23 de octubre de mismo año, en el sentido de que la Fuerza Armada no interviene en el inicio, proceso, clasificación y pago de la Renta de Vejez, aspecto que le impide dar curso a lo solicitado (fs.27).
II.9. De igual forma, a través de escrito de 10 de junio de 2019, el accionante solicitó al Ministerio de Defensa la modificación de la modalidad de informe y/o certificación para jubilación (fs. 29 y vta.), que mereció respuesta mediante Nota de GGAA.U.RR.HH.SSPH.SSO. 209/2020 de 10 de julio, emitida por Sandra Viviana Landaeta Calle, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa –ahora codemandada- señalando que su petición debía ser dirigida al Comando General de la Armada Boliviana; toda vez que, son los directos responsables de la administración de su personal y por otro lado que el Ministerio de Defensa no desconoce s condición de oficial del servicio pasivo de las FFAA y que se encaminó su trámite de jubilación en base a la documentación e información emitida por el Departamento I-Pers del EMGAB mediante Nota DPTO. I-Pers. DSS. 160/18 ante las instancias respectivas (fs. 30).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: i) Abstracción del principio de subsidiariedad e inmediatez cuando se trata de vulneraciones del derecho a la jubilación que persiste en el tiempo; ii) Los derechos a la jubilación y renta de vejez como parte del derecho a la seguridad social; y, la observancia de los principios de prevalencia de la justicia material sobre la formal y de verdad material; y, iii) Análisis del caso concreto.
III.1. Abstracción del principio de subsidiariedad e inmediatez cuando se trata de vulneraciones del derecho a la jubilación que persiste en el tiempo
III.1.1. Sobre el principio de subsidiariedad
Al respecto, la jurisprudencia constitucional desarrolló el alcance de la flexibilización de los principios de inmediatez y subsidiariedad cuando se va analizar la vulneración del derecho a la jubilación, beneficio que involucra generalmente a las personas de la tercera edad quienes a la vez se constituyen en un grupo de atención prioritaria; en tal sentido, la SCP 1154/2012 de 6 de septiembre, citando a la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre, señalo que, en virtud al principio de inmediatez es posible establecer excepciones al principio de subsidiariedad cuando la remisión a los procedimientos ordinarios implique un perjuicio irremediable o irreparable a los derechos o garantías del actor, ello en razón a precautelar el respeto y vigencia de los derechos y garantías constitucionales, mandato emanado desde la Norma Fundamental, -arts. 9.4; 196 de la CPE-, misma que también propugna los principios en los que debe regirse la administración de justicia para hacer efectiva dicha función, entre ellos la prevalencia del derecho sustancial respecto a las formalidades; al efecto la referida jurisprudencia refirió que:
“Dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social y concretamente al derecho a la jubilación, debido a la vinculación que tienen los mismos con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad, de los cuáles son la base y fundamento.
En ese sentido, debe entenderse que el ejercicio de estos derechos no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos protegidos exige, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección, pues en la medida en que exista demora en hacer efectivo el derecho a la jubilación, la persona no podrá desarrollar su vida dignamente, ante la falta de recursos para afrontar las necesidades básicas que tiene como ser humano.
A ello debe agregarse que, como se tiene señalado en el primer fundamento de este análisis, la seguridad social es un instrumento de justicia social y en ese entendido, debe prevalecer el derecho sustantivo a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado. En este sentido, se debe buscar la justicia material que ha sido desarrollada por este Tribunal en diferentes Sentencias, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez…”
Este razonamiento fue ratificado por la SCP 1944/2013 de 4 de noviembre, misma que siguiendo la misma línea jurisprudencial sobre la abstracción del principio de subsidiariedad cuando se trata el derecho a la jubilación señalo que:
“Es necesario señalar que la jurisprudencia constitucional de este Tribunal, ya estableció en las SC 2695/2010-R y SCP 0055/2013, la prescindencia del principio de subsidiariedad en casos en los que se denuncie la violación del derecho a la jubilación, con el argumento que al constituirse la pensión de jubilación de la seguridad social: ‘…una prestación económica que consiste en una renta vitalicia, única e imprescriptible que se concede al trabajador, cuando a causa de su avanzada edad, previo cumplimiento de los requisitos legales, cesa en su trabajo; el Estado debe asegurar el acceso a dicho derecho con la mayor celeridad posible, porque constituye un derecho inherente a la persona humana, a partir del cual, emerge el goce de otros derechos fundamentales, como ser la dignidad, salud, alimentación, vivienda, vestido, etc. Aspecto que obliga a todo servidor público a otorgar un trato especial y sumario a todas las solicitudes y trámites, vinculados con el derecho a la jubilación, y con mayor razón, corresponde a la jurisdicción constitucional atender dichos requerimientos sin la previa exigencia de requisitos formales que prevalezcan al derecho sustancial’. De esa forma, este Tribunal entendió y comprendió las características especiales que se revelan en los supuestos de transgresión del derecho a la jubilación, prescindiendo de la exigencia de requisitos formales que sean prioritarios al derecho sustancial”
III.1.2. De la inmediatez
Al respecto, la jurisprudencia constitucional, a través de la ya citada SCP 1944/2013 de 4 de noviembre[1], si bien confirmó el principio o la regla de que la presentación de la acción de amparo, debe ser en un plazo razonable -es decir, en el plazo de seis meses- no pudiendo ser indefinido en el tiempo el acudir a la jurisdicción constitucional en resguardo de derechos fundamentales, también estableció la excepción a dicha regla, cuando se trate del derecho a la jubilación, en lo que incide el hecho de que la Norma Suprema establece que se trata de un derecho imprescriptible e inembargable y, por otro lado, que dicho derecho involucra a personas de la tercera edad, es decir, un grupo de la sociedad considerado vulnerable, lo que impide exigírsele las mismas condiciones que al resto de accionantes, por la desventaja que representa, el pertenecer a dicho grupo vulnerable, cuando de ejercer la defensa de sus derechos fundamentales se trata.
No obstante ello, la excepción al principio de inmediatez es aplicable siempre y cuando se advierta que la vulneración sea actual y que no haya existido negligencia en su reclamación, por parte del accionante, así dicha SCP 1944/2013 estableció:
De esta forma, si bien es cierto que la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Constitucional, establecen el plazo de caducidad de seis meses para la interposición de la acción de amparo constitucional, el carácter imprescriptible del derecho a la jubilación y la situación particular en la que se encuentran sus beneficiarios, siendo un sector de vulnerabilidad que debe ser protegido de manera primordial por el Estado; deriva que en estos casos, deba hacerse una diferenciación particular, haciendo abstracción del principio de inmediatez a condición que la lesión al derecho haya persistido con el tiempo y sea actual. En ese sentido, deben presentarse ambas condiciones al efecto, debiendo el juez o tribunal de garantías, y en revisión el Tribunal Constitucional Plurinacional, realizar un análisis en cada caso en particular, verificando los motivos de la dilación en la presentación de la acción; si existió un desinterés, desidia, negligencia o indiferencia de los actores en la reclamación de sus derechos; o si por el contrario, hubo un reclamo continuo de los derechos considerados como vulnerados, persistiendo la transgresión de los mismos pese a lo señalado (el subrayado es añadido).
De la lectura de lo citado, se advierte que es posible la prescindencia del principio de inmediatez ante la denuncia de vulneración del derecho de jubilación, siempre y cuando no se advierta dejadez en el impetrante de tutela y el perjuicio que denuncia sea actual; sin embargo, revisada la jurisprudencia constitucional, se advierte que la SCP 0788/2019-S4 de 12 de septiembre, solo exigió que la denuncia del daño al derecho a la seguridad social –entre los que se halla el de jubilación- sea actual, de lo que se entiende que en dicho fallo no se realizó un análisis de la responsabilidad con la que actuó el accionante, es decir, si fue persistente en sus reclamos o no, así dicha Sentencia señaló:
Con carácter previo a ingresar al analizar de la problemática planteada, es necesario hacer referencia al incumplimiento del principio de inmediatez, alegado por la entidad demandada; es este sentido y en el marco de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la abstracción al principio de inmediatez es aplicable al caso concreto, dado que las razones que motivan la interposición de la presente acción de defensa, se encuentran directamente vinculadas con la seguridad social, en las que existe afectación permanente en el tiempo, lo que hace evidente lesión a derechos fundamentales de carácter primario como son los derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados; por tal razón, aplicando el principio de favorabilidad en el presente caso, es posible realizar la abstracción al referido principio, correspondiendo ingresar al fondo de la problemática (las negrillas son añadidas).
Consiguientemente, está claro que efectivamente el requisito para la flexibilización anunciada es que la afectación al derecho a la seguridad social permanezca o esté vigente al momento del planteamiento de la respectiva demanda tutelar de acción de amparo constitucional.
III.2. Los derechos a la jubilación y renta de vejez como parte del derecho a la seguridad social; y, la observancia de los principios de prevalencia de la justicia material sobre la formal y de verdad material.
La seguridad social es un derecho fundamental consagrado en la Constitución Política del Estado, cuando en su art. 45 prevé:
“I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.
(…)”
En tal sentido, sobre este derecho el Tribunal Constitucional Plurinacional como máximo guardián e intérprete de la Constitución se ha pronunciado inicialmente en la SC 0062/2005-R de 19 de septiembre, estableciendo que el derecho a la seguridad social:
“es la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares”
Alcance interpretativo sobre el cual la SC 0653/2010-R[2] de 19 de julio de 2010, refiriéndose también a los derechos a la vida y salud, añadió que, al ser la seguridad social un derecho fundamental que involucra otros derechos, también se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, para proteger el derecho primigenio del ser humano como es la vida y así lograr concretar uno de los valores constitucionales que viene a ser el “vivir bien”; a tal fin, en su ámbito de protección la seguridad social debe observar y aplicar los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, siendo el Estado quien la sostiene, dirige y administra, también es responsable de su cumplimiento; entendimientos que fueron reiterándose en las SSCC 1825/2011-R de 7 de noviembre, 1185/2015-S2 de 11 de noviembre, esta última concluyendo que:
“Lo que quiere decir, que la seguridad social, hace referencia al campo del bienestar social, entendido como conjunto de factores que participan en la calidad de vida de la persona y que hacen que su existencia posea todos aquellos elementos que dan lugar a la tranquilidad y satisfacción humana, contando con una cobertura de las necesidades socialmente reconocidas, como la salud, vejez y discapacidades”.
Ahora bien, siguiendo esta línea de razonamientos, la citada SCP 1185/2015-S2, efectuando una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, sobre los derechos a la jubilación y la renta de vejez, partió del concepto de jubilación entendido como “la acción de dejar de trabajar por razones de edad, accediendo a una pensión”, señalando que, la jubilación es una parte del derecho a la seguridad social; en ese sentido, contrastando y realizando una revisión dinámica de la jurisprudencia constitucional respecto a este derecho, constató que este Tribunal ya se había pronunciado sobre el alcance del derecho a la jubilación, en la SCP 0280/2012 de 4 de junio, en la cual se realzó, que el principal actor de este beneficio es el adulto mayor, quien a la vez se constituye en un grupo de atención prioritaria en aumento; por lo que, tanto el Estado como la sociedad toda, tienen la obligación de dar prioridad a la prevención y el cuidado de la calidad de vida de este grupo, quienes en su momento aportaron a la construcción y mantenimiento del mismo; consiguientemente, el pago por su jubilación no es más que un justo reconocimiento a las consecuencias de su trabajo, y que además es un derecho en razón de poder cubrir sus necesidades básicas, ya que con dicho pago se sustenta a sí mismo, y eventualmente a los familiares que sigan bajo su dependencia.
Continuando con la revisión y análisis jurisprudencial sobre el derecho a la jubilación, la SCP 1185/2015-S2[3], verificó que, la citada SCP 0280/2012, realizó un desarrollo normativo propio aplicable para el país, a partir del alcance y protección que le brindan a este derecho como parte de la seguridad social, los Tratados y Convenios Internacionales de los que forma parte el Estado, entre ellos, el Convenio 102 de la OIT de 1952, la Declaración Universal de los Derechos Humanos -art. 25.1-, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -arts. 9 y 2.1, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre -art. XVI- y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; normativa internacional que obliga y compromete al Estado promover y proteger este derecho como parte de los derechos sociales, conforme también lo establece el art. 13.I de la CPE; por lo que, siguiendo el análisis dinámico la SCP 1185/2015-S2, también citó a la SCP 0055/2013 de 11 de enero, señalando que en igual línea de razonamiento y bajo ese marco normativo, dicho fallo razonó que:
“… el derecho a la jubilación, como elemento de los derechos a la seguridad social, tiene un contenido propio, cual es el de garantizar a las personas que cumplan los requisitos para acceder a ese beneficio, sea por el transcurso del tiempo o por otros motivos, los recursos económicos consecuentes a su trabajo, necesarios para subsistir de modo compatible con su dignidad humana intrínseca, preservando la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, así como la protección adicional que requieren las personas que acceden a ese beneficio, sea por su edad o por sus particulares circunstancias”
De cuyo análisis y desarrollo jurisprudencial la SCP 1185/2015-S2 concluyó que:
“…respecto a la renta de vejez, la Constitución la consagra igualmente como un derecho fundamental que a su vez forma parte del derecho a la seguridad social, y por ende, encuentra protección constitucional en la propia Norma Suprema cuando la misma dispone que el derecho a la jubilación se encuentra garantizado por el Estado, al ser un derecho que tiene por objeto garantizar las contingencias de la vejez; así conforme el art. 48.IV de la CPE, consagra que: ‘…los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles’.
Entonces, realizando una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, las rentas de vejez y jubilaciones, entre otras, encuentran especial protección normativa, resguardo reforzado que impide a cualquier instancia disponer su prescripción.”
En ese marco y en virtud a la naturaleza de los derechos sociales, los cuales son irrenunciables, inembargables e imprescriptibles, conforme consagran no solamente los arts. 45 y 48 de la CPE, sino también el art. 67 de la Norma Fundamental que establece:
“I. Además de los derechos reconocidos en esta Constitución, todas las personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana. II. El Estao proveerá una renta vitalicia de vejez, en el marco del sistema de seguridad social integral, de acuerdo con la ley.”
En tal sentido, los derechos a la jubilación y renta de vejez como parte del derecho a la seguridad social pueden ser reclamados en cualquier tiempo, y su materialización y reconocimiento deben ser garantizados a través de una interpretación en base a principios constitucionales, entre ellos el principio de prevalencia de la justicia material sobre la formal y el principio de verdad material, ello con el fin de defender la continuidad de los medios de subsistencia del jubilado o rentista para resguardar su vida digna, como persona de la tercera edad, asegurándole ingresos económicos destinados a atender sus necesidades básicas y las de su familia, como la alimentación, el vestido, la salud, la vivienda, la educación, la recreación, entre otras.
III.3. Sobre la legitimación pasiva en acción de amparo constitucional
Respecto a la legitimación pasiva, es importante establecer que la misma recae en la autoridad o persona particular que incurrió en el acto ilegal o la omisión indebida y de cuya acción u omisión se advierta la vulneración del derecho.
En ese sentido, para la procedencia de una acción tutelar es imprescindible que esté dirigida contra la persona que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la vulneración de derechos; en concreto, la legitimación pasiva, es la coincidencia que se da entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la vulneración a los derechos enunciados y aquélla contra quien se dirige la acción, ahora bien, también es preciso aclarar que la inconcurrencia de este presupuesto neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de los hechos denunciados.
Sobre la temática, las SSCC 0255/2001-R, 0829/2001-R, 1349/2001-R, entre otras, determinaron que la legitimación pasiva debe ser entendida como la coincidencia entre la autoridad que presuntamente causó la violación de los derechos y aquella contra quien se dirige la acción; y así también las SSCC 0325/2001-R y 0863/2001-R establecieron que para que el recurso sea admitido es imprescindible que el recurso sea dirigido contra la persona que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, es decir el agraviante.
Una definición clara, se extrae de la SCP 0442/2012 de 22 de junio, cuando concluye que la legitimación pasiva es la capacidad jurídica otorgada al particular, autoridad o servidor público, a efecto de que pueda responder por los supuestos actos ilegales endilgados en su contra.
En ese sentido, se puede inferir que no existe legitimación pasiva cuando la autoridad o persona demandada no participó en la vulneración de los derechos alegados, entendimiento que la jurisprudencia constitucional ha sostenido en el tiempo.
Ahora bien, en el ámbito de tutela constitucional, para activar una acción de defensa como es el amparo constitucional, deben cumplirse lineamentos procesales al efecto establecidos en el art. 33 del CPCo, que establece los requisitos de forma y contenido que deben observarse para la presentación de la acción; siendo que, conforme reza el mencionado precepto, es imprescindible acreditar la personería del accionante, el nombre y domicilio de la parte demandada o su representante legal (si fuera una persona jurídica), efectuar una relación fáctica de los hechos motivo de la acción relacionado con la presunta vulneración de los derechos y/o garantías constitucionales, adjuntar los elementos de prueba sobre las que se funda la acción, así como establecer con precisión la tutela requerida, requisitos de cuyo cumplimiento dependerá que tanto el juez o tribunal de garantías así como el propio Tribunal Constitucional Plurinacional puedan compulsar sobre la base de criterios objetivos, la legitimación de las partes, así como la veracidad de los hechos reclamados y los derechos lesionados, para en definitiva otorgar o negar el amparo expresamente solicitado; a su vez tiende a garantizar también que con tales precisiones puedan estar a derecho para asumir defensa en debida forma.
En esa línea la SCP 1060/2014 de 10 de junio, concretamente refiriéndose a la acción de amparo constitucional, señaló que:
“Establecida la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional, es importante hacer referencia a los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para activar éste mecanismo de defensa; el art. 33 del CPCo, establece requisitos de forma y contenido, que deben ser observados por la autoridad en el momento de la presentación de la acción; el numeral 2 de la citada norma señala que entre los requisitos que debe contener la acción debe contemplar: `Nombre y domicilio contra quien se dirige la acción, o los derechos básicos para identificarla o identificarlo, así como, en el caso de que se conozca, el lugar donde pueda ser notificado´, haciendo referencia a la legitimación pasiva, de donde se concluye que se trata de la persona que con probabilidad incurrió en la vulneración de derechos y/o garantías constitucionales, pudiendo ser una o más personas, en tal sentido, la acción de amparo constitucional debe dirigirse contra todos los sujetos que probablemente con sus actos u omisiones hubiesen vulnerado derechos fundamentales y/o garantías constitucionales”.
Consiguientemente, para que el recurso sea admitido o concedido, si es el caso, contra determinadas personas es imprescindible que éste sea dirigido contra todos los que cometieron el acto ilegal o la omisión indebida; es decir los agraviantes, con la finalidad de asegurar el derecho a la defensa de la parte demandada, aspecto que es plenamente coherente con la naturaleza procesal de la acción de amparo constitucional; toda vez que, al ser este mecanismo un verdadero proceso de naturaleza constitucional, le son aplicables las reglas de un debido proceso, en mérito de las cuales, se debe asegurar el principio de igualdad procesal expresamente reconocido por el art. 119 de la CPE.
Finalmente se debe precisar que, en consideración a que siendo la legitimación pasiva en el ámbito procesal constitucional, una carga procesal para la parte accionante, quien tiene la obligación de identificar de manera precisa al particular, funcionario público, autoridad judicial o administrativa a quien se le atribuya la vulneración de derechos y/o garantías constitucionales, en caso de omitirse el cumplimiento de este requisito en esta etapa inicial; se impone como obligación del Tribunal Constitucional Plurinacional en fase de revisión denegar la acción sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, precautelando de esta manera las reglas del debido proceso en sujeción al art. 119 de la CPE.
III.4. Análisis del caso concreto
La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos a la jubilación, a la vejez digna, al debido proceso reforzado, a la igualdad, a la no discriminación y a la tutela judicial efectiva en su vertiente eficacia de los fallos; toda vez que: a) El Ministro de Defensa omitió garantizar en el marco del deber de la debida diligencia, el acceso a la jubilación sin discriminación, en sujeción de lo establecido por la normativa vigente y el precedente en vigor contenido en la SCP 1437/2014 de 7 de julio, que establecen el pago de la renta jubilatoria con el 100% del salario base en mérito a los 35 años de servicio activo en la Armada Boliviana, omisión que se mantiene por más de diecisiete meses y se corrobora con la emisión de la última nota DGAA. U. RR.HH. SSPH. SSO 209/2020 de 10 de julio de 2020, en la que institucionalmente, a través de la Directora General de Asuntos Administrativos -codemandada-, expresa su negativa de no dar curso a su solicitud, situación que se agrava porque hasta la fecha no puede acceder a una pensión de jubilación, ya que no recibe ninguna renta ni salario; y, b) El Comandante General de la Armada omitió elevar la documentación de su jubilación en la que conste que ha cumplido con los 35 años de servicio en la Armada boliviana para poder acceder a una jubilación con el 100% de su salario base, conforme exige la normativa en vigencia.
De los antecedentes establecidos en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que, a favor de Antonio Marco Zapata Rossetty -ahora accionante- se expidieron los siguientes Memorándums: 1) DPTO.I-PERS.DIV “A” 1931/17 de 20 de abril de 2017, por el que el Comandante General de la Armada Boliviana le comunicó que revisados sus antecedentes personales, contaría con 33 años 17 días de servicio activo al 17 de abril de 2017; por lo que se dispuso su reincorporación a la Reserva Activa hasta el 31 de marzo de 2018, quedando sin efecto el Memorándum DPTO.I-PERS.DIV “A” 331/17 de 3 de enero de 2017 de pase a la Letra “A” de Disponibilidad; 2) DPTO.I-PERS.DIV “A” 2858/17 de 19 de diciembre de 2017, por el que el Comandante General de la Armada Boliviana le comunicó que habiendo cumplido su Servicio Efectivo establecido en el art. 85 inc. c) sub inc. a) de la LOFA y el Reglamento de Servicio Efectivo de 35 años para el Personal de las FFAA CJ-RGA-208, se dispuso su destino a la Letra “A” de Disponibilidad a partir del 1 de abril de 2018 al 31 de marzo de 2019, para que inicie sus trámites de jubilación; y, 3) DPTO.I-PERS.DIV “A” 1698/19 de 28 de marzo de 2019, por el que el Comandante General de la Armada Boliviana le comunicó que culminó sus funciones dentro del sector activo disponiéndose su pase al Sector Pasivo a partir del 1 de abril de 2019, agradeciendo y reconociendo sus servicios prestados (Conclusión II.1).
Así también del Certificado SDAS 247/18 de 5 de marzo de 2018, expedido por el Jefe del Departamento I-Personal del EMGAB, se puede establecer que el impetrante de tutela: i) Fue incorporado a la Fuerza Naval en la Gestión 1983; ii) Se le concedió licencia máxima a partir del 17 de julio de 1997 a 17 de julio de 1999 mediante Memorándum DPTO.I-PERS.DIV “A” 1097/97 de 17 de julio de 1997; y, iii) Mediante Memorándum 1067/98 de 20 de abril de 1998, fue reincorporado al servicio activo de la licencia máxima y destinado a Frontera (Conclusión II.2).
En ese entendido, consta Formulario de 1 de agosto de 2018, de Relación Nominal del Personal de la Armada Boliviana que se encuentra en la Letra “A” que no cumple requisitos para acogerse a la jubilación como miembros de la FFAA correspondiente al mes de agosto gestión 2018, emitido por el Departamento I- Personal del EMGAB, consignando al hoy accionante en dicha lista; así, mediante Nota I-Pers. DSS 160/18 de 2 de agosto, el Jefe del Departamento I-PERS. Del EMGAB elevó ante el Director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Defensa documentación de jubilación del personal de la Armada Boliviana que se encuentra destinado en la letra “A” DE DISPONIBILIDAD, figurando en la lista el nombre del hoy impetrante de tutela (Conclusiones II.3 y II.4).
Por otra parte se evidencia que, a través de “FORMULARIO DE CÁLCULO COMPENSACIÓN DE COTIZACIONES PROCEDIMIENTO MANUAL ORIGEN: FFAA MANUAL DISCONTINUO” FORM-SIP-CC-M-02 62540 de 4 de octubre de 2018, la Comisión Nacional de Prestaciones del Servicio Nacional del Servicio de Reparto (SENASIR) resolvió otorgar en favor del hoy accionante el referido formulario en el cual se considera un monto de compensación de cotizaciones de Bs1 303,65 (mil trecientos tres 65/100 bolivianos) por el tiempo de 14 años y 5 meses; notificado al interesado el 6 de noviembre de igual año comunicándole que tiene treinta días hábiles administrativos para interponer recurso de reclamación al mismo. En ese entendido, el 19 de diciembre de 2018, el SENASIR emitió el Certificado de Compensación de Cotizaciones por Procedimiento Manual 115291 por la suma antedicha, que fue notificado al accionante el 29 de marzo de 2019 (Conclusión II.5).
En virtud a ello, el hoy accionante, el 10 de mayo de 2019, mediante nota dirigida a los Miembros del Directorio de la AFP “Futuro de Bolivia” solicitó extensión de documentación enviada por el Ministerio de Defensa para efectos de jubilación, haciendo notar que no se encontraba conforme con dicho trámite en lo referente al monto de renta a percibir, toda vez que lo estarían queriendo jubilar como persona civil de las FFAA y no así como oficial de la Armada boliviana con 35 años de servicio, habiendo cumplido con el 100% de los aportes. Nota respondida por la entidad, el 3 de junio de 2019, señalando que la solicitud de pensión de vejez del accionante fue procesada de acuerdo a la información proporcionada por el Ministerio de Defensa en su nota cite DGAA.UF.SSP.SSO 717/18 de 27 de septiembre, donde comunica a la AFP que su caso corresponde ser considerado como militar que no accede a una jubilación como miembro de las FFAA, y que la solicitud de Pensión Solidaria de Vejez de 3 de abril de 2019 fue realizada conforme a la Resolución Bi Ministerial 003 vigente a esa fecha y la Ley 065 de 10 de diciembre de 2011 (Conclusión II.6).
En ese entendido, por Memorial de 11 de junio de 2019, dirigido al Ministro de Defensa, el hoy accionante solicitó pensión de jubilación en base a normativa vigente y en cumplimiento de SCP 1437/214, y así también a través de escrito de 12 de junio de 2019, solicitó a la misma autoridad, dejar sin efecto la Nota cite DGAA.UF.SSP.SSO 717/18, recibiendo respuesta mediante Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 511/19 sin fecha, emitido por el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa, señalando que dicha repartición solo encamina la documentación e información emitida por las tres fuerzas a las instancias respectivas en cumplimiento a la normativa vigente (Conclusión II.7).
Consiguientemente, a través de memorial presentado el 1 de agosto de 2019, dirigido al Comandante General de la Armada Boliviana, el accionante solicitó se dé cumplimiento a la SCP 1437/2014 por ser vinculante al caso, escrito firmado solo por el abogado. Respondido mediante Nota de 26 de agosto de igual año, señalándole que por falta de firma del interesado, al ser una solicitud de carácter personal, no era posible analizar el fondo debiendo subsanar dicha falencia. Motivo por el cual el accionante reiteró su pedido validando y dando por bien hecho lo el memorial de 1 de agosto de 2019, a través de otro escrito de 19 de septiembre de igual año, mereciendo respuesta mediante nota de 23 de octubre de mismo año, en el sentido de que la Fuerza Armada no interviene en el inicio, proceso, clasificación y pago de la Renta de Vejez, aspecto que le impide dar curso a lo solicitado (Conclusión II.8).
De igual forma, a través de escrito de 10 de junio de 2019, el accionante solicitó al Ministerio de Defensa la modificación de la modalidad de informe y/o certificación para jubilación, que mereció respuesta mediante Nota de GGAA.U.RR.HH.SSPH.SSO. 209/2020 de 10 de julio, emitida por Sandra Viviana Landaeta Calle, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa -ahora codemandada- señalando que su petición debía ser dirigida al Comando General de la Armada Boliviana; toda vez que, son los directos responsables de la administración de su personal y por otro lado que el Ministerio de Defensa no desconoce s condición de oficial del servicio pasivo de las FFAA y que se encaminó su trámite de jubilación en base a la documentación e información emitida por el Departamento I-Pers del EMGAB mediante Nota DPTO. I-Pers. DSS. 160/18 ante las instancias respectivas (Conclusión II.9).
Ahora bien, expuesta como está la problemática, la parte accionante pretende que las autoridades demandadas en el marco de sus atribuciones den curso a su solicitud de jubilación como miembro de las FFAA, con derecho acceder a una jubilación con el 100% del salario base, en sujeción del memorando DPTO I-PERS DIV "A" 2858/17, que dispuso su pase a la Letra "A" de Disponibilidad a partir de 1 de abril de 2018 hasta el 31 de marzo de 2019, en el que se señala que cuenta con 35 años de servicio prestados a las FFAA.
En el marco de estos antecedentes venidos en revisión, con carácter previo es preciso referirnos a los principios de subsidiariedad e inmediatez aludidos por la Sala Constitucional al tiempo de resolver la presente acción de amparo constitucional; en ese sentido, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, el ejercicio del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos fundamentales exigen, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección; agregando que, la seguridad social al ser un instrumento de justicia social, debe prevalecer a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez; concluyendo que por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, existe la necesidad de protección del derecho a la seguridad social de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales; y si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada.
Es precisamente en ese sentido que, en este caso no es exigible el cumplimiento del principio de inmediatez, ya que precisamente el impetrante de tutela está denunciando la vulneración de su derecho a la jubilación, solicitando que el mismo sea restituido tomando en cuenta la totalidad de su 35 años de servicio activo en las FFAA a efecto de que su jubilación sea calculada sobre el 100% de su salario; es decir, que la afectación de su derecho a la jubilación se mantuvo en el tiempo por la falta de inclusión en el mismo de dichos años de servicio, lo que ameritó la presente demanda.
De igual forma, respecto a lo alegado sobre que el principio de subsidiariedad no hubiera sido cumplido, al considerar que se debió plantear el recurso de reclamación o bien el de apelación; al respecto, si el peticionante de tutela recurrió a la acción tutelar, dicha actuación no es reprochable ya que éste para hacer prevalecer sus derechos consideró que dicha vía era la idónea, puesto que el ejercicio de este derecho y lo que involucra no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes, que muchas veces, no son resueltos con la inmediatez que los derechos protegidos exige, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección; situación que se halla sustentada en la propia jurisprudencia constitucional contenida en los fallos citados en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional, las cuales se constituyen en el precedente en vigor, al haber desarrollado el alcance de la flexibilización de este principio cuando se vaya a analizar la vulneración del derecho a la jubilación, beneficio que involucra generalmente a las personas de la tercera edad quienes a la vez se constituyen en un grupo de atención prioritaria, como es el caso; consecuentemente y tal como se tiene explicado, en el presente caso también concurre los presupuestos para la abstracción del principio de subsidiariedad puesto que se denuncia vulneración al derecho a la jubilación; consiguientemente, en base a lo precedentemente explicado y habiendo ya considerado y resuelto este Tribunal sobre el cumplimiento de estos requisitos formales, como son los principios de inmediatez y subsidiariedad; se tiene que, la problemática planteada no podría ser analizada a partir de las auto restricciones descritas.
Entonces, conforme lo denunciado por el accionante en esta demanda tutelar, que involucra los derechos a la seguridad social y a la renta de vejez, alegados como vulnerados, corresponde previamente conocer el desarrollo jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, en los cuales se establece que, el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental que está consagrado y halla su protección en el art. 45.I de la CPE, cuya vigencia y respeto conlleva al resguardo de otros derechos, entre ellos, a la vida y salud física y mental, rentas de invalidez y vejez; por lo que, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el “vivir bien”; a tal fin, en su ámbito de protección la seguridad social debe observar y aplicar los principios de universalidad, equidad, solidaridad, interculturalidad y eficacia, entre otros; y, siendo el Estado quien la sostiene, dirige y administra, también es responsable de su cumplimiento.
En ese marco, concierne también referimos a dos elementos que forman parte de los derechos a la seguridad social, el primero, la jubilación cuyo reconocimiento no solo está plasmado en la Norma Fundamental, sino también en la normativa internacional sobre derechos humanos y a través de la cual se garantiza a las personas que cumplan los requisitos para acceder a ese beneficio, ya sea por el transcurso del tiempo o por otros motivos, los recursos económicos consecuentes a su trabajo, necesarios para subsistir de modo compatible con su dignidad humana, preservando la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, así como la protección adicional que requieren las personas que acceden a ese beneficio, sea por su edad o por sus particulares circunstancias; el segundo, la renta de vejez, que encuentra su protección constitucional en la propia Norma Suprema cuando la misma dispone que el derecho a la jubilación se encuentra garantizado por el Estado, al ser un derecho que tiene por objeto garantizar las contingencias de la vejez; por ello el art. 48.IV de la CPE, establece que los beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados -entre otros- tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia; y, son inembargables e imprescriptibles.
Bajo todas las consideraciones efectuadas, es pertinente remitirnos a los problemas jurídicos identificados y los antecedentes del caso venidos en revisión a esta instancia constitucional, como sigue:
III.4.1. Respecto a que el Ministro de Defensa omitió garantizar en el marco del deber de la debida diligencia, el acceso a la jubilación sin discriminación, en sujeción de lo establecido por la normativa vigente y el precedente en vigor contenido en la SCP 1437/2014 de 7 de julio, que establecen el pago de la renta jubilatoria con el 100% del salario base en mérito a los 35 años de servicio activo en la Armada Boliviana, omisión que se mantiene por más de diecisiete meses y se corrobora con la emisión de la última nota DGAA. U. RR.HH. SSPH. SSO 209/2020 de 10 de julio de 2020, en la que institucionalmente, a través de la Directora General de Asuntos Administrativos -codemandada-, expresa su negativa de no dar curso a su solicitud, situación que se agrava porque hasta la fecha no puede acceder a una pensión de jubilación, ya que no recibe ninguna renta ni salario.
Con relación a este punto, es preciso aclarar que en la demanda de acción de amparo constitucional, se reclama la no aplicación del precedente en vigor contenido en la SCP 1437/2014 de 7 de julio, en el entendido de que se hubiese efectuado la calificación de los años de servicio activo del accionante aplicando el término discontinuo, ello porque la Comisión Nacional de Prestaciones del SENASIR a través de “FORMULARIO DE CÁLCULO COMPENSACIÓN DE COTIZACIONES PROCEDIMIENTO MANUAL ORIGEN: FFAA MANUAL DISCONTINUO” FORM-SIP-CC-M-02 62540 de 4 de octubre de 2018 (Conclusión II.5), resolvió otorgar en favor del hoy accionante el referido formulario en el cual se considera un monto de compensación de cotizaciones de Bs1 303,65.- por el tiempo de 14 años y 5 meses de servicio, siendo esa la razón de la interposición de la demanda.
En ese entendido, fácilmente se puede identificar que el Ministro de Defensa demandado en realidad no efectuó el cálculo de compensaciones que se reclama como mal efectuado, sino que la documentación enviada por dicha instancia gubernamental fue revisada y analizada dentro del marco de sus atribuciones y competencias por el SENASIR, que en realidad es la entidad que define el derecho a acceder a una Renta en el Sistema de Reparto o al acceso al trámite en la Compensación de Cotizaciones en el Sistema Integral de Pensiones; toda vez que, según el art. 5 del Decreto Supremo (DS) 27066 de 6 de junio de 2003 de Creación del SENASIR, dada su naturaleza de institución exclusivamente operativa, tiene como atribución:
“b) Calificar las rentas en Curso de Adquisición del Sistema de Reparto de acuerdo a los procedimientos establecidos en normas que rigen al efecto, considerando también los aportes devengados que se encuentran tanto en la vía administrativa como en la coactiva social”.
Bajo esa comprensión, es evidente que el Ministerio de Defensa, mal pudo haber efectuado la calificación de años de servicio que ahora se reclama, al no ser su atribución; por lo que con relación dicha autoridad de Estado, de conformidad al Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional que establece que no existe legitimación pasiva cuando la autoridad o persona demandada no participó en la vulneración de los derechos alegados, entendimiento que la jurisprudencia constitucional ha sostenido en el tiempo, corresponde denegar la tutela, por falta de legitimación pasiva, al no haber sido dicha autoridad quien hubiese efectuado el cálculo de las prestaciones por jubilación que se reclama a través de esta acción tutelar.
De igual forma, con relación a Sandra Viviana Landaeta Calle, Directora General de Asuntos Administrativos -codemandada- quien emitió la Nota de GGAA.U.RR.HH.SSPH.SSO. 209/2020 aduciendo que no podría dar curso a la solicitud de modificación de la modalidad de informe y/o certificación para jubilación, toda vez que esa petición debía ser dirigida al Comando General de la Armada Boliviana; en el entendido de que el Ministerio de Defensa solo se encarga de encaminar los trámites de jubilación a las instancias pertinentes; nota que es identificada como el último acto vulnerador de derechos después de diecisiete meses de solicitudes; en realidad, al respecto, es posible señalar que la mencionada misiva no podría constituirse en un acto administrativo que esté poniendo fin al procedimiento administrativo, sino más bien es una nota en la que se aclara a quien se debió de dirigir el reclamo inicialmente, puesto que también se hace evidente que es el Comando General de las FFAA, la que remite los trámites al Ministerio de Defensa para que se eleven a las instancias pertinentes, en este caso para efectuar la calificación de los años de servicio efectivamente pagables; en se mérito, la mencionada autoridad codemandada, a más de haber cumplido con su función, no tiene la potestad de efectuar el cálculo de las compensaciones, que conforme ya se dijo, es atribución del SENASIR propiamente; correspondiendo en este caso denegar la tutela respecto de la Directora General de Asuntos Administrativos codemandada, de igual forma por falta de legitimación pasiva.
III.4.2. Respecto a que el Comandante General de la Armada omitió elevar la documentación de su jubilación en la que conste que ha cumplido con los 35 años de servicio en la Armada boliviana para poder acceder a una jubilación con el 100% de su salario base, conforme exige la normativa en vigencia.
Con referencia a esta denuncia, si bien, de los antecedentes venidos en revisión y plasmados en las Conclusiones de este fallo constitucional se advierte la existencia de discrepancias respecto a los memorándums emitidos (Conclusión II.1) en los que primero le hacen saber que tenía 33 años y 17 días de servicio activo reincorporándolo por un año más y luego señalándole que ya tenía los 35 años requerido para su jubilación; el Certificado SDAS 247/18 (Conclusión II.2) en el que figura todo su recorrido en las FFFAA donde se puede advertir la solicitud de una licencia máxima; y, el formulario de Relación Nominal del Personal de la Armada Boliviana que se encuentra en la Letra “A” que no cumple requisitos para acogerse a la jubilación como miembros de la FFAA (Conclusión II.3), documentación que fue elevada al SENASIR para su análisis y cálculo de las compensaciones que ahora se reclaman; sin embargo de ello, estas discrepancias no son atribuibles al hoy accionante, notándose a partir del Certificado SDAS 247/18 emitido por el Jefe del Departamento I-Personal-del EMGAB, que el impetrante de tutela hubiese cumplido con los 35 años de servicio requeridos a efecto de su jubilación con el100% de su salario base, puesto que, si bien se le concedió una licencia máxima de dos años a partir del 17 de julio de 1997, la misma no se cumplió puesto que fue reincorporado el 20 de abril de 1998 con destino frontera, calculándose en consecuencia una licencia efectiva de únicamente nueve meses y tres días; además de ello, mediante el Memorándum DPTO.I-PERS.DIV “A” 1931/17 de 20 de abril de 2017, el que el Comandante General de la Armada Boliviana le comunicó que revisados sus antecedentes personales, contaría con 33 años 17 días de servicio activo al 17 de abril de 2017; por lo que se dispuso su reincorporación a la Reserva Activa hasta el 31 de marzo de 2018, quedando sin efecto el Memorándum DPTO.I-PERS.DIV “A” 331/17 de 3 de enero de 2017 de pase a la Letra “A” de Disponibilidad; es decir que, la propia FFAA, hizo el cálculo de los años de servicio del accionante disponiendo su reincorporación al servicio activo a efecto de que complete los 35 años de servicio, siendo a partir de ello que también luego de cumplido este tiempo, se dispuso mediante el memorado DPTO.I-PERS.DIV “A” 2858/17 de 19 de diciembre de 2017, que habiendo cumplido su Servicio Efectivo establecido en el art. 85 inc. c) sub inc. a) de la LOFA y el Reglamento de Servicio Efectivo de 35 años para el Personal de las FFAA CJ-RGA-208, se dispuso su destino a la Letra “A” de Disponibilidad a partir del 1 de abril de 2018 al 31 de marzo de 2019, para que inicie sus trámites de jubilación.
En virtud a ello, reiterando que las discrepancias detectadas en la documentación enviada al Ministerio de Defensa para su posterior remisión al SENASIR a efectos de la jubilación del impetrante de tutela, no son atribuibles al mencionado, sino que vienen siendo un aparente error por parte de la repartición correspondiente al Comando General de las FFAA, es posible conceder la tutela solicitada con relación al Comandante General de la Armada demandado a través de esta acción de amparo constitucional, toda vez que, omitió elevar la documentación que evidencia que el accionante cumplió con los 35 años de servicio en la Armada boliviana para poder acceder a una jubilación con el 100% de su salario base, conforme exige la normativa en vigencia; considerando que es dicha autoridad la que emitió los Memorándums descritos en la Conclusión II.1 de este fallo constitucional, descritos líneas arriba para su comprensión, mismos que dan cuenta del cumplimiento de los años de servicio requeridos para la jubilación como miembro de las FFAA del hoy solicitante de tutela;
Por lo descrito, se evidencia que el referido comandante al omitir elevar la documentación que demostraba que el accionante cumplió 35 años de servicio en la armada boliviana, lesionó los derechos a la jubilación, a la vejez digna, al debido proceso reforzado, a la igualdad y a la no discriminación, mismos que debieron tomarse en cuenta con especial atención considerando la tercera edad del accionante, y la trascendencia del derecho a la jubilación que garantiza una vejez digna correspondiendo en consecuencia conceder la tutela en ese sentido respecto al Comandante de las FFAA.
Por lo precedentemente argumentado, la Sala Constitucional, al denegar la tutela, obró de forma parcialmente correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal
Constitucional, en revisión resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 201/2020 de 17 de diciembre, cursante de fs. 149 a 152, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz; y en consecuencia:
1° CONCEDER la tutela respecto de Javier Torrico Vega, Comandante General accidental de la Armada Boliviana, por la lesión a los derechos a la jubilación, a la vejez digna, al debido proceso reforzado, a la igualdad y a la no discriminación disponiendo que dicha autoridad de las FF.AA eleve la documentación que acredita el cumplimiento de los requisitos y condiciones para acceder a una jubilación como miembro de las FFAA con derecho a una jubilación con el 100% del salario base, conforme al memorando DPTO I-PERS DIV "A" 2858/17 de 19 de diciembre de 2017, que dispuso su pase a la Letra "A" de Disponibilidad a partir de 1 de abril de 2018 hasta el 31 de marzo de 2019, en el que se señala que cuenta con 35 años de servicio prestados a las FFAA, a efecto de que el Ministro de Defensa, sobre la base de la documentación remitida por el Comandante General, modifique la nómina que elevó a la AFP Futuro de Bolivia, consignando expresamente su nombre como personal que accede a una jubilación como miembro de las FFAA, con el
CORRESPONDE A LA SCP 0763/2024-S1 (viene de la pág. 32).
100% de salario base.
2° DENEGAR la tutela solicitada respecto al Ministro de Defensa y la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa, conforme a los lineamientos expuestos en el presente fallo constitucional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
MSc. Georgina Amusquivar Moller MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo MAGISTRADA MAGISTRADA
[1] En su FJ III.2 estableció:” …Complementando dicha jurisprudencia, la SC 1157/2003-R de 15 de agosto, reiterada por la SC 0521/2010-R de 5 de julio, señaló que la inmediatez se encuentra sustentada básicamente en: ‘...el principio de preclusión de los derechos para accionar, pues por principio general del derecho ningún actor procesal puede pretender que el órgano jurisdiccional esté a su disposición en forma indefinida, sino que sólo podrá estarlo dentro de un tiempo razonable, pues también es importante señalar que si en ese tiempo el agraviado no presenta ningún reclamo implica que no tiene interés alguno en que sus derechos y garantías le sean restituidos’…
Conforme a la comprensión jurisprudencial descrita, se advierte que el principio de inmediatez encuentra cause en la naturaleza misma de esta garantía constitucional, que es la protección inmediata y oportuna de los derechos fundamentales restringidos o suprimidos, siendo que una presentación extemporánea de la acción no velaría por dicho amparo eficaz, desnaturalizando su esencia de ser un medio efectivo para la reparación de los derechos lesionados. Sin embargo, es necesario realizar un análisis particular de este principio en el caso presente, tratándose de la denuncia de vulneración del derecho a la jubilación, que por disposición constitucional es un derecho inembargable e imprescriptible y que además al ser los beneficiarios de este derecho sujetos especiales de protección, el juez de tutela debe efectuar especial atención, dado que en caso de transgresión a sus derechos fundamentales se produce un efecto severo ante el no reconocimiento de su derecho; circunstancias que denotan que no pueda reclamarse de este sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en un estado de vulnerabilidad manifiesta, similar diligencia que se exige de las demás personas, por lo que no puede analizarse con igual formalidad las acciones de los mismos”.
[2] En su F.J. III.2 sobre el derecho a la seguridad social señalo: “ En el mismo orden normativo constitucional, tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos, y se halla desarrollado también en la Sección II “La salud y a la seguridad Social” del Capítulo Quinto sobre los “Derechos Sociales y Económicos”, Título Segundo “Derechos Fundamentales y garantías”, de la Primera Parte de la “Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías” de la Constitución Política del estado, concretamente en el art. 45, cuyo parágrafo I, establece que: “Todas las bolivianas y bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”; cuyos principios, alances, ámbito y limitaciones están descritos en los parágrafos II, III, V y VI de dicha norma constitucional. Al respecto este Tribunal también ya se ha pronunciado, así en la SC 0062/2005-R de 19 de septiembre, se señaló que el derecho a la seguridad social es: “la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares”.
A lo que se añade que, al ser el derecho a la seguridad social, derivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el “vivir bien”.
Por tanto, la seguridad social debe desplegar su ámbito de protección de acuerdo a los principios universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; correspondiendo su ejecución al Estado quien sostiene, dirige y administra, por tanto, también es responsable de su cumplimiento; no obstante, la sociedad en general no puede estar exenta de la realidad, sino debe tener una conducta activa, solidaria y responsable, puesto que el art. 45.II de la CPE establece el control y participación social.”
[3] En su F.J. III.3 señalo: “En la recientemente citada Sentencia Constitucional Plurinacional, se realizó el desarrollo normativo propio para nuestro país del derecho a la jubilación, en el siguiente sentido: ´El derecho a la jubilación, como parte del derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102 de la OIT de 1952, expresando que la seguridad social comprende, entre otros aspectos, las prestaciones de vejez. Asimismo, el art. 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), establece que: ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…’, teniendo derecho a la vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
También el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), indica que: ‘Cada uno de los Estados parte en el Pacto se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos por él reconocidos’, y en el art. 9 del mismo Pacto, establece que: ‘Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social’.
Por su parte, el Artículo XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), señala que toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja, entre otros, contra las consecuencias de la vejez, que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.
El art. 13.I de la CPE, establece que: ‘Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos’.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señaló la obligación de los Estados para proteger y promover los derechos sociales: ‘Los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que la observancia de los derechos económicos, sociales y culturales no sea disminuida en ningún aspecto con el transcurso del tiempo’ (CIDH, Informe sobre Colombia 1993). La Comisión también recomendó, en el caso peruano, que el Estado debía tomar medidas para garantizar que se respeten los derechos adquiridos en materia de pensiones y que el monto de las mismas sea suficiente para cubrir como mínimo, el costo de la canasta familiar básica (CIDH, Informe sobre Perú, 2000).
Estas recomendaciones están dadas en virtud al carácter progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, reconocidos en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala que: ‘Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura…´”.