SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0208/2024-S1
Fecha: 14-Jun-2024
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0208/2024-S1
Sucre, 14 de junio de 2024
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: Msc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción Popular
Expediente: 58520-2023-118-AP
Departamento: Oruro
En revisión la Resolución 01/023 de 14 de septiembre de 2023, cursante de fs. 634 a 642 vta., pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Valentín Colque Taquichiri, Comunario y miembro del Pueblo Indígena Marka Lagunillas y de la Comunidad Chiariaque contra Heriberto Eric Ariñez Bazzan, Director Ejecutivo Nacional y Rosamary Moller Flores, Directora Departamental de Oruro de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 4 de julio de 2023, cursante de fs. 105 a 114 vta., el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Ante la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM) existe en trámite de Contrato Administrativo Minero con número AJAMD-OR-SOL-CAM/8/2021 con Código Único 2030096, con 7 cuadrículas mineras, denominada “Wallmisa Puncuni” de la Comunidad de Puncuni del Ayllu Sullka de la Marka Lagunillas de la provincia Sebastián Pagador del departamento de Oruro.
Que dicha área minera solicitada para proyecto minero, si bien está ubicada en la comunidad Puncuni; empero, está dentro del territorio colectivo titulado por el INRA Marka Lagunillas, la misma que es indivisible, inalienable e imprescriptible conforme manda el art. 394.III de la CPE. Lo que significa que en dicho territorio la Marka Lagunillas tiene su propio gobierno, estructura de autoridades originarias, con derecho a la libre determinación y mantiene una cohesión social única como Marka, con autonomía, autogobierno y libre determinación, como colectividad entre todos los ayllus que conforman la Marka Lagunillas con derecho al desarrollo económico, social y cultural como pueblo y no sólo como comunidades, sino de manera conjunta como territorio indígena originario campesino.
Arguye que la AJAM en fase de identificación del sujeto de consulta, previo informe elaborado por el profesional sociólogo la AJAM emitió la Resolución para llevar adelante el proceso de consulta previa que es la fase de deliberación, sin convocar a las autoridades originarias de la “Marka Lagunillas“, al identificar sólo a la comunidad Puncuni, vulneró la indivisibilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad del territorio y la estructura social y de gobierno del pueblo indígena “Marka Lagunillas del cual es parte.
La AJAM en fase de deliberación del proceso de la consulta no cumplió con los procesos de buena fe concertación informada, libre respeto a las normas y procedimientos propios, así se establece del Informe de Observación Acompañamiento Supervisión (OAS) del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), del Tribunal Electoral Departamental de Oruro (TEDO) y la Resolución TEDO-SP N°233/2022 de 27 de diciembre; por lo que el proceso de consulta se encuentra viciado de nulidad por no existir buena fe, y falta de cumplimiento de los criterios y estándares internacionales de consulta previa.
La AJAM sin cumplir la Constitución Política del Estado, los estándares de la consulta previa desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, viene desarrollando trámites administrativos para la suscripción del contrato administrativo donde pretende otorgar 7 cuadrículas mineras a favor de la Cooperativa Minera Walmisa Puncuni RL., sin consultar a toda la Marka Lagunillas, que al ser una propiedad de carácter colectivo afecta a todos los integrantes y a la propiedad colectiva que es el Territorio Indígena Originario Campesino en su integridad.
El área solicitada para suscribir el contrato administrativo minero, no cuenta con un estudio de impacto social y ambiental realizado por una entidad independiente sobre el proyecto minero que se pretende implementar en el pueblo indígena de la Marka Lagunillas y no sólo a una comunidad, lo que permitiría conocer las ventajas y desventajas del proyecto para el pueblo indígena, (citó el caso Saramaka Vs. Surinam y Sarayacu Vs. Ecuador de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Considera lesionados los derechos e intereses colectivos a la consulta previa, derecho a la propiedad, a la propiedad de la tierra y territorio de los pueblos indígenas de la Marka Lagunillas, citando al efecto los arts. 30.II 15, 56, 57, 393, 394 y 403 de la Constitución Político del Estado (CPE); 21 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH); y, 26 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas elevada a rango de ley mediante Ley 3760 de 7 de noviembre de 2007.
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo: a) La nulidad de obrados hasta la fase preparatoria del proceso de consulta previa del trámite solicitado por la Cooperativa Minera Wallmisa Puncuni RL.; b) Que la autoridad demandada cumpla con la consulta previa respetando la institucionalidad de la Marka Lagunillas, debiendo realizarse el estudio de impacto social y ambiental que debe ser parte del proyecto y plan de trabajo en todo el territorio de la Marka Lagunillas y no sólo en la comunidad de Puncuni; y, c) Se condene en costas y costos procesales.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
La audiencia pública de consideración de la presente acción popular, se realizó el 14 de septiembre de 2023, según consta en acta cursante de fs.626 a 633 vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo popular y ampliándolo, manifestó que: 1) La AJAM en la fase de precisión del sujeto de consulta, identificó a la comunidad de Puncuni, lo que vulneró la indivisibilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad del territorio y obró de mala fe al dividir la estructura social y territorial del pueblo indígena Marka Lagunillas, del cual el accionante es parte; 2) Irregularidad que no puede ser convalidada por sus autoridades, aunque hoy en la audiencia, las autoridades originarias manifiesten su acuerdo, no resulta válido, por contradictorio al constituirse en juez y parte a la vez; 3) La AJAM en la fase de deliberación de la consulta no cumplió con criterios de buena fe, así se establece del informe de observación de la Resolución del TEDO-SP N° 233/2022 de fecha 27 de diciembre de 2022, por lo que el presente proceso de consulta se encuentra viciado de nulidad, por no existir buena fe y falta de cumplimiento de los criterios estándares internacionales de la consulta previa.
I.2.2. Informe de los demandados
Heriberto Erick Ariñez Bazzan, Director Ejecutivo Nacional de la AJAM, por intermedio de su abogado y representante legal, mediante informe presentado el 16 de agosto de 2023, cursante de fs. 578 a 581, y en audiencia, manifestó que: i) La Dirección Ejecutiva Nacional de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera, no emitió criterio de fondo sobre las acciones y decisiones asumidas en el trámite correspondiente al área minera COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L. razón por la cual resultaría impertinente que dentro de la presente acción popular se diluciden aspectos sobre los cuales no se emitió criterio y sobre los que la parte accionante pretende la nulidad; ii) No se evidenció qué derechos o garantías se consideran vulnerados por la AJAM, por lo que no se tiene acreditada la legitimación pasiva de su representado; iii) No existe una prueba objetiva bajo los usos y costumbres de la Marka Lagunillas y bajo el instituto jurídico de la Jurisdicción Indígena Originario Campesino reconocido por la Constitución Política del Estado, que pueda establecer que la autodeterminación de la Comunidad Puncuni de constituirse en una Cooperativa haya generado división o hubiera dividido a la Marka Lagunillas, la misma sigue existiendo no se extinguió, no prescribió, sigue ejerciendo sus derechos colectivos; y, iv) Respecto a los criterios de buena fe concertación información, libre respeto a normas y procedimientos propios, según lo informado y documentación adjunta, la pretensión de un contrato administrativo minero por parte de la comunidad Puncuni era de conocimiento pleno no sólo de las autoridades de la Marka Lagunillas, sino de todas las comunidades aledañas que también pretenden solicitar derechos mineros en su respectivas comunidades, por lo que la buena fe en relación a Marka Lagunillas no se pone de manifiesto, más aún si se cumplieron los procedimientos y plazos previstos en la Ley 535, respecto al criterio de información, la memoria escrita señala que el actor productivo minero socializó el plan de trabajo de la reunión deliberativa lo cual es corroborado por el informe TDO-SIDE-OAS N°045/2022 que establece que en el numeral 4, punto 4.1 señala que el Acta de Acuerdo a Reunión de Deliberación Consulta previa para actividades mineras ha sido firmado por el Cacique Cobrador Ayllu Sullka Distrito Indígena 2, Marka Lagunillas, Félix Aguirre Pizarro, Corregidor, Auxiliar Comunidad Puncuni, Ciprian Aguirre Janco, Presidente Conserje de Administración de la Cooperativa Minera “Wallmisa Puncuni”, con relación al libre respeto de las normas y procedimientos propios la consulta previa se realizó a la cabeza de la máxima autoridad de la comunidad y en presencia de autoridades menores y bases de la comunidad tomando en cuenta la afectación directa.
Carla Alejandra Quispe en representación de la AJAM La Paz, manifestó que la fase de la consulta previa se desarrolló o comenzó con estudio de los sociólogos, conforme los art. 207 y 210.P.II de la Ley de Minería y Metalurgia, de esa manera se identificó a los directamente afectados, y de ninguna manera desconoció la titularidad de la Marka Lagunillas.
Felipa Rosamary Moller Flores, Directora Departamental de Oruro de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM), por informe escrito, cursante de fs. 566 a 569 y en audiencia a través de su abogada, refirió que: a) El 7 de septiembre de 2021, la COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L., representada legalmente por Ciprian Aguirre Janco formalizó solicitud de Contrato Administrativo Minero ante la Dirección Departamental de Oruro de la AJAM, sobre el área minera denominada COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L., compuesta por 7 cuadrículas, con Código Único N° 2030096 ubicada en el municipio Santiago de Huari provincia Sebastián Pagador del departamento de Oruro; b) Posteriormente mediante Auto AJAM-OR/DD/AUTO/AUTO 82/2021 de 9 de noviembre de 2021 se dispuso admitir la solicitud de Contrato Administrativo Minero, presentado por la referida Cooperativa, y la remisión de los antecedentes a la Dirección de Catastro y Cuadriculado Minero (DCCM); c) El 27 de diciembre de 2021, la DCCM emitió el Informe Técnico AJAMD-OR/DCCM/INF-TEC/28/2021 y la relación Planimétrica, los cuales establecieron que el Área Minera Cooperativa Minera “Wallmisa Puncuni” R.L:, se encuentra: i) compuesta por (7) siete cuadrillas que se encuentran en área libre; ii Ubicada en el Municipio Santiago de Huari provincia Sebastián Pagador del departamento de Oruro; d) El 7 de enero de 2022, se emitió la Resolución Administrativa AJAMD-OR/DD/RES-ADM/1/2022, que dispuso entre otros aspectos, la prosecución del trámite y la presentación del Plan de Trabajo e Inversión en el plazo de (2) meses calendario, que fue presentado por el solicitante el 4 de abril de 2022; e) Posteriormente, el Servicio Geológico Minero-SERGEOMIN mediante Informe Técnico de 22 de junio de 2022, aprobó el citado Plan de Trabajo y Desarrollo; f) Aprobado el citado plan de trabajo y desarrollo, se dio inicio a la fase preparatoria del procedimiento de consulta previa, en ese sentido, el Profesional de Sociología dependiente de la Dirección Fiscalización, Control y Coordinación Institucional- DFCCI de la AJAM, a través del Informe Social AJAM/DFCCI/INFS/211/2022 de 19 de octubre, identificó como sujeto de consulta a la comunidad Puncuni, determinando procedente ejecutar la etapa deliberativa de Consulta Previa; vii) Siguiendo el procedimiento y en mérito al informe Social referido, se emitió la Resolución Administrativa AJAMD-OR/DD/RES-ADM/64/2022 de 27 de octubre, mediante la cual se dispuso “(…) el INICIO del procedimiento de CONSULTA PREVIA dentro del trámite de solicitud de Contrato Administrativo Minero, efectuada por la COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L. respecto al área denominada COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L.; g) Conforme memoria escrita de 5 de diciembre de 2022, se llevó a cabo la primera reunión de deliberación de Consulta Previa en inmediaciones de la comunidad Puncuni ubicada en el municipio Santiago de Huari, provincia Sebastián Pagador del departamento de Oruro, entre las autoridades de la Comunidad Puncuni- Sujetos de consulta y la COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L., además el personal de la Dirección Departamental de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera AJAM-Oruro, con el acompañamiento del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático Electoral (SIFDE) del Tribunal Supremo Electoral, llegando a un acuerdo entre las autoridades de la comunidad Puncuni y el Actor Productivo Minero solicitante; acuerdo que es aprobado mediante Resolución Administrativa AJMD-OR/DD/RES-ADM/82/2022 de 09 de diciembre; ix) Mediante Providencia AJAMD-OR/DD/PROV/37/2022 de 12 de enero de 2023, se dispuso la remisión de los antecedentes a la Dirección de Catastro y Cuadriculado Minero (DCCM), para que dicha instancia, emita el correspondiente Informe Técnico Conclusivo y Plano Definitivo, además del formulario de Pago de Patente de la gestión 2023; h) En atención a dicha disposición el 31 de enero de 2023, la DCCM emitió el Informe Técnico Conclusivo AJAMD-OR/DCCM-VON/3/2023 y el plano definitivo, señalando de manera expresa que el área minera solicitada está conformada por siete (7) cuadrillas que se encuentran en área libre las cuales están parcialmente sobrepuestas a la exclusión previstas en el inciso c) del parágrafo III del art. 93 de la Ley de Minería y Metalurgia N° 535 (LMM); i) Habiendo la COOPERATIVA MINERA “WALLMISA” PUNCUNI R.L. cumplido con los requisitos se emitió la Resolución Administrativa AJAMD-OR/DD/RES-ADM/70/2023 de 12 de junio, que autoriza la suscripción de la Minuta de Contrato Administrativo Minero sobre el área minera denominada COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L.; j) Consiguientemente el 12 de junio de 2023, se suscribió la MINUTA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO MINERO AJAM/DDOR/CAM/002/2023 entre Ciprian Aguirre Janco Representante legal de la Cooperativa Minera “WALLMISA PUNCUNI R.L., y la Directora Departamental Oruro AJAM, estando actualmente sujeto al proceso de aprobación legislativa en el marco del art. 132 de la Ley de Minería y Metalurgia; k) Respecto a la legitimación activa, el accionante pretende acreditar su legitimación activa manifestando que es comunario y miembro del pueblo indígena Marka Lagunillas y comunario de la Comunidad Chiaraque, empero las personas directamente afectadas con el proyecto minero son los de la Comunidad PUNCUNI de acuerdo al Informe social de 19 de octubre de 2022 emitido por el sociólogo de la AJAM, por lo que al no formar parte de la Comunidad Puncuni no puede arrogarse representación y menos obrar contra la voluntad de las Autoridades y representantes de ésta, quienes incluso suscribieron un Acta de Acuerdo en la reunión de Deliberación de Consulta Previa el 5 de diciembre de 2022, y no resulta coherente admitir la intromisión de personas que no forman parte de la estructura de la Comunidad Puncuni y asumen criterios contrapuestos a la autodeterminación de la región; l) Consulta previa, en síntesis refiere que se cumplió con la identificación de los sujetos de consulta previa para el proyecto minero en mérito a criterios de afectación directa, a objeto de que los directamente interesados puedan adoptar decisiones de manera libre e informada, no correspondiendo realizar la consulta a todas las comunidades que conforman la Marka Lagunillas, aspecto que es respaldado por el art. 207 de la Ley de Minería y Metalurgia que señala: (DERECHOS Y ALCANCES m) De acuerdo con el numeral 15 del art. 30 y art. 403 de la Constitución Política del Estado, se garantiza el derecho de consulta previa libre e informada realizada por el Estado a las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afro boliviano, como derecho colectivo y fundamental de carácter obligatorio a realizarse respecto de toda solicitud bajo la presente Ley, para la suscripción de contrato administrativo minero susceptible de afectar directamente sus derechos colectivos”; y, n) Refiere que no se encuentra un fundamento válido para que la consulta se realice a las naciones y pueblos indígenas campesinos de todo el país por dos variables la primera. que emerge de la propia Constitución Política del Estado en su art. 30 Núm. 15 y la segunda que deviene del Bloque de Constitucionalidad art. 6 del Convenio 169 de la OIT, Refiere que si bien las dos normas no determinan el espacio geográfico a los sujetos a ser consultados, bajo un criterio de interpretación objetiva y teleológica, la consulta tiene que ser realizada a los sujetos que habitan el lugar a ser afectado a consecuencia de la medida legislativa o administrativa, porque estos conocen su espacio y son conscientes de la relación existente entre ellos y su entorno. En ese criterio se realizó una correcta identificación de sujetos de consulta previa, identificando sólo a la Comunidad Puncuni.
I.2.3. Intervención de los terceros interesados
Ciprian Aguirre Janco, Presidente de la Cooperativa Minera Wallmisa Puncuni, por memorial cursante de fs.276 a 278 vta., y en audiencia a través de su abogada, manifestó que: 1) El accionante en la actualidad no representa a nadie y menos a la Marka Lagunillas; 2) Puso en conocimiento del Juez de garantías una certificación emitida por la Marka Lagunillas que refiere que el proyecto Minero Puncuni fue puesto a conocimiento de la comunidad de la Marka Lagunillas, pidió permiso y autorización en una asamblea general y extraordinaria, llevada a cabo en septiembre de 2017, como consta del libro de acta en el punto 47, así se podrá evidenciar de la certificación que la Marka Lagunillas está plenamente de acuerdo y en completo apoyo a la Cooperativa, porque conocen el desarrollo y las fuentes de trabajo que generará éste emprendimiento; 3) El accionante de manera maliciosa y por interés personal interpuso la acción popular; 4) No se puede considerar a toda la Marka y a todas las comunidades debido a que las 7 cuadrillas se encuentran dentro de la misma comunidad Puncuni, debido a que la socióloga hizo la identificación como sujeto de consulta a la misma comunidad Puncuni; y, 5) El accionante tenía los medios para impugnar conforme a la normativa vigente y no lo hizo oportunamente.
Respondiendo a las preguntas del Juez de garantías, el Corregidor de la Marka Lagunillas Edwin Mamani Calizaya como tercero interesado, en audiencia señaló en síntesis que toda la Marka tiene conocimiento desde hace años de la existencia del proyecto minero presentado el 2021, se procedió a la consulta previa a las cuatro comunidades para emprender este proyecto, desconoce que se habría vulnerado algún derecho, y tienen autorización para llevar a cabo los trámites, se ha socializado la consulta previa con participación de los comunarios y las bases.
Esteban Janco Janco, Cacique Cobrador Ayllu Sulka Marka Lagunillas, respondiendo a la pregunta del Juez de garantías, en audiencia indicó que el proyecto es de hace varios años, como autoridad de esta gestión no podemos anular los pedidos de las comunidades, porque es pedido de las 33 comunidades.
Demetrio Mamani Pacolla, Cacique Cobrador Ayllu Yucasa Marka Lagunillas, en audiencia señaló que es cierto lo que dijo el Corregidor está en camino el proyecto, anhelamos este trabajo y debe seguir adelante y quieren que se realice el contrato administrativo.
I.2.4. Resolución
El Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primero de Santiago de Huari del departamento de Oruro, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 01/023 de 14 de septiembre de 2023, cursante de fs. 634 a 642 vta., denegó la tutela solicitada, con base a los siguientes fundamentos: i) El art. 207 de la Ley 535 establece un elemento importante para la determinación de los sujetos de la consulta, al señalar lo siguiente: “I De acuerdo con el numeral 15 del art. 30 y art. 403 de la Constitución Política del Estado, se garantiza la consulta previa libre e informada realizada por el Estado a las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano, como derecho colectivo y fundamental de carácter obligatorio a realizarse respecto de toda solicitud bajo la presente Ley, para la suscripción de un contrato administrativo minero susceptible de afectar directamente sus derechos colectivos”, es decir, que de acuerdo a la norma antes citada y conforme lo razonado en el informe social emitido por el profesional sociólogo, el sujeto de la consulta previa es aquella comunidad que se encuentra directamente afectada en sus derechos colectivos con las actividades mineras que se pretenden realizar; ii) De los informes técnicos emitidos a lo largo del proceso de solicitud de contrato administrativo minero iniciado por la cooperativa minera Wallmisa Puncuni R.L. se puede establecer que las (7) cuadrillas mineras que son objeto del contrato se encuentran ubicadas dentro de la comunidad de Puncuni, además que esta comunidad tiene su propia personalidad jurídica conforme a la documental de fs. 393 del expediente constitucional, tiene sus propios estatutos y reglamentos que se rigen por la independencia y autonomía de sus pueblos, es decir que esta comunidad a la fecha se encuentra reconocida como persona jurídica con característica, usos y costumbres propios, y si bien la misma depende o se encuentra dentro de la estructura de la Marka Lagunillas, que a su vez esta Marka se encuentra dentro del municipio de Huari de la provincia Sebastián Pagador del departamento de Oruro; empero, esto no significa que todos sean objeto de la consulta, en el entendido que la norma antes referida hace alusión a que la nación o pueblo indígena originario campesino directamente afectado se constituye en sujeto de consulta previa, en razón a que cumplen con los presupuestos y parámetros socioculturales establecidos en el art. 209 de la Ley 535 los cuales son: 1.- Existencia precolonial y dominio ancestral del territorio; 2.- Conservación de sus patrones culturales, modos de vida, instituciones propias; sociales, económicas, culturales y políticas que los representen, y ser distinto a los otros sectores de la población; 3.- Identificación como parte de una nación o pueblo que conserva en la actualidad relación con dicha colectividad; y 4.- Acceso y gestión colectiva de sus tierras y territorios; aspectos que de acuerdo al informe social fueron considerados, la comunidad Puncuni dentro de sus patrones culturales modos de vida e instituciones propias que los representan cuenta con 15 familias afiliadas reconocidas y activas que viven permanentemente en la comunidad y asumen responsabilidades de vida comunitaria; iii) El sujeto de la consulta previa se encuentra debidamente identificado de acuerdo a los arts. 207, 208 y 209 de la Ley 535 por la Entidad hoy demandada, por lo cual no se evidencia vulneración del derecho a la consulta previa de la Marka Lagunillas; al no estar este sujeto identificado dentro de la actividad minera que realizará la Cooperativa Minera Wallmisa Puncuni; y, iv) del Acta de Reunión de asamblea extraordinaria de septiembre de 2021, se tiene que entraron de acuerdo que las cooperativas que estaban emprendiendo dentro de la Marka Lagunillas, entre ellas la cooperativa Wallmisa Puncuni seguirán tramitando sus papeleos, firmando entre ellas las autoridades de la Marka Lagunillas como ser su Corregidor titular y el Alcalde Comunal del Ayllu Yucasa.
Interpuesta la aclaración por parte del tercero interesado, Valentín Aguirre Janco pidiendo que la tramitación de la solicitud del Contrato Administrativo Minero continue ante a la AJAM, el Juez de garantías, mediante Resolución N° 01/2023 de 18 de septiembre, mantuvo subsistente e incólume la Resolución constitucional N° 01/2023 de 14 de septiembre, con el fundamento que no hay razón para aclarar, complementar y enmendar máxime si la tutela fue denegada.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes:
II.1. Cursa Resolución Administrativa AJAMD-R/DD/RES-ADM/64/2022 de 27 de octubre, mediante el cual el Director Departamental de Oruro de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera AJAM, dispuso el inicio del procedimiento de consulta previa dentro de la solicitud de contrato Administrativo Minero efectuada por la “Cooperativa Minera Walmisa Puncuni” R.L. respecto al área denominada “Cooperativa Minera Walmisa Puncuni R.L. con código único 2030096, compuesta por 7 cuadrillas mineras ubicadas en el municipio de Santiago de Huari, provincia Sebastián Pagador del departamento de Oruro ( fs. 372 a 377).
II.2. Por Informe Social AJAM/DFCCI/INFS/211/2022 de 19 de octubre, se concluye que la comunidad Puncuni cumple con las características señaladas en el art. 209 de la Ley 535, por tanto, identificó a dicha comunidad como sujeto social de consulta previa (fs.382 a 387).
II.3. Consta Acta de Acuerdo Reunión de Deliberación Consulta Previa para Actividades Mineras de 5 de diciembre de 2022, dentro del trámite de solicitud de Contrato Administrativo Minero AJAND-OR-SOL-CAM 8 21 del área minera denominada COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L. Compuesta por (7) cuadrillas efectuada por la referida COOPERATIVA, en virtud a la Resolución Administrativa AJAND/OR/DD/64/2022 de 27 de octubre de 2022, habiéndose desarrollado a cabalidad los actuados necesarios se llegó al siguiente convenio: El acuerdo implica y conlleva el consenso y consentimiento pleno arribado sobre el mencionado plan de trabajo en cuanto a su ejecución y seguimiento así como con lo señalado en memorias escritas y documentos que corresponda y que forman parte de la consulta previa realizada entre la COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L. representado por Ciprian Aguirre Janco y en calidad de representante legal de la Comunidad Puncuni Eugenio Ríos Janco y Félix Aguirre Pizarro (fs. 351).
II.4. Cursa Resolución Administrativa AJAMD-OR/DD/RES-ADM/82/2022 de 9 de diciembre, emitida por la Dirección de la AJAM Oruro, APROBÓ EL ACUERDO DE CONSULTA PREVIA, formalizado mediante Acta de 5 de diciembre de 2022, entre la Comunidad Puncuni y la COOPERATIVA “WALLMISA PUNCUNI” R.L., dentro de la solicitud de Contrato Administrativo Minero sobre el área minera denominada COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L con Código único 2030096 compuesta por (7) cuadrillas mineras, ubicadas en el municipio Santiago de Huari, provincia, Sebastián Pagador del departamento de Oruro, de conformidad a lo establecido en el parágrafo VI del art. 213 de la Ley 535 de 28 de mayo de 2014 de Minería y Metalurgia concordante con el parágrafo II del art. 34 del Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros, modificado mediante Resolución Ministerial N° 96/2020 de 14 de abril de 2020 el cual tiene carácter vinculante y es de cumplimiento obligatorio para el Estado, el sujeto de la Consulta Previa y el Actor Productivo Minero Solicitante (fs. 344 a 349).
II.5. Cursa Certificado de 5 de septiembre de 2023, emitido por las Autoridades Originarias del Distrito Indígena Originario de la Marka Lagunillas a solicitud formal de la Cooperativa Minera “Wallmisa Puncuni” R.L., en el que refieren que: revisadas las Actas de reuniones generales de la Marka Lagunillas, se evidencia que la Cooperativa Minera Wallmisa Puncuni R.L., en el año 2021 solicitó autorización para iniciar trámites y operaciones mineras en la Marka Lagunillas, cumpliendo así la normativa vigente en el tema minero y medio ambiental. Asimismo refiere que en base a la CPE, y Convenio 169 de la OIT, como legítimos y únicos representantes de la Marka Lagunillas, al recaer en las autoridades originarias, el cumplimiento de la normativa vigente para este tipo de operaciones, es que certifican que la Cooperativa Minera Walmisa Puncuni, R.L., cumplió con la consulta previa informada y por ende autorizan a seguir los trámites que corresponden en las diferentes instituciones como el AJAM y otras para consolidar su legalidad y la generación de fuentes de empleo, movimiento económico, lo cual beneficiará a la Marka Lagunillas (fs. 611).
II.6. El Informe SIFDE-OAS N° 045/2022 de 16 de diciembre, refiere que en el proceso de observación acompañamiento al proceso Consulta Previa del “AREA MINERO COOPERATIVA MINERA WALMISA PUNCUNI RL”, refiere que no se cumplió los criterios a) Buena fe, b) concertación , c) Informada, d) Libre, f) Respeto a las normas y procedimientos propios, y Si se cumplió con el criterio de e) Previa, por lo que se concluye que en el desarrollo de la reunión deliberativa NO SE HAN CUMPLIDO CON TODOS LOS CRITERIOS MÍNIMOS DE OBSERVACIÓN Y ACOMPAÑAMIENTO EN PROCESOS DE CONSULTA PREVIA”, establecidos en el Reglamento para la observación y el acompañamiento a procesos de Consulta Previa, aprobado mediante Resolución de Sala Plena TSE N° 118/2005 de 26 de octubre modificado por la Resolución de Sala Plena TSE N°098-A/2021 del 06 de abril de 2021 (fs. 149 a 168).
II.7. Por Resolución TEDO-SP N° 233/2022 de 27 de diciembre de 2022, mediante la cual la Sala Plena del Tribunal Electoral Departamental de Oruro, resuelve aprobar el Informe Técnico de observación y acompañamiento al proceso de consulta previa solicitada por la Cooperativa Minera Walmisa Puncuni R.L., sobre el área con el mismo denominativo, de siete (7) cuadrillas mineras ubicado en el municipio de Santiago de Huari, provincia Sebastián Pagador del departamento de Oruro por el que se concluye que: NO CUMPLIÓ con todos los criterios mínimos de observación y acompañamiento, en procesos de consulta previa y dispuso la remisión de copias legalizadas de la Resolución e Informe Técnico de Observación y Acompañamiento al Proceso de Consulta TEDO -SIFDE-OAS N° 045/2022 al Tribunal Supremo electoral, a objeto de su remisión a la Asamblea Legislativa Plurinacional y a la Autoridad Convocante, conforme determina el art. 20.I del “Reglamento para la observación y el acompañamiento en Procesos de Consulta Previa (fs. 169 a 173).
II.8. Mediante CITE TEDO-SC N° 092/2023 ( sin fecha), dirigido a Valentín Colque Taquichiri, el Secretario de Cámara del Tribunal Departamental de Oruro, en respuesta a su solicitud de fotocopias legalizadas, manifestó que en el marco de sus atribuciones legales establecidas en la Ley 018 del Órgano Electoral Departamental de Oruro, llevó a cabo el acompañamiento para el cumplimiento de los criterios mínimos de observación y acompañamiento en procesos de consulta previa, convocada por la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAN) a solicitud de la Cooperativa Minera Walmisa Puncuni R.L., realizada en la Comunidad Puncuni, Ayllu Sullka de la Marka Lagunillas. Respecto a la solicitud de copias legalizadas señala que conforme el art. 20.I del Reglamento para la observación y el Acompañamiento en proceso de Consulta Previa”, los antecedentes fueron remitidos al Tribunal Supremo Electoral, a los efectos correspondientes y adjuntó la copia legalizada de la Resolución TEDO-SP N° 233/2022 (fs. 3).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia como lesionados sus derechos e intereses colectivos a la consulta previa, derecho a la propiedad, a la propiedad de la tierra y territorio de los pueblos indígenas de la Marka Lagunillas; en razón a que, las autoridades demandadas, en fase de identificación del sujeto de consulta previa, no convocaron a las autoridades originarias de la Marka Lagunillas, y al identificar sólo a la comunidad Puncuni, vulneró la indivisibilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad, irreversibilidad, e inalienabilidad del territorio y la estructura social y de gobierno del pueblo indígena Marka Lagunillas del cual dicha comunidad es parte. Asimismo señaló que La AJAM no tomó en cuenta que en fase de deliberación del proceso de la consulta, no se cumplió con los procesos de buena fe concertación informada, libre respeto a las normas y procedimientos propios, así se establece del Informe de Observación Acompañamiento Supervisión (OAS) del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), del Tribunal Electoral Departamental de Oruro (TEDO) y la Resolución TEDO-SP N°233/2022 de 27 de diciembre; por lo que el proceso de consulta se encuentra viciado de nulidad por no existir buena fe, y falta de cumplimiento de los criterios y estándares internacionales de consulta previa.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollará los siguientes temas: i) Fundamentos de la acción popular y la nueva lógica de justiciabilidad de derechos colectivos y derechos e intereses difusos; ii) Presupuestos procesales en la acción popular; ii.a) Legitimación activa amplia; y, ii.b) Legitimación pasiva flexible; iii) Sobre el derecho a la consulta de las NPIOC; y, iv) Análisis del caso concreto.
III.1. Fundamentos de la acción popular y la nueva lógica de justiciabilidad de derechos colectivos y derechos e intereses difusos.
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0681/2018-S2 de 17 de octubre, asumió el siguiente entendimiento:
La Constitución Política del Estado, promulgada el 7 de febrero de 2009, incorporó dentro de las acciones de defensa, a la acción popular, que procede de acuerdo a su art. 135: “…contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución” (las negrillas son nuestras).
Los fundamentos de la incorporación de la acción popular en la Norma Suprema pueden encontrarse en el razonamiento jurídico de la SC 1977/2011-R de 7 de diciembre, que señaló que su desarrollo como mecanismo de defensa, parte del reconocimiento de los derechos e intereses difusos y colectivos, que a diferencia de los derechos de corte individual, reconocen a su vez la dimensión social del ser humano; es decir, que el mismo no puede ser concebido ni tutelado de forma descontextualizada, sino, en el marco de una sociedad concreta, en la que vive. En efecto, esta Sentencia en el Fundamento Jurídico III.1.1, indicó:
El reconocimiento de estos derechos responde a una nueva concepción del ser humano, ya no meramente individual, sino como parte de una comunidad en la que se desarrolla y desenvuelve, y que por lo mismo, necesita ser protegida, pues de su preservación depende el desarrollo integral de la persona y de futuras generaciones. En ese sentido, esta nueva concepción no sólo reconoce al individuo como ser contextualizado y dependiente de su comunidad, y a las colectividades como sujetos de derechos, sino también las condiciones que fundamentan y posibilitan la existencia individual y colectiva -es decir, el entorno vital del hombre- y que, como tales, su titularidad corresponde a todos y cada uno de los miembros de una comunidad, -a decir de Rousseau J.J., a todos en general, pero a ninguno en particular- como por ejemplo el derecho al medio ambiente.
Dentro del contexto referido, y en mérito a la importancia y el reconocimiento de estos derechos de tercera generación, su vulneración encuentra protección en las diversas legislaciones a través de mecanismos que tienen el mismo objeto y finalidad como es la tutela de los derechos colectivos o difusos. Al respecto, en la legislación comparada, a esa protección se la conoce como tutela de intereses difusos, como el derecho a un medio ambiente adecuado, a la salud, a la utilización racional de los recursos naturales, a la seguridad de consumidores y usuarios, al patrimonio histórico, arquitectónico y cultural, etc.
En ese orden, la SC 1018/2011-R de 22 de junio[1], interpretó progresiva y extensivamente el ámbito de protección de la acción popular, contenido en el art. 135 de la CPE, afirmando que: “…la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris ‘Derechos Colectivos’- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular”.
Posteriormente, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0176/2012, 0300/2012 y 0645/2012, entre otras, sobre la base de esa protección progresiva, señalaron que la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos (NPIOC), debía ser efectuada a través de la acción popular. Por su parte, la SCP 0487/2014 de 25 de febrero, señaló que:
La acción popular es el mecanismo idóneo, para la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, frente a actos u omisiones de las autoridades o personas individuales o colectivas que violen los derechos colectivos previstos en el art. 30 de la CPE, en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como los otros derechos subjetivos previstos tanto en nuestra Constitución como los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, ejercitados colectivamente por las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en el marco de lo previsto por el art. 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que establece que: “Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos”; dimensión colectiva de los derechos que ya se encontraba prevista en el art. 3 del Convenio 169 de la OIT, que señala: “Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de estos pueblos (las negrillas fueron añadidas).
Ello, supone que con la incorporación del proceso constitucional de la acción popular, se ingresa a una nueva lógica de litigio en sede constitucional, distinta a cualquier otro proceso constitucional de tutela de derechos individuales -acciones de amparo constitucional, de protección de privacidad y de cumplimiento, aunque con algunas similitudes con la acción de libertad- que impone deberes diferenciados a los administradores de justicia y a la ciudadanía, en aras de generar una cultura en la administración de justicia, basada en la idea de solidaridad que rebasa la idea de la justiciabilidad de derechos sustentada en la individualidad.
En efecto, del desarrollo legislativo de la acción popular contenido en los arts. 68 al 71 del Código Procesal Constitucional (CPCo), así como del desarrollo jurisprudencial, conforme se verá a continuación, es posible advertir una diferenciación sustancial que se aleja de los esquemas tradicionales de todo proceso, por cuanto, incorpora reglas procesales específicas sobre diferentes temas como son: la legitimación procesal -activa y pasiva-, la intervención de terceros interesados, la actuación del amicus curiae, la no exigibilidad del agotamiento de recursos ordinarios judiciales o administrativos, la inexistencia del plazo de caducidad, la carga de la prueba, la conversión de acciones de defensa, los efectos de la sentencia, el sistema de reparación de derechos colectivos e intereses difusos, etc.; visibilizando con ello, un proceso constitucional especial, revestido de informalidad y flexibilidad; cuyo diseño, en definitiva, responde a la finalidad de materializar el goce efectivo de los derechos e intereses colectivos y difusos a través del acceso a la justicia constitucional sin obstáculos o ritualidades procesales que lo impidan.
III.2. Presupuestos procesales en la acción popular
III.2.1. Legitimación activa amplia
La legitimación activa en la acción popular está regulada en el art. 136.II de la CPE, que dispone: “Podrá interponer esta acción cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos; y, en el art. 69 del CPCo, que indica:
La acción podrá ser interpuesta por:
1. Toda persona natural o jurídica, por sí o en representación de una colectividad, que considere violados o amenazados derechos o intereses colectivos señalados en el Artículo anterior.
2. El Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, con carácter obligatorio, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de esos actos.
3. La Procuraduría General del Estado.
Ahora bien, la legitimación activa tiene una concepción amplia en la acción popular, conforme a las normas citadas en los arts. 136.II de la CPE y 69 del CPCo, lo que no ocurre en otras acciones de defensa que protegen derechos individuales; por cuanto, mientras que en la acción de amparo constitucional, se exige que sea presentada por la persona -natural o jurídica- que se crea afectada o por otra a su nombre con poder suficiente, esto debido a que la naturaleza de los derechos individuales tutelados exige un agravio personal y directo, conforme lo entendió la SC 626/2002-R de 3 de junio, entre otras, siendo la tutela peticionada en su propio y único beneficio; en la acción popular, cualquier persona natural o jurídica tiene derecho a formular demandas porque la protección y salvaguarda de derechos que se busca es para la comunidad; es decir, la legitimación activa la ostenta todo ciudadano para defender los derechos colectivos e intereses difusos de la comunidad a la que pertenece, de donde resulta que el titular de los mismos es la colectividad; vale decir, el agravio, la afectación, recae en ella. En ese sentido, la SCP 2057/2012 de 8 de noviembre, en el Fundamento Jurídico III.3, sostuvo:
De lo anotado, se tiene que la acción popular puede ser presentada por cualquier persona ya sea a título personal o en representación de una colectividad, cuando se alegue lesión a derechos comunes, donde el titular de los derechos violados es la colectividad en general, y para ello cuando lo haga en representación de una colectividad este no requiere de poder alguno.
En razón a ello, es posible interponer la acción popular sin el consentimiento de todas las personas afectadas, no se requiere poder notariado alguno ni mandato expreso, tampoco su presentación está condicionada por ningún requisito procesal de legitimación del accionante, adicional a la de su condición de parte de la comunidad.
De otro lado, corresponde recordar que la SC 1977/2011-R, a partir de la disgregación entre derechos e intereses colectivos, respecto de los derechos e intereses difusos, distinguió en quien recae la legitimación activa para interponer la acción popular, concluyendo que: a) Cuando se busca la tutela de los primeros -derechos e intereses difusos-, la acción popular puede ser presentada por cualquier persona, es decir, existe una legitimación amplia; y, b) Sin embargo, cuando se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos, en mérito a que la titularidad de los mismos corresponde a un grupo o colectividad, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o por otra a su nombre, sin necesidad de mandato.
Finalmente, del contenido del art. 136.II de la CPE en concordancia con el art. 69 del CPCo, que reconocen participación obligatoria al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo como parte accionante de una acción popular, cuando los actos u omisiones que violen o amenacen violar derechos o intereses colectivos o difusos lleguen a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones[2], es posible concluir que si no actuaron en esa calidad y la acción popular fue presentada por otras personas naturales o jurídicas, dichas normas abren la posibilidad que se apersonen a la justicia constitucional, emitiendo alegatos en condición de amicus curiae, enriqueciendo el debate jurídico a efectos de garantizar una adecuada defensa y representación de los derechos e intereses de la comunidad -difusos y colectivos-, intervención que será convocada, de ser necesario, por la justicia constitucional en cada caso concreto.
III.2.2. Legitimación pasiva flexible
En razón a que la acción popular se caracteriza por su informalismo, cuando la Norma Suprema reconoce legitimación pasiva a las autoridades o personas individuales o colectivas que con sus actos u omisiones violen o amenacen violar los derechos e intereses colectivos o difusos protegidos por dicha acción -art. 135 de la CPE-, prescinde de igual modo, de cualesquier formalidad.
En efecto, si bien la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional fue entendida como la coincidencia que se da entre las autoridades o personas individuales o colectivas que presuntamente causaron la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción -SSCC 691/01-R de 9 de julio de 2001 y 0192/2010-R de 24 de mayo, entre otras-, otorgándole la carga de identificación correcta y exacta al accionante del o los legitimados pasivos; no ocurre lo mismo en la acción popular, que concibe una legitimación pasiva flexible debido a que no es infrecuente encontrarse ante supuestos de difícil o confusa identificación de los responsables de la violación a derechos colectivos e intereses difusos desde el inicio del proceso, en cuyo caso, es suficiente la exposición de los hechos en la demanda de manera clara, de los cuales, el Juez o Tribunal de garantías así como este Tribunal Constitucional Plurinacional deducirá desde el inicio del proceso hasta el último momento de la fase de ejecución de la sentencia, quiénes son las autoridades o personas responsables, y por tanto, los legitimados pasivos, no estando permitido en ningún caso inadmitir, rechazar o suspender la audiencia de acción popular por falta de precisión de la legitimación pasiva[3].
Ello, supone que una vez que el Juez o Tribunal de garantías o el Tribunal Constitucional Plurinacional identifique al o los presuntos responsables de la violación a derechos e intereses colectivos o difusos, debe disponer su citación a efectos que asuman defensa en cualquier etapa del proceso, incluso en ejecución de la sentencia, efectivizando su derecho a ser oídos de manera amplia, admitiendo y valorando todos los medios probatorios que propongan, lo que supone también una flexibilización del principio de preclusión de la fase de producción y valoración de la prueba, como un componente más del informalismo que rige la acción popular.
Ahora bien, si en el transcurso del proceso se determina la responsabilidad objetiva de servidores públicos, por el daño causado a los derechos colectivos y derechos e intereses difusos, a partir de las competencias establecidas en la Constitución Política del Estado y en la ley, empero, estos asumieron defensa o emitieron alegatos en otra calidad, como por ejemplo, como amicus curiae, piénsese por ejemplo en denuncias de contaminación ambiental o en el daño a la salubridad pública por distribución de alimentos o medicamentos vencidos o dañados, es obligación del Juez o Tribunal de garantías, o en su caso, del Tribunal Constitucional Plurinacional, reconducir su actuación a la de demandado.
Así, lo entendió la SCP 1560/2014 de 1 de agosto, que resolviendo una acción popular, recondujo la legitimación pasiva del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija -quien asumió defensa y se apersonó como tercero interesado- ante la denuncia de violación a los derechos a la salubridad pública y de los usuarios y consumidores -en su dimensión difusa-, que fue ocasionada por su decisión de ordenar la demolición del Mercado Central de Tarija, sin un debido previo proceso administrativo; señalando que en esta acción de defensa, debido a que la amenaza o violación de derechos o intereses colectivos o difusos, que son objeto de protección, tienen un interés social relevante, es deber de la justicia constitucional reconducir la legitimación pasiva, determinando qué servidores públicos son responsables a partir de las competencias establecidas en la Constitución Política del Estado y la ley. Al respecto, dicha Sentencia en el Fundamento Jurídico III.4, refirió:
De esta constatación de los hechos realizada por la SCP 0709/2014-AAC de 10 de abril, es posible concluir que en realidad la autoridad que ocasionó amenazas de lesión a la salubridad pública (en su contenido de tener condiciones saludables y seguras de todo espacio público en el que los habitantes desarrollan su vida cotidiana en el trabajo y servicios de consumo conforme estipulan los arts. 46 y 75 de la CPE) y a los derechos de los usuarios y consumidores (en su dimensión difusa, por amenaza de suministro de alimentos y productos en general en condiciones que no cumplan las condiciones de inocuidad) fue la orden de demolición del mercado central pronunciada por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, sin haber realizado un desalojo administrativo previo revestido de todas las garantías, ocasionando con su decisión que algunos puestos de venta de alimentos (perecederos y no perecederos) sigan con su actividad comercial en ese bien municipal patrimonial hasta que no se emita una Resolución administrativa de lanzamiento administrativo, conforme lo determinó dicha Sentencia Constitucional Plurinacional.
Esa afirmación, se extrae de las competencias exclusivas que tiene el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, referidas a controlar la calidad y sanidad en la elaboración, transporte y venta de productos alimenticios para el consumo humano y animal y generar políticas que garanticen la defensa de los consumidores y usuarios en el ámbito municipal reconocidos en los arts. 302.I.13 y 302.I.37 ambos de la CPE, que supone el ejercicio pleno de las mismas con carácter preventivo, puesto que los fines públicos y colectivos que persiguen tales reglas constitucionales de distribución competencial contienen implícitamente la protección del derecho colectivo a la salubridad pública y los derechos de los usuarios y consumidores (aplicables al ámbito de protección de la acción popular en su dimensión difusa al caso concreto), porque no sería razonable que exista o se espere un daño o perjuicio sobre tales derechos o intereses de la comunidad para que recién se active tal competencia que compromete intereses públicos y el bienestar común. Es decir, la parte orgánica de la Constitución Política del Estado, adquiere sentido y razón cuando sirve de instrumento de aplicación de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma, o lo que es lo mismo, no es posible, interpretar una competencia del poder público, una institución o un procedimiento previsto por la Norma Suprema por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. (…).
III.3. Sobre el derecho a la consulta de las NPIOC
Sobre este tema en particular, la SCP 0064/2016 de 1 de septiembre, en su Fundamento Jurídico III.2, determinó lo siguiente:
La consulta, como derecho colectivo de las NPIOC, es un instrumento a través del cual éstos participan de la toma de decisiones sobre cuestiones que les pudiesen afectar, con motivo de la formulación y ejecución de planes y programas de desarrollo, o sobre inversiones, exploración y explotación de recursos naturales en sus territorios. A su vez, para el Estado se constituye, en un deber; surgiendo así, nuevos términos de relacionamiento entre el Estado y las NPIOC y, al mismo tiempo, en un mecanismo de ejercicio de la democracia directa y participativa y principio de gobierno.
El derecho colectivo a la consulta de los pueblos indígenas, nace fundamentalmente del derecho internacional de los derechos humanos, cuyo hito está marcado por el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de julio de 1991, que en su art. 6.1 establece: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
Asimismo, el numeral 2 de este artículo señala: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ratificado a través de la Ley 3760 del 7 de noviembre de 2007, en su art. 19 establece: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”.
El convenio 169 de la OIT refiere:
“Artículo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”
De igual manera, el art. 32 de la citada Declaración, señala:
“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual”.
Ahora bien, dichas normas del derecho internacional de los derechos humanos, precedentemente citadas, de acuerdo a lo establecido por el art. 410.II de la CPE, forman parte del bloque de constitucionalidad, al haber sido ratificadas por Bolivia, expresando de esta manera su compromiso por la promoción y protección de los derechos de los indígenas; por lo tanto, tienen rango constitucional y son de aplicación directa. No obstante, el constituyente incorporó expresamente el derecho a la consulta en la Constitución Política del Estado, de 2009, como derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos en el art. 30.II num. 15 de la CPE, al señalar:
“En el marco de la unidad de Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:
(…)
15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.”
Asimismo, el art. 352 de la CPE, prescribe:
“La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la participación ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la conservación de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley. En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios”.
El desarrollo doctrinal de este derecho colectivo, reconocido a las NPIOC, se encuentra contenido en la SCP 0300/2012, de 18 de junio, en la que se estableció el siguiente entendimiento:
“La consulta está prevista en el art. 30.II.15 de la CPE reconociendo una serie de derechos a favor de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, al referirse específicamente a la consulta previa, establece:
‘A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan’.
De una primera lectura del texto citado, daría la impresión de que la consulta previa obligatoria sólo correspondería cuando se refiera a la explotación de los recursos naturales no renovables, por lo que cualquier otro procedimiento de consulta que no obedezca a este supuesto sería inconstitucional; sin embargo, la norma previamente citada contiene dos partes: La primera, sostiene que el derecho a la consulta que tienen los indígenas cada vez que se prevea medidas legislativas o administrativas que pudieran afectarles, sin que se especifique a qué tipo de medidas se refiere; en la segunda parte, se establece que la consulta previa se respeta y garantiza por el Estado respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables, pero sin utilizar un término que afirme que sólo en tales casos procede la consulta previa, libre e informada, por lo que dicha norma no está cerrada a tal posibilidad, además de que el propio Estado ha reconocido esa eventualidad al dictar la Ley 222, para definir si es posible o no la construcción de la carretera Villa Tunari - San Ignacio de Moxos; posibilidad que también es reconocida por los propios Tratados Internacionales sobre esta materia y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Una vez definido el campo de acción de una consulta previa, es necesario revisar que es lo que ha definido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este derecho fundamental, específicamente la referida SC 2003/2010-R, a determinado lo que sigue:
‘El derecho a la consulta previa fue reconocido a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, cuyo art. 6.1 estableció que al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán:
´a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente´. (Las negrillas corresponden al texto original)
El art. 6.2 del Convenio señaló que: ´Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas´.
La consulta, de acuerdo al art. 15.2 del Convenio 169, se extiende a los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas, al señalar que cuando la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en esas tierras.
Dichas normas fueron ampliadas y precisadas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el art. 19 establece que: ´Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado´.
(…)
Por su parte, la Constitución Política del Estado reconoce en el art. 30.15), el derecho: ´A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles´, añadiendo posteriormente que ´se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorios que habitan´.
En cuanto a los recursos naturales, el art. 403 de la CPE, reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables, a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios.
Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, que -como se tiene señalado- forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se puede concluir que la consulta previa es un deber del Estado, tanto en el nivel central, como en las entidades territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas.
Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).
La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración).
A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento cuando ´(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre ´consulta´ y ´consentimiento´ en este contexto requiere de mayor análisis ‘ “.
La misma Sentencia, respecto al alcance de la consulta y sus elementos constitutivos, señaló que ésta debe ser:
“Previa: Como se ha referido precedentemente, de acuerdo al Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la consulta debe ser previa, esto significa que debe ser anterior a la ejecución del proyecto, plan, medida o acto que afecte los derechos de los pueblos indígenas o antes de la aprobación de la ley u otra norma que también pueda afectarles. En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sugiere que el procedimiento de consulta debe ser desarrollado ‘antes de diseñar y ejecutar proyectos de explotación de recursos naturales en las tierras y territorios ancestrales de los pueblos indígenas’ (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr. 249).
En el mismo sentido, la Corte Interamericana en la Resolución sobre el caso Saramaka, señaló que la consulta con los pueblos indígenas debe realizarse durante las primeras etapas del plan o proyecto de desarrollo o inversión o de la concesión extractiva, y ‘no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta del Estado…’ (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133).
Conforme a lo anotado, la consulta debe ser previa; es decir, antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorio o recursos (art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas); pues de no ser previa, efectivamente existe una afectación a los derechos de los pueblos indígenas que, en su caso podrá ser denunciada a través de las acciones de defensa previstas en la Constitución Política del Estado, concretamente a través de la acción popular, pues conforme a la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1018/2011-R, de 22 de junio ‘a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris ‘Derechos Colectivos’- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular’ (subrayado añadido).
Sin embargo, se debe aclarar que, cuando se subsana la omisión inicial y, por ejemplo se lleva adelante la consulta, o se emite una ley disponiendo se efectúe la misma en cumplimiento de la Constitución y las normas internacionales sobre derechos humanos, dicha norma no puede ser considerada inconstitucional o contraria al bloque de constitucionalidad, pues si bien no es previa y, por lo mismo, existió -como se tiene dicho- una lesión a los derechos de los pueblos indígenas; empero, con esa norma se está dando efectividad a un derecho colectivo -aunque sea tardíamente-.
Un entendimiento contrario, implicaría que la lesión de derechos de los pueblos indígenas no podría ser reparada bajo ninguna circunstancia; pues, si bajo el argumento que la consulta no será previa, se tendrían que declarar la inconstitucionalidad de las leyes emitidas con esa finalidad, se llegaría al absurdo de mantener el estado de cosas inconstitucional indefinidamente, situación que no es consentida ni querida por el orden constitucional ni las normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos.
Efectivamente, debe recordarse que inclusive la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka Vs. Surinam, no obstante declarar que el Estado violó, en perjuicio de los miembros del pueblo Saramaka, entre otros, el derecho de propiedad, en los términos de los párrafos 78 a 158 de la Sentencia, donde se hace referencia a la consulta previa; también dispuso que el Estado debía delimitar, demarcar y otorgar título colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka, ‘…de conformidad con su derecho consuetudinario, y a través de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el pueblo Saramaka, sin perjuicio de otras comunidades indígenas y tribales’; añadiendo que ‘hasta tanto no se lleve a cabo dicha delimitación, demarcación u otorgamiento de título colectivo respecto del territorio Saramaka, Surinam debe abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros, actuando con consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio al cual tienen derecho los integrantes del pueblo Saramaka, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo…’ .
En otro párrafo, la Sentencia dispuso que el Estado debía ‘adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo…. (el subrayado es propio) (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, puntos resolutivos); (el subrayado y las negrillas pertenecen al texto original)
Informada: De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la consulta debe ser informada, es decir, que los pueblos indígenas tengan ‘…conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria…’ (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133).
La consulta informada, para la Corte, implica que el Estado acepte y brinde información, y una ‘comunicación constante entre las partes’ (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133). El carácter informado de la consulta se conecta con la obligación de llevar a cabo estudios de impacto social y ambiental con carácter previo a la ejecución de planes de desarrollo o inversión o de concesiones extractivas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas, (…)
Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a participar en la consulta previa y el derecho al acceso a la información son elementos básicos para respaldar y acrecentar la capacidad de las personas a objeto de salvaguardar y reivindicar ‘los derechos a la vida y a la integridad personal en situaciones de riesgo ambiental grave, y así contribuir a lograr una protección eficaz contra las condiciones ecológicas que constituyen una amenaza para la salud humana’. Como concluye la Comisión: ‘el acceso a la información es un prerrequisito para la participación pública en la toma de decisiones y para que los individuos puedan seguir de cerca y responder a las acciones del sector público y del privado. Las personas tienen derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, de conformidad con lo que prescribe el artículo 13 de la Convención Americana’. (CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997).
De buena fe: Establecida como una característica de la consulta tanto en el Convenio 169 de la OIT, como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y reiterada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133).
La buena fe está vinculada con la finalidad de la consulta: llegar a un acuerdo, es decir concertar. La buena fe se constituye en una garantía frente a procesos de consulta meramente formales. Así, el Relator Especial de la ONU, sostiene que los términos de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos Indígenas ‘…sugieren que se hacen más hincapié en que las consultas sean negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no consultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones’ (ONU - Consejo de Derechos Humanos - Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 46).
Por otra parte, la consulta de buena fe, exige ‘ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes que actúen con su autorización o aquiescencia … La buena fe también es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, sea a través de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales’ (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2010, p. 123).
La consulta de buena fe requiere un clima de confianza mutua entre las partes; pues, como señaló el Comité Tripartito del Consejo de Administración de la OIT, ‘considerando que el establecimiento de mecanismos eficaces de consulta y participación contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diálogo… el Comité subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto a los procedimientos, de facilitar su acceso dándoles amplia difusión y de crear un clima de confianza con los pueblos indígenas que propicie un diálogo productivo’ (Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), párr. 53).
Como anota el Relator especial de la ONU, ‘Para lograr un clima de confianza y respeto muto, el procedimiento consultivo en sí debe ser resultado del consenso, y en muchos casos los procedimientos de consulta no son efectivos ni gozan de la confianza de los pueblos indígenas porque los pueblos indígenas no son incluidos debidamente en las deliberaciones que dan lugar a la definición y aplicación de los procedimientos de consulta…’ (ONU - Consejo de Derechos Humanos - Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 51).
De ahí que en el caso boliviano, la Constitución Política del Estado hace hincapié en que la consulta además de ser previa, obligatoria, libre e informada y de buena fe, deba ser concertada, pues precisamente, los procedimientos, los sujetos que intervendrán y el contenido mismo de la consulta, deben ser pactados con carácter previo entre el Estado y los pueblos indígenas.”
Ahora bien, la misma Sentencia se refirió igualmente a los casos en que la consulta no es o no resultaba necesariamente previa, como en el caso que le correspondió abordar, en que precisamente se cuestionaba una Ley de consulta que no tenía dicho alcance, habiéndose establecido lo siguiente:
‘….si bien es obligación del Estado -en el marco de la Constitución Política del Estado y el Convenio 169 de la OIT- el realizar una consulta previa cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a un pueblo indígena originario campesino, ello no implica que ante la omisión de la consulta previa, esa situación siga soslayándose en el tiempo, al contrario identificada dicha carencia, la consulta como tal -independientemente de que no hubiese sido previa- debe realizarse en cuanto a la materialización de un derecho de dichos pueblos que precisamente responde al alcance y finalidad de la consulta.
Ello en virtud a que el proceso de consulta debe garantizar que los pueblos indígenas se involucren en el proceso de toma de decisiones, y que su participación sea efectiva e influyente dentro de un proceso de diálogo intercultural que garantice por encima el respeto a los principios y normas de la Constitución y los tratados internacionales,’.
(…)
‘Si bien es evidente que lo ideal es que la consulta debe ser implementada previamente a la toma de una decisión, tal y como lo establece la doctrina y la jurisprudencia comparada previamente desarrolladas, también se debe tomar en cuenta que aunque existan actos y medidas legales y administrativas que pudieran afectar a los territorios de los pueblos indígenas, no es menos cierto que la obligación por parte del Estado no desaparece, es más, la consulta es aún más necesaria, debido a que efectivamente existiría una vulneración al derecho de los pueblos indígenas respecto a su territorio y al mismo derecho de la consulta ‘.
(…)
“Es necesario además afirmar que la propia jurisprudencia internacional apoya tal posición en mérito a que la consulta debe ser necesariamente implementada, aun en el supuesto de que los proyectos estén en pleno desarrollo, lo contrario llevaría al razonamiento erróneo de creer que una vez materializados los proyectos de desarrollo, o la explotación de recursos naturales no renovables dentro de un territorio indígena, sin el consentimiento previo de éstos, serían actos irremediables, y por lo tanto la consulta dejaría de tener relevancia, extremo que ha sido desechado por la jurisprudencia internacional, por lo que la consulta al ser un derecho de los pueblos indígena originario campesinos es irrenunciable, y por lo tanto, aunque hubieran diferendos en los hechos en que se duda si hubieron o no actos legislativos y administrativos previos, tales hechos no cambian el fondo y objeto de este derecho, que consiste en que los pueblos indígenas participen efectivamente en la toma de decisiones de Estado, dentro de la construcción colectiva del mismo, cuando los proyectos a implementarse se desarrollen en su territorio…” (Las negrillas corresponden al texto original).
III.4. Análisis del caso concreto
El accionante denuncia la vulneración de los derechos e intereses colectivos
a la consulta previa, derecho a la propiedad, a la propiedad de la tierra y territorio de los pueblos indígenas de la Marka Lagunillas, debido a que las autoridades demandadas llevaron a cabo la consulta previa únicamente en la comunidad Puncuni, sobre la base de un informe social, afectando los derechos colectivos de la Marka Lagunillas que son indivisibles, imprescriptibles, inembargables, inalienables e irreversibles. Asimismo señaló que La AJAM no tomó en cuenta que en fase de deliberación del proceso de la consulta, no se cumplió con los procesos de buena fe concertación informada, libre respeto a las normas y procedimientos propios, así se establece del Informe de Observación Acompañamiento Supervisión (OAS) del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), del Tribunal Electoral Departamental de Oruro (TEDO) y la Resolución TEDO-SP N°233/2022 de 27 de diciembre; por lo que el proceso de consulta se encuentra viciado de nulidad por no existir buena fe, y falta de cumplimiento de los criterios y estándares internacionales de consulta previa.
Con carácter previo, conviene aclarar en el marco de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2 y III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que la acción popular puede ser presentada por cualquier persona y cuando lo haga en representación de una colectividad, no requiere de poder alguno, dado que la acción popular se caracteriza por el principio de informalismo.
Igualmente se flexibilizó la legitimación pasiva, pudiendo interponerse la acción popular contra las autoridades o personas individuales o colectivas que con sus actos u omisiones violen o amenacen violar los derechos e intereses colectivos o difusos protegidos por dicha acción conforme a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.2.2. del presente fallo constitucional.
Asimismo, el art. 135 de la CPE, señala que la acción popular procede contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución.
En el caso de autos el accionante alega que presenta la acción popular en calidad de ex autoridad y miembro de la Marka Lagunillas y de la comunidad Chiaraque, contra la Autoridad Nacional y departamental de la AJAM Oruro, tomando en cuenta el principio de informalismo no se evidencia falta de legitimación activa ni pasiva.
En ese entendido, cabe añadir que la Jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional refiere que:
(…) La acción popular es el mecanismo idóneo, para la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, frente a actos u omisiones de las autoridades o personas individuales o colectivas que violen los derechos colectivos previstos en el art. 30 de la CPE, en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (…).
Consecuentemente corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, a fin de evidenciar si las denuncias expuestas son evidentes o no.
Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene que, mediante Resolución Administrativa AJAMD-R/DD/RES-ADM/64/2022 de 27 de octubre, el Director Departamental de Oruro de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera AJAM, dispuso el inicio del procedimiento de consulta previa dentro de la solicitud de contrato Administrativo Minero efectuada por la “Cooperativa Minera Walmisa Puncuni” R.L. respecto al área denominada “Cooperativa Minera Walmisa Puncuni R.L. con código único 2030096, compuesta por 7 cuadrillas mineras ubicadas en el municipio de Santiago de Huari, provincia Sebastián Pagados del departamento de Oruro (Conclusión II.1). Por Informe Social AJAM/DFCCI/INFS/211/2022 de 19 de octubre, se concluye que la comunidad Puncuni cumple con las características señaladas en el art. 209 de la Ley 535, por tanto identificó a dicha comunidad como sujeto social de consulta previa (Conclusión II.2.). Consta Acta de Acuerdo Reunión de Deliberación Consulta Previa para Actividades Mineras de 5 de diciembre de 2022, dentro del trámite de solicitud de Contrato Administrativo Minero AJAND-OR-SOL-CAM 8 21 del área minera denominada COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L. Compuesta por (7) cuadrillas efectuada por la referida COOPERATIVA, en virtud a la Resolución Administrativa AJAND/OR/DD/64/2022 de 27 de octubre de 2022, habiéndose desarrollado a cabalidad los actuados necesarios se llegó al siguiente convenio: El acuerdo implica y conlleva el consenso y consentimiento pleno arribado sobre el mencionado plan de trabajo en cuanto a su ejecución y seguimiento así como con lo señalado en memorias escritas y documentos que corresponda y que forman parte de la consulta previa realizada entre la COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L. representado por Ciprian Aguirre Janco y en calidad de representantes legales de la Comunidad Puncuni Eugenio Ríos Janco y Félix Aguirre Pizarro (Conclusión II.3.).
Mediante la Resolución Administrativa AJAMD-OR/DD/RES-ADM/82/2022 de 9 de diciembre, la Dirección de la AJAM Oruro, APROBÓ EL ACUERDO DE CONSULTA PREVIA, formalizado mediante Acta de 5 de diciembre de 2022, entre la Comunidad Puncuni y la COOPERATIVA “WALLMISA PUNCUNI” R.L., dentro de la solicitud de Contrato Administrativo Minero sobre el área minera denominada COOPERATIVA MINERA “WALLMISA PUNCUNI” R.L con Código único 2030096 compuesta por (7) cuadrillas mineras, ubicadas en el municipio Santiago de Huari, provincia, Sebastián Pagador del departamento de Oruro, de conformidad a lo establecido en el parágrafo VI del art. 213 de la Ley 535 de 28 de mayo de 2014 de Minería y Metalurgia concordante con el parágrafo II del art. 34 del Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros, modificado mediante Resolución Ministerial N° 96/2020 de 14 de abril de 2020 el cual tiene carácter vinculante y es de cumplimiento obligatorio para el Estado, el sujeto de la Consulta Previa y el Actor Productivo Minero Solicitante (Conclusión II.4).
Cursa Certificado de 5 de septiembre de 2023, emitido por las Autoridades Originarias del Distrito Indígena Originario de la Marka Lagunillas a solicitud formal de la Cooperativa Minera “Wallmisa Puncuni” R.L., en el que refieren que: revisadas las Actas de reuniones generales de la Marka Lagunillas, se evidencia que la Cooperativa Minera Wallmisa Puncuni R.L., el 2021 solicitó autorización para iniciar trámites y operaciones mineras en la Marka Lagunillas, cumpliendo así la normativa vigente en el tema minero y medio ambiental. Asimismo refiere que en base a la CPE, y Convenio 169 de la OIT, como legítimos y únicos representantes de la Marka Lagunillas, al recaer en las autoridades originarias, el cumplimiento de la normativa vigente para este tipo de operaciones, es que certifican que la Cooperativa Minera Walmisa Puncuni, R.L., cumplió con la consulta previa informada y por ende autorizan a seguir los trámites que corresponden en las diferentes instituciones como el AJAM y otras para consolidar su legalidad y la generación de fuentes de empleo, movimiento económico, lo cual beneficiará a la Marka Lagunillas (Conclusión II.5).
Asimismo, se tiene el Informe TEDO SIFDE-OAS N° 045/2022 de 16 de diciembre de 2022 de Observación y Acompañamiento al Proceso de Consulta Previa del “AREA MINERO COOPERATIVA MINERA WALMISA PUNCUNI RL”, que refiere que no se cumplió los criterios a) Buena fe, b) concertación , c) Informada, d) Libre, f) Respeto a las normas y procedimientos propios, y Si se cumplió con el criterio de e) Previa, por lo que se concluye que en el desarrollo de la reunión deliberativa NO SE HAN CUMPLIDO CON TODOS LOS CRITERIOS MÍNIMOS DE OBSERVACIÓN Y ACOMPAÑAMIENTO EN PROCESOS DE CONSULTA PREVIA”, establecidos en el Reglamento para la Observación y el Acompañamiento a Procesos de Consulta Previa, aprobado mediante Resolución de Sala Plena TSE N° 118/2005 de 26 de octubre modificado por la Resolución de Sala Plena TSE N°098-A/2021 del 06 de abril de 2021 (Conclusión II.6).
Lo que dio lugar a la Resolución TEDO-SP N° 233/2022 de 27 de diciembre de 2022, mediante la cual la Sala Plena del Tribunal Electoral Departamental de Oruro, resuelve aprobar el Informe Técnico de observación y acompañamiento al proceso de consulta previa solicitada por la Cooperativa Minera Walmisa Puncuni R.L., TEDO SIFDE-OAS N° 045/2022 de 16 de diciembre de 2022, sobre el área con el mismo denominativo, de siete (7) cuadrillas mineras ubicado en el municipio de Santiago de Huari, provincia Sebastián Pagador del departamento de Oruro por el que se concluye que: NO SE CUMPLIÓ con todos los criterios mínimos de observación y acompañamiento, en procesos de consulta previa y dispuso la remisión de copias legalizadas de la Resolución e Informe Técnico de Observación y Acompañamiento al Proceso de Consulta TEDO -SIFDE-OAS N° 045/2022 al Tribunal Supremo electoral, a objeto de su remisión a la Asamblea Legislativa Plurinacional y a la Autoridad Convocante, conforme determina el art. 20.I del “Reglamento para la observación y el acompañamiento en Procesos de Consulta Previa (Conclusión II.7).
Finalmente, mediante CITE TEDO-SC N° 092/2023, dirigido a Valentín Colque Taquichiri, el Secretario de Cámara del Tribunal Departamental de Oruro, en respuesta a su solicitud de fotocopias legalizadas, manifestó que en el marco de sus atribuciones legales establecidas en la Ley 018 del órgano Electoral Departamental de Oruro, llevó a cabo el acompañamiento para el cumplimiento de los criterios mínimos de observación y acompañamiento en procesos de consulta previa, convocada por la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAN) a solicitud de la Cooperativa Minera Walmisa Puncuni R.L., realizada en la Comunidad Puncuni, Ayllu Sullka de la Marka Lagunillas. Respecto a la solicitud de copias legalizadas señala que conforme el art. 20.I del Reglamento para la observación y el Acompañamiento en proceso de Consulta Previa”, los antecedentes fueron remitidos al Tribunal Supremo Electoral, a los efectos correspondientes y adjuntó la copia legalizada de la Resolución TEDO-SP N° 233/2022 (Conclusión II.8.)
En ese contexto, corresponde precisar que conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3., de este fallo constitucional, se tiene que:
El derecho colectivo a la consulta de los pueblos indígenas, nace fundamentalmente del derecho internacional de los derechos humanos, cuyo hito está marcado por el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de julio de 1991, que en su art. 6.1 establece: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”
(…).
Identificada la problemática, de los antecedentes descritos precedentemente, se tiene que la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera de Oruro, llevó a cabo la consulta previa, libre e informada, tomando en cuenta cada una de las etapas previstas en el procedimiento; y si bien las Autoridades de la Marca Lagunillas, habrían dado su apoyo al contrato minero asumido por los miembros de la Comunidad Puncuni conforme consta del Certificado de 5 de septiembre de 2023, emitido por las Autoridades Originarias del Distrito Indígena Originario de la Marka Lagunillas; sin embargo, cursa en obrados el Informe TEDO SIFDE-OAS N° 045/2022 de 16 de diciembre de 2022 de Observación y Acompañamiento al Proceso de Consulta Previa del “AREA MINERO COOPERATIVA MINERA WALMISA PUNCUNI RL”, que refiere que no se cumplió los criterios a) Buena fe, b) concertación , c) Informada, d) Libre, f) Respeto a las normas y procedimientos propios, y Si se cumplió con el criterio de e) Previa, por lo que se concluye que en el desarrollo de la reunión deliberativa NO SE HAN CUMPLIDO CON TODOS LOS CRITERIOS MÍNIMOS DE OBSERVACIÓN Y ACOMPAÑAMIENTO EN PROCESOS DE CONSULTA PREVIA” (Conclusión II.6), que dio lugar a que la Sala Plena del Tribunal Electoral Departamental de Oruro, mediante Resolución TEDO-SP N° 233/2022 de 27 de diciembre de 2022 (Conclusión II.7), apruebe el Informe Técnico de observación y acompañamiento al proceso de consulta previa solicitada por la Cooperativa Minera Walmisa Puncuni R.L., TEDO SIFDE-OAS N° 045/2022 de 16 de diciembre de 2022, que concluye que: NO SE CUMPLIÓ con todos los criterios mínimos de observación y acompañamiento, en procesos de consulta previa y dispuso la remisión de copias legalizadas de la Resolución e Informe Técnico de Observación y Acompañamiento al Proceso de Consulta TEDO -SIFDE-OAS N° 045/2022 al Tribunal Supremo electoral, a objeto de su remisión a la Asamblea Legislativa Plurinacional y a la Autoridad Convocante, lo que demuestra que durante la reunión en la que se llevó a cabo la consulta previa, no se cumplió con todos los criterios mínimos de observación y acompañamiento en dicho proceso como el criterio de buena fe, Concertación, Informada, Libre y Respecto a las Normas y Procedimientos Propios, cumpliéndose únicamente en cuanto al criterio referido a una Consulta Previa.
De lo cual se infiere, que si bien se llevó a cabo la consulta previa, sin embargo en ella no se cumplieron con los criterios mínimos de observación, exigencias previstas en el Convenio 169 de la OIT y de las Normas Internacionales citadas en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, así como lo previsto por la Constitución Política del Estado, lo cual vulnera los derechos colectivos de las NPIOC a que se cumplan cada uno de los requisitos exigidos cuando se tomen decisiones que les puedan afectar directamente.
Para lo cual fue prevista la observación y el acompañamiento realizado por el SIFDE ante quien se debe demostrar que la consulta se llevó a cabo de buena fe y de una manera que se adecue a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de lo propuesto de manera cierta, para que en el futuro no se presenten observaciones que afecten derechos de las NPIOC.
Se debe llegar a una concertación, libre e informada, tomando en cuenta las costumbres y los modos de vida de las NPIOC, es decir que los pueblos indígenas conozcan los posibles riesgos de naturaleza ambiental, y de salubridad entre otros, para aceptar o no la actividad minera propuesta, con conocimiento pleno y de forma voluntaria, para lo cual es necesario tomar en cuenta las reglas y formas de vida propios y sus costumbres, de modo que los mismos obren en un plano de confianza y conocimiento pleno de los riesgos que podrían presentarse a futuro.
Aspectos que fueron extrañados, por el Informe del SIFDE y aprobado por la Sala Plena del Tribunal Electoral, demostrando que la consulta previa fue incompleta en su ejecución. La razón por la que es necesario que el SIFDE efectúe el acompañamiento a las consultas previas es justamente garantizar el ejercicio material de los derechos de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos conforme dispone la Norma Suprema y los Instrumentos Internacionales; y, ante un Informe que expone no haberse cumplido con los criterios exigidos para dar validez a una consulta previa, tal como denuncia el accionante, no es posible cohonestar dichas irregularidades en desmedro de los derechos de los sectores indígenas.
En ese entendido, la Autoridad demandada de la AJAM Oruro, al tramitar la consulta previa, libre e informada no se adecuó a lo previsto en las siguientes normas:
Art.30 de la CPE, que señala:
Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.
En relación con el art.403 de la CPE, que: dispone:
I. Se reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus estructuras de representación y la definición de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia armónica con la naturaleza. Los territorios indígena originario campesinos podrán estar compuestos por comunidades.
II. El territorio indígena originario campesino comprende áreas de producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural. La ley establecerá el procedimiento para el reconocimiento de estos derechos.
Mandatos, que guardan relación con el art. 207 de la Ley 535 que señala:
Art. 207 (DERECHOS Y ALCANCES). I. De acuerdo con el numeral 15 del Artículo 30 y Artículo 403 de la Constitución Política del Estado, se garantiza el derecho de consulta previa, libre e informada realizada por el Estado a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano, como derecho colectivo y fundamental de carácter obligatorio, a realizarse respecto de toda solicitud bajo la presente Ley, para la suscripción de un contrato administrativo minero susceptible de afectar directamente sus derechos colectivos. II. Las operaciones mineras que comprendan sólo por prospección y exploración no requieren de la consulta previa prevista en el Parágrafo I del presente Artículo.
De dicha normativa, se establece claramente el carácter obligatorio de la consulta previa libre e informada, a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, cuando se realice una solicitud para la suscripción de un contrato administrativo minero, la misma debe ser completa en los criterios exigidos por las normas citadas.
Mandatos que no fueron cumplidos por la Directora Departamental Oruro de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAN) en cuanto a una consulta previa completa, al no haber tomado en cuenta las omisiones identificadas por el SIFDE. Por consiguiente, corresponde anular obrados, hasta la etapa deliberativa de consulta previa, es decir hasta la Resolución Administrativa AJAMD-OR/DD/RES-ADM/64/2022 de 27 de octubre, que dispuso el inicio del procedimiento de Consulta Previa quedando vigente la misma, debiendo la Autoridad correspondiente exigir el cumplimiento de los criterios y estándares internacionales de consulta previa extrañados por el SIFDE, a tiempo de reanudar el procedimiento.
En cuanto al derecho a la propiedad, a la propiedad de la tierra y territorio de los pueblos indígenas de la Marka Lagunillas, el accionante no demostró de qué manera habrían sido infringidos.
Asimismo, cabe mencionar que el accionante no demostró vulneración alguna atribuible al codemandado Director Ejecutivo Nacional de la Autoridad Jurisdiccional, no señaló infracción alguna al respecto.
En consecuencia, el Juez de garantías al denegar la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 01/023 de 14 de septiembre de 2023, cursante de fs. 634 a 642 vta., así como el Auto aclaratorio de fs. 645 y vta., emitidos por el Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primero de Santiago de Huari del departamento de Oruro; y, en consecuencia:
1º CONCEDER la tutela solicitada, en cuanto al incumplimiento de los criterios identificados por el Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE) conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
CORRESPONDE A LA SCP 0208/2024-S1 (viene de la pág. 33)
2º DISPONER la nulidad de obrados hasta la etapa deliberativa de consulta previa, es decir hasta la Resolución Administrativa AJAMD-OR/DD/RES-ADM/64/2022 de 27 de octubre, que dispuso el inicio del procedimiento de Consulta Previa quedando vigente la misma, para que se efectué una nueva consulta previa en coordinación con el SIFDE a efectos de cumplir con los requisitos exigidos, conforme a la normativa vigente; y;
3º DENEGAR la tutela solicitada en cuanto al derecho a la propiedad de la tierra y territorio de los pueblos indígenas de la Marka Lagunillas.
4º DENEGAR la tutela impetrada respecto al codemandado Heriberto Eric Ariñez Bazzan, Director Ejecutivo de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM)
5º Sin lugar a costas y costos por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
Fdo. MSc Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA
[1]El FJ III.1.3, respecto al ámbito de protección de la acción popular, señaló que: “…la Constitución Política del Estado sostiene que la acción popular procede contra actos u omisiones que amenacen violar o violen derechos e intereses colectivos, sin hacer referencia a los intereses difusos; sin embargo dicha norma debe ser interpretada sistemáticamente y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que el mismo art. 135 de la CPE, hace referencia, como derechos e intereses protegidos, al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, los cuales, con base en la distinción efectuada en el punto anterior, son específicamente considerados difusos y no así colectivos.
Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris `Derechos Colectivos´- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular.
Cabe aclarar que los intereses de grupo no encuentran protección en la acción popular, pues, como se tiene señalado, en esos casos no existe un interés común -colectivo ni difuso-, sino un interés individual que, en todo caso, podrá ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional, previa unificación de la representación. Asimismo, se debe hacer referencia a que la Constitución Política del Estado, a través de una cláusula abierta, permitirá la integración de otros derechos similares a partir del bloque de constitucionalidad y el Derecho Internacional de Derechos Humanos”.
[2]La SC 1977/2011-R de 7 de diciembre, recordó la obligación constitucional que tienen estos organismos -Ministerio Público y Defensoría del Pueblo- de presentar la acción popular, cuando en el ejercicio de sus funciones, tengan conocimiento de actos que lesionen los derechos e intereses objeto de protección.
[3]Esta flexibilización de la legitimación pasiva está presente en nuestra tradición jurisprudencial; toda vez que, fue acogida en la jurisprudencia constitucional, en la configuración procesal de la acción de libertad, específicamente en la SCP 0586/2013 de 21 de mayo, que de igual forma que la acción popular tiene la característica de ser informal por la naturaleza de los derechos objeto de protección. Esta sentencia estableció que: “(…) cuando se proceda a flexibilizar la legitimación pasiva el juzgado o tribunal de garantías procederá a deducir quiénes son las autoridades o personas legitimadas pasivas, y sin descuidar el plazo para la celebración de la audiencia de acción de libertad, los citará de oficio y en el caso de no poder hacerlo, atendiendo cada caso concreto, dimensionará los efectos del fallo ello por tratarse precisamente de grupos en situación de vulnerabilidad, aspecto que debe analizarse caso por caso”.