SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0264/2024-S3

De los referidos Informes puede advertirse que la explotación efectuada en la Concesión Minera Marcela II, tiene un impacto directo al medioambiente que afecta no solo a la flora y a la fauna, sino que se constituye en un riesgo inminente contra la salud y vida de más de trecientas familias que conforman la comunidad, que podrían contraer enfermedades respiratorias. Asimismo, se afecta la estabilidad estructural de las viviendas colindantes, ante el riesgo de deslizamientos por la mala extracción, existiendo inclusive una antena de Empresa Nacional de Electricidad (ENDE) a punto de caerse, lo que pone en riesgo a los habitantes de la comunidad. No obstante, al proceso penal instaurado contra el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionado, este continúa efectuando la explotación de arcilla y lutita avasallando su propiedad bajo el argumento de contar con la autorización de la AJAM, cuando esta se encuentra sobrepuesta a la propiedad comunitaria.

De la misma manera, mediante Testimonio 489/2020 de 30 de septiembre, protocolizado ante la Notaría Cuadragésima Octava del departamento de Cochabamba, respecto a un contrato administrativo suscrito por la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM representada en suplencia legal por Rolando Nicanor Mercado Paredes en su calidad de Director Departamental Oruro de aquella entidad, en favor del Actor Productivo Minero (APM) constituido por la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. representada legalmente por Alfredo Terceros Gamboa ahora coaccionado, se estableció que la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM emitió la Resolución Administrativa (RA) AJAMD-CBBA/ADEC-APROB/44/2019 de 18 de septiembre, que dispuso la aprobación de la adecuación de derecho minero solicitada por la Empresa Minera SERGIOMAR S.R.L., y la autorización de ese contrato, el cual en el objeto indica que la AJAM reconoce y adecúa el derecho adquirido sobre el área minera Marcela II, de titularidad del APM, autorizando la continuidad de las actividades mineras establecidas por el art. 92 de la Ley de Minería y Metalurgia -Ley 535 de 28 de mayo de 2014- en el Gobierno Autónomo Municipal de Arbieto, provincia Esteban Arce del departamento de Cochabamba sobre tres cuadrículas por el plazo de treinta años, conforme al plano definitivo registrado en la Oficina de DD.RR. bajo la Matrícula 3043030000121, asiento A-1. No obstante, la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM, incumplió lo previsto por el art. 93.III incs. a) y b) de la Ley de Minería y Metalurgia, que determina que con excepción de las actividades mineras existentes antes de esa Ley, no se permitirán actividades mineras de prospección, exploración, explotación, concentración, refinación y fundición dentro de ciudades, poblaciones, cementerios, construcciones públicas o privadas, ni en la proximidad de carreteras, canales, ductos, vías férreas, líneas de transmisión de energía y comunicaciones, hasta los cien metros. Además, esa entidad tampoco observó el parágrafo V de la señalada norma que establece que un proyecto minero que deba cumplir la función e interés económico social puede desarrollarse afectando a poblaciones, entre otros, siempre que se llegue a un acuerdo entre las partes cuando sea legalmente posible. El derecho minero otorgado a la Empresa Minera SERGIOMAR S.R.L., recae sobre tres parcelas de explotación que se encuentran en el perímetro de la comunidad -494.1068 ha- donde se encuentran sus viviendas y sembradíos que fueron dispuestos por la AJAM sin previo conocimiento y acuerdo de la comunidad, vulnerando la nombrada empresa sus derechos a la vida, a la alimentación, a existir como comunidad agraria campesina, a la tierra y territorio, y a la consulta previa; y, a pesar plantearse denuncias ante el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, el Defensor del Pueblo y la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM, la misma no realizó ninguna intervención.

Finalmente, existe un caso análogo al presente en el que se denunció la explotación indiscriminada de minerales que conllevó un deterioro ecológico por la confluencia de riesgos de deslizamiento y contaminación atmosférica, y por consiguiente, se concedió la tutela mediante SCP 0599/2023-S4 de 12 de julio. De lo anterior, se advierte la similitud de supuestos fácticos entre el precedente y el caso concreto, correspondiendo otorgar la tutela en virtud a los principios de igualdad y seguridad jurídica. Asimismo, debe aplicarse el estándar jurisprudencial más alto, contenido en la “SCP 0019/2018-S2”.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes denuncian la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación, a existir como comunidad agraria campesina, a la tierra, al territorio y su libre determinación, y a la consulta previa. Ampliando su denuncia en audiencia, indicaron también como vulnerados el derecho de propiedad e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública; citando al efecto los arts. 8; 13.I; 30.II.1, 4 y 10; 56; 108; 109; 126; 393; 394.II; 403 y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga: a) La paralización y cese de las operaciones de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. en el área minera denominada Marcela II, dentro del Sindicato Agropecuario “Canelas”, cantón Arpita del municipio Arbieto, provincia Esteban Arce Tarata del departamento de Cochabamba, carretera antigua a Santa Cruz -Kilómetro 12-; b) Disculpas públicas por parte del representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado; c) Exhortar a las autoridades pertinentes respecto al control y fiscalización en la autorización de concesiones mineras y el desarrollo de actividades mineras; d) El pago de costas y costos conforme al art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo); e) Que la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM deje sin efecto el Testimonio 489/2020 de 30 de septiembre y la RA AJAMD-CBBA/DD/RES-ADM/75/2020 de 13 de marzo, hasta realizar consulta previa; y, f) Anular dicho Testimonio y Resolución Administrativa.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 3 de abril de 2024, según consta en el acta cursante de fs. 827 a 829, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, en audiencia ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción popular y ampliándolo, manifestaron  que: el 2020, la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. obtuvo derecho minero sobre tres cuadrículas dentro de la comunidad Canelas, a través de un contrato suscrito con la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM que autorizó dicha continuidad de las actividades mineras por el plazo de treinta años, sin cumplir con las formalidades determinadas por el “art. 97” de la Ley de Minería y Metalurgia, vulnerando el derecho de propiedad e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública. Además, por Informe de 25 de septiembre de 2023, aquella entidad pública señaló no tener atribuciones para entorpecer los derechos mineros de la nombrada empresa minera, debido a la suscripción de un contrato administrativo, aspecto que le impide revocar la licencia minera.

I.2.2. Informe de la autoridad y empresa accionadas

Luis David Apaza Callapa, Director Departamental Cochabamba de la AJAM, mediante informe presentado el 3 de abril de 2024, cursante de fs. 722 a 725 vta., y así como en audiencia, manifestó que: 1) En virtud de las atribuciones establecidas por el art. 40 de la Ley de Minería y Metalurgia, esa entidad procedió a realizar la Adecuación a Contrato Administrativo Minero del derecho minero otorgado a través de la Resolución Constitutiva 153/2005 de 15 de agosto, transcrito en el Testimonio 150/2006 de 20 de marzo, expedido por la Superintendencia de Minas de Cochabamba en favor del representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado y de la concesión minera Marcela II, compuesta por tres cuadrículas, emitiéndose en consecuencia la RA AJAMD-CBBA/ADEC-APROB/44/2019 de 18 de septiembre, de aprobación de adecuación, y RA AJAMD-CBBA/DD/RES-ADM/75/2020 de 13 de marzo de autorización de suscripción de minuta por parte de esa Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM, con relación a la mencionada área minera con Código Único 1500609; ello, bajo la Escritura Pública 489/2020 de 30 de septiembre, con su correspondiente registro minero; 2) La Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM, no otorgó ningún derecho minero en favor del representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado, sino que reconoció su derecho preconstituido y otorgado anteriormente por la Superintendencia de Minas de Cochabamba; por lo que, no sería pertinente que dentro de la presente acción tutelar se diluciden aspectos de los que no se emitió criterio alguno y sobre los que los accionantes pretenden la nulidad; es más, la única forma en la que esa entidad pública pueda tener conocimiento de la vulneración de derechos son los medios de impugnación que pudieran presentar las partes; 3) Debe considerarse lo previsto por el art. 94 de la Ley de Minería y Metalurgia, respecto a los derechos adquiridos y preconstituidos, y si bien los arts. 68 y ss. del CPCo no prevé causales de improcedencia para acciones populares; no obstante, ese tipo de acciones debe contener una relación coherente con sus fundamentos respecto a la acción u omisión atribuida al o los accionados; además, de la identificación de garantías o derechos considerados como vulnerados y la manera en que lo hubieran sido. En el presente caso, los accionantes denuncian que se vulneró el derecho a la consulta previa, sin referir específicamente cuál fue la acción u omisión que hubiese sido puesta en conocimiento de la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM, causante de la vulneración de ese derecho, debiendo considerarse que el art. 207.IV inc. a) de la Ley de Minería y Metalurgia, determina que no están sujetos a consulta los derechos preconstituidos o adquiridos de contratos administrativos mineros por adecuación. De esa manera, se evidencia que los accionantes no hicieron referencia a ningún elemento probatorio; es decir, no identificaron concretamente la relación entre la acción u omisión, las atribuciones y competencias de la actividad desarrollada por el ente público y la forma en la que se vulneraron los derechos fundamentales señalados; 4) En consideración al artículo anterior, no obstante que la aplicación del proceso de consulta previa en minería fueron establecidos por la Ley de Minería y Metalurgia de conformidad a la Norma Suprema que reconoce los parámetros del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 27 de junio de 1989 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 13 de septiembre de 2007, se tiene que en lo que respecta a la tramitación de la adecuación a contrato administrativo sobre el área minera Marcela II, esa consulta es inaplicable; 5) En los procesos de otorgación de derechos mineros iniciados en el marco de la Ley de Minería y Metalurgia, las Direcciones Departamentales y Regionales dependientes de la AJAM proceden de conformidad a lo establecido por los arts. 207 y ss. de la indicada Ley; y, 28 y ss. del Reglamento de Otorgación de Derechos Mineros, respecto al desarrollo del proceso de consulta previa. Es así que, al presumirse la constitucionalidad de una ley emitida por el Órgano Legislativo, cualquier observación y modificación a la normativa aplicada por la AJAM para el reconocimiento de un derecho minero otorgado, corresponde ser tramitada ante el Tribunal Constitucional Plurinacional a través del control normativo de constitucionalidad; sin embargo, los accionantes pretenden que la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM desconozca esa normativa; además, del principio de irretroactividad previsto por el art. 123 de la CPE; 6) La señalada entidad pública no tiene competencia para resolver las supuestas afectaciones medioambientales y al desarrollo de las actividades de la comunidad Canelas, causando extrañeza la falta de intervención de las entidades competentes en la presente acción popular; 7) La jurisdicción constitucional, al momento de dictar resolución, debe considerar la posibilidad de cumplimiento de las medidas a ser asumidas por los accionados dentro del alcance de sus competencias, velando que la determinación no afecte derechos de terceros como lo es el APM, y si fuese el caso, efectuar un análisis de ponderación de derechos. Entonces, de realizar un control de convencionalidad deberá hacerlo en el marco de una interpretación progresiva acorde al principio de supremacía constitucional aplicable al bloque de constitucionalidad, y con relación a valores y principios rectores del orden constitucional; puesto que, se va a juzgar la validez de los actos del Estado; 8) En el fondo se está cuestionando la anulación e inaplicabilidad “…del párrafo IV del artículo 369, la Disposición Transitoria Octava, parágrafo IV de la CPE, así como el artículo 94 y 207 de la Ley N° 535…” (sic), lo cual debería ser analizado en una acción de inconstitucionalidad; por cuanto, los accionantes cuestionan la aplicación de la consulta previa incluso para derechos pre-constituidos, lo cual se encuentra vedado por el art. 207.IV de la Ley de Minería y Metalurgia; por lo que, la AJAM no procede a realizar la consulta previa para trámites de adecuación de derechos mineros sino que aquella consulta corresponde ser aplicada a las nuevas solicitudes de otorgación de derechos -mineros-, posteriores a la promulgación de la Ley de Minería y Metalurgia. Por consiguiente, se desnaturalizaron las características propias de la acción popular; y, 9) Esa entidad pública no vulneró el derecho a la consulta previa, al contrario, enmarcó su accionar dentro de la normativa vigente y bajo el principio de legalidad. Razones por las que pidió que se deniegue la tutela solicitada.

En audiencia, manifestó que los contratos suscritos a partir de 2014, respecto a la afectación de la explotación por parte de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. no es de competencia de la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM al no ser una entidad medioambiental, debiendo los accionantes dirigirse ante la autoridad competente.

Alfredo Terceros Gamboa, representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., a través de su abogado, en audiencia, manifestó lo siguiente: i) Los accionantes no tiene condición de pueblo indígena originario campesino; toda vez, que el -art. 3- del Decreto Supremo (DS) 727 de 6 de diciembre de 2010, regula las condiciones bajo las cuales un territorio puede ser denominado “comunidad indígena originario campesina”; sin embargo, el Sindicato como tal no presentó personería jurídica documentada ni cumplió con la normativa (Constitución Política del Estado, Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” -Ley 031 de 19 de julio de 2010-, y normativa específica), más aun debió afiliarse a la “…central de Arbieto, federación de trabajadores campesinos, CONAMAC, SIDOC…” (sic), para que posteriormente a su afiliación ser considerado como comunidad indígena originario campesina. Tampoco presentó la Resolución del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA) que otorgue un título ejecutorial a favor de la comunidad Canelas, y por ende, un derecho sobre una Tierra Comunitaria de Origen (TCO) delimitando ese territorio, y si bien el Sindicato indicó que inició un SAN-SIM por medio de la RS 16129, que determinó una salvedad respecto a la concesión Marcela II, salvando sus derechos preconstituidos; sin embargo, los accionantes omitieron mencionar que esa Resolución Suprema fue declarada nula mediante Sentencia Agroambiental Nacional S1^a 34/2017 de 20 de abril, razón por la que, aquel Sindicato carece de legitimación activa; ii) Los accionantes no acreditaron la degradación del suelo a través de una pericia practicada en un procedimiento administrativo sancionatorio ante el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas o el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba o Gobierno Autónomo Municipal de Arbieto; iii) Tampoco acreditaron la mortalidad de animales mediante documentación emitida por pericias; iv) Los accionantes cuentan con la vía contencioso administrativa para denunciar la supuesta obtención ilegal del contrato administrativo; v) En cuanto a las partículas suspendidas, se trataría únicamente de polvo en el área de trabajo y no en las plantaciones o animales, porque estas no son provocadas por ningún tipo de químico, ya que la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. trabaja de manera artesanal; vi) Con relación a la medida de seguridad y mitigación, se adjunta Informe emitido por la Secretaria Departamental de los Derechos de la Madre Tierra, Dirección de Recursos Naturales Medioambiente de la Unidad de Control Ambiental del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba de 24 de febrero de 2017, que refiere que los comunarios impidieron la realización de medidas de mitigación ambiental exigidas por el señalado Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba. Asimismo, se adjunta un Informe Policial que indica que se hizo una medición para medidas de mitigación que fue impedida por los comunarios, quienes destruyeron letreros y enmallados; vii) Los Decretos Supremos (DDSS) 28592 de 17 de enero de 2006 y 26705 de 10 de julio de 2002, establecen el procedimiento que debe cumplir cualquier persona que advierta un atentado contra el medio ambiente. En ese orden, adjunta Informe de 28 de junio de 2016 emitido por el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas respondido por el “Gobierno de Arbieto” el 2 de septiembre de 2022, certificando la inexistencia de daño al medio ambiente por parte del Director Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionado, por ende, no existe certificación de sanción contra la empresa SERGIOMAR S.R.L. por contravenciones ambientales o faltas administrativas. Además, por certificación del INRA, se tiene que la planimetría de las tres cuadrículas fue obtenida desde el 2005 y que se encuentran sobrepuestas dos propiedades. Así, respecto al derecho propietario, se advirtió la afectación de “…dos de los accionantes Pastor Torres Paco y Simón Higuera Soto…” (sic), quienes no tendrían derecho propietario, lo que es acreditado por la acusación formal por parte de un representante fiscal; viii) Por su parte, la SCP 0599/2023-S4, invocada por los accionantes, no puede ser aplicable; toda vez que, -la acción popular- fue planteada contra una empresa que no tenía licencia minera, lo cual en el presente caso no ocurre; ix) Con relación a los derechos a la propiedad, a la salud, al suelo y fauna, estos deben ser acreditados; puesto que, la SCP 0597/2019-S4 de 7 de agosto, determina que no deben existir informes u opiniones técnicas contradictorias; por lo que, los accionantes debieron presentar documentación idónea respecto a los daños y derechos alegados; x) Por su parte, el Informe expedido por la Cámara de Industria y Servicios sobre presión acústica y material particulado por los trabajos efectuados por la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., determinó que no existía afectación alguna al medioambiente, lo que permitió la extensión de la licencia por parte del Ministerio de Medioambiente y Aguas, por cumplirse con todos los requisitos, sin que exista prueba contraria; xi) Sobre la suspensión de trabajos mineros, el art. 103 de la Ley de Minería y Metalurgia prevé que para pedir que por autoridad competente se suspendan las actividades, se deben acompañar informes técnico-legales que demuestren el daño al medioambiente, lo que no acontece en la presente causa, porque se tiene un informe que certifica que los trabajos -de minería- son realizados artesanalmente y no se utilizan otros métodos; por consiguiente, no se puede verificar la destrucción de suelos, casas, sembradíos, animales o personas; no obstante, de ser así, estos hechos no fueron acreditados por los accionantes incumpliendo con la carga probatoria; y, xii) Acerca de los derechos colectivos y la protección de derechos individuales homogéneos, al tratarse de derechos subjetivos, la SC 1493/2011-R de 11 de octubre, establece que todas aquellas expectaciones subjetivas o particulares que importen una presunta vulneración de intereses de un grupo de personas deben ser denunciadas por medio de otra -acción- reservada para ese efecto. A su vez, la SC 0788/2011-R determina que el derecho individual no se convierte en colectivo por el hecho de que se exija simultáneamente por otras personas. En consecuencia, -el presente caso- al tratarse de un tema agroambiental respecto a una propiedad privada, debe ser reparado por la instancia ordinaria competente y no a través de una acción popular; por cuanto, se denuncia daño a domicilios particulares; aspecto que no tiene relación alguna con el objetivo de la cesión de tierras que tienen un fin agrario. Tampoco se acreditó que los dos domicilios afectados se encuentren establecidos legalmente. Por tales razones, pide sea denegada la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 01/2024 de 3 de abril, cursante de fs. 830 a 837 vta., denegó la tutela solicitada, sin costas por ser excusable, bajo los siguientes fundamentos: a) Acerca de la legitimación activa, la Norma Suprema y el Código Procesal Constitucional, permiten que cualquier persona natural o jurídica, por sí o en representación de una colectividad puede presentar una acción popular; por lo que, no es necesario que una persona acredite la representación legal de una asociación sino que basta que considere que fue afectado por la restricción de un derecho colectivo; además, -la presente causa- no se trata de derechos o intereses colectivos en sentido estricto correspondiente a naciones y pueblos indígena originario campesinos sino de derechos o intereses difusos que corresponden a una pluralidad de personas. Al mismo tiempo, en lo que respecta a acciones populares, no existe un procedimiento de admisión debiendo señalarse directamente la audiencia; es decir, se aplican los principios de informalismo, iura novit curia, precautorio, pro natura, pro accione, entre otros; b) En cuanto a la denuncia de la vulneración de los derechos a la libre determinación y territorialidad, y al medioambiente sano, los accionantes hicieron mención al Informe de 30 de diciembre de 2015 y que a pesar de la existencia de procesos penales la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM otorgó derecho minero a la empresa minera  SERGIOMAR S.R.L. incumpliendo lo previsto por el art. 93.III incs. a) y b) de la Ley de Minería y Metalurgia, y que las tres cuadrículas de explotación se encuentran en el perímetro de su comunidad, lo que provocó la destrucción de sus viviendas. De esa manera, de acuerdo a la prueba adjuntada por las partes y lo alegado por los accionantes, se tiene que la actividad minera se realiza en la parte Este de la comunidad Canelas; es decir, fuera del Sindicato Agropecuario “Canelas”, sin que exista prueba que acredite que la afectación del medioambiente o la salubridad de los miembros del Sindicato o la destrucción de viviendas de la comunidad, se debiese a la explotación minera efectuada por la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionada; en ese sentido, este último refirió que son “tres familias” las que tienen problemas de deterioro en sus viviendas y también problemas con procesos penales; empero, estos hechos no pueden ser considerados como derechos colectivos y ser tutelados a través de la acción popular, ya que esta no protege intereses individuales; c) Los accionantes no acreditaron la vulneración a derechos colectivos, que la explotación minera hubiese causado daño ecológico al medioambiente o se esté perdiendo el ecosistema como ser el desvío de canales de agua, el deterioro de suelos que esté dañando sus cultivos, la muerte de animales o el deterioro de las viviendas de la comunidad; aspectos que, al no ser demostrados no pueden ser tutelados mediante la presente acción tutelar, más aun cuando se trata de derechos individuales; d) En cuanto al Director Departamental Cochabamba de la AJAM ahora accionado, los accionantes no indicaron de qué manera y con qué acto concreto esa entidad ocasionó la vulneración al derecho de libre determinación y territorialidad, ya que no adjuntaron documentación que demuestre que la explotación minera se esté realizando dentro de la propiedad del Sindicato Agropecuario “Canelas” ni que producto de la Escritura Pública firmada por la mencionada entidad pública se estén transgrediendo dichos derechos, menos acreditaron la afectación al derecho a vivir en un medioambiente sano con manejo y aprovechamiento adecuados de los ecosistemas; por consiguiente, no se advierte la vulneración de derechos o garantías protegidos por la acción popular, más aun cuando quienes están siendo afectadas son dos o tres familias y no el nombrado Sindicato, existiendo otros mecanismos de defensa para su protección a los que se puede acudir; e) El Sindicato Agropecuario “Canelas” mediante la presente acción popular pretende reclamar derechos individuales de dos o tres familias que se verían afectadas por la actividad minera desarrollada por la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., estableciéndose el mismo mediante los procesos penales que fueron planteados; y, f) Se concluye que los derechos reclamados por los accionantes son considerados como intereses o derechos individuales que no son tutelados por la acción popular, por no ser derechos colectivos o difusos.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa RS 16129 de 31 de agosto de 2015, que en su punto Tercero resolvió dotar parcelas con posesión legal colectiva a favor del Sindicato Agropecuario “Canelas” con personalidad jurídica bajo el número de registro 030403 de 22 de noviembre de 1995. Parcelas denominadas Canelas I, II y cementerio (fs. 10 a 18). Resolución que fue declarada nula respecto al área identificada con sobreposición -Hacienda Canelas con relación a las parcelas individuales y áreas comunales de los miembros del Sindicato Agropecuario “Canelas”- mediante Sentencia Agroambiental Nacional S1^a 34/2017 de 20 de abril, dictada dentro de la demanda contencioso administrativa que impugnó las partes dispositivas 6°, 7° y 8° de la Resolución Suprema 16129 de 31 de agosto de 2015, sobre la posesión presuntamente ilegal del predio denominado Canelas III-, la cual fue planteada por Fausto Silvestre Higueras, Secretario General y Víctor Hugo Higueras Soto, Secretario de Relaciones, ambos del señalado Sindicato contra Juan Evo Morales Ayma, ex Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y César Hugo Cocarico Yana, Ministro de Desarrollo Rural y Tierras; en ese orden, la referida Sentencia dispuso que el Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA) realice un nuevo relevamiento de información de campo (fs. 744 a 752).

II.2.    Mediante Comunicación Interna CI-UGCA 3938/2015 de 30 de diciembre, la Secretaría Departamental de los Derechos de la Madre Tierra, Dirección de Recursos Naturales, Medio Ambiente, Unidad de Gestión y Control Ambiental del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, el Profesional I UGCA, refirió que en la inspección realizada el 26 de noviembre de 2015, pudo observar la existencia de una fosa de 15 m de profundidad aproximadamente y unos 2500 m² de superficie; asimismo, observó la existencia de viviendas colindantes a la zona de la explotación que corren riesgo de sufrir rajaduras. También señaló que los habitantes de la comunidad Canelas se encuentran propensos a sufrir daños a su salud; es decir, riesgo de enfermedades respiratorias debido a las partículas suspendidas que se elevan por el viento por el polvo generado. Además, indicó que existe daño a los cultivos, y que el rio colindante está siendo llenado con material remanente inerte de la explotación de arcilla. Al mismo tiempo, arguyó que existe alteración en la topografía del lugar y que se crean huecos y lomadas, más la desestabilización de taludes por la mala extracción realizada, lo que puede generar deslizamientos en la zona, evidenciándose además procesos de erosión eólica e hídrica. El ruido -señaló- no era considerable al momento de la inspección. Conforme a lo anterior, concluyó que la Actividad Obra o Proyecto (AOP) no cuenta con licencia ambiental ni cumplió con el compromiso de sostener una reunión técnica para acordar las medidas de mitigación inmediatas a corto y largo plazo, como punto acordado en el Acta de 2 de diciembre de 2015; por consiguiente, recomendó que el representante legal de la AOP de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado presente un cronograma de actividades para la ejecución de medidas de restauración a ser efectuadas durante el lapso de tres meses (fs. 37 a 42).

II.3.    Cursa Comunicación Interna UGCA 414/2017 de 24 de febrero, dirigida, a la Secretaría Departamental de los Derechos de la Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, emitido por el  Profesional I de la Unidad de Gestión y Control Ambiental de la Dirección de Recursos Naturales y Medio Ambiente y Agua, en cumplimiento a un requerimiento fiscal, señalando que: “En fecha 20 de diciembre de 2016, mi persona recibió llamadas tanto del Sr. Terceros como del Sr. Víctor Hugo Higueras Soto, quienes me informaron que se habría dado enfrentamientos entre comunarios, trabajadores de la Concesión y el Sr. Alfredo Terceros (…) efectivamente la comunidad se oponía a que el Señor Terceros realice el levantamiento topográfico para poder enmallar el área de trabajo dentro la Concesión, en ese momento mi persona hablo con los comunarios y les pidio que eviten cualquier enfrentamiento y que el Sr. Terceros está realizando tareas de mitigación ambiental que fueron exigidas por la Gobernación. Sin embargo los comunarios manifestaron que ellos no quieren que el Sr. Terceros realice ninguna acción cercana a sus viviendas…” (sic [fs. 804 a 805]).

II.4.    Cursa Nota AJAMD-CBBA/DDCB/AL/NEX/44/2016 de 27 de mayo, expedida por la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM, que indicó que esa entidad no conoce ninguna denuncia por daños ambientales contra Alfredo Terceros Gamboa, representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., -ahora coaccionado- (fs. 803).

II.5.    Consta Nota MMAyA/VMABCCGDF 1195/2016 de 27 de junio, emitido por el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión de Desarrollo Forestal, por el que indicó no encontrar un registro actual de denuncia por daños ambientales contra el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., ahora coaccionado (fs. 799).

II.6.    Por Nota de 14 de febrero de 2018 y memorial de 4 de mayo de igual año, el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., ahora coaccionado, solicitó proceder al trámite de adecuación de la Autorización Transitoria Especial (ATE) Marcela II y subsanó observaciones, respectivamente (fs. 660 y 666).

II.7.    A través del Informe Técnico Adecuación AJAM/DCCM/INF-TEC-ADEC/455/2019 de 12 de junio, refirió que para fines informativos de conformidad al art. 93.III de la Ley de Minería y Metalurgia, que el área minera Marcela II, que consta de tres cuadrículas se encuentra dentro de poblaciones, ciudades, cementerios y construcciones públicas y privadas. En la proximidad de ríos, líneas de transmisión de energía y comunicaciones hasta los cien metros, entre otros. Cerca de vertientes, embalses, ríos, lagos y cabeceras de cuenca “…las restricciones se sujetarán de acuerdo a Estudios Ambientales con enfoque multisectorial” (sic [fs. 633 a 638]). Asimismo, cursa la RA AJAMD-CBBA/ADEC-APROB/44/2019 de 18 de septiembre -Aprobación de Solicitud de Adecuación- determinó aprobar la Adecuación de la ATE por cuadrícula del área minera Marcela II (fs. 605 a 607 vta.).

II.8.    Mediante RA AJAMD-CBBA/DD/RES-ADM/75/2020 de 13 de marzo se determinó autorizar la suscripción de la Minuta del Contrato Administrativo Minero por Adecuación con el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., ahora coaccionado, respecto al área minera Marcela II, debiendo formar la RA de Aprobación de Solicitud de Adecuación AJAMD-CBBA/ADEC-APROB/44/2019, el Informe Técnico de Adecuación AJAM/DCCM/INF-TEC-ADEC/455/2019 y el Plano Definitivo - Proceso de Adecuación de 12 de junio de 2019, emitidos por la Dirección de Catastro y Cuadriculado Minero (DCCM), parte indisoluble de dicha Minuta (fs. 583 a 586).

II.9.    Consta Escritura Pública 489/2020 de 30 de septiembre, suscrito por la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM, en favor del APM denominado empresa minera SERGIOMAR S.R.L. representado legalmente por Alfredo Terceros Gamboa -ahora coaccionado- que en la Cláusula Octava con relación a los documentos sustentatorios del contrato de adecuación señala la existencia del Testimonio 150/2006 de 20 de marzo referente a la Resolución Constitutiva 153/2005 de 15 de agosto. Además, en su Cláusula Décima Sexta establece que: “El ejercicio de las actividades mineras (…) no confiere al APM derechos propietarios ni posesorios sobre el área minera (…) dejándose plenamente establecido que los derechos mineros son distintos e independientes del derecho propietario que puede existir respecto a la superficie del área minera (…) En caso de que existan propietarios de la superficie, el APM deberá llegar a un acuerdo con dichos titulares a fin de desarrollar sus actividades mineras, si no se llega a dicho acuerdo, se aplicará lo establecido en el artículo 108 y 109 de la Ley Nº 535. Asimismo, el APM deberá considerar lo establecido en el Informe Técnico de Adecuación AJAM/DCCM/INF-TEC-ADEC/455/2019 respecto al artículo de la Ley Nº 535” (sic [fs. 575 a 582 vta.]).

II.10.  Cursa Certificado de Registro Minero 3-05-1500609-0087-21 de 21 de octubre de 2020, en el cual se indicó como acto administrativo minero registrado, el Contrato Administrativo por Adecuación AJAM/DDCB/CAM/ADEC/0034/2020 de 13 de marzo, bajo Escritura Pública 489/2020 de 30 de septiembre, que cuenta con RA de Aprobación de Solicitud de Adecuación AJAMD-CBBA/ADEC-APROB/44/2019 de 18 de septiembre, siendo los datos del área denominado Marcela II con Código Único 1500609, Padrón Nacional 304-03666, con una extensión de tres cuadrículas, municipio Arbieto, provincia Esteban Arce del departamento de Cochabamba, con registro minero de 21 de octubre de 2020 (fs. 574).

II.11.  A través del Informe de 23 de agosto de 2022, emitido por el Investigador de la División de Medioambiente de la FELCC de Cochabamba, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado por la supuesta comisión del delito de destrucción o deterioro de bienes del Estado y riqueza nacional, a solicitud y denuncia de la Secretaria de Relaciones del Sindicato Agrario Canelas y otros vecinos, certificó que: “…una vez en el lugar dentro las COORDENADAS -17.497704,-66.086771 se hizo la verificación y se observa trabajos movimiento de tierra, y la extracción de recursos minerales no metales de data reciente conocido como Ch’alla y arcilla, para lo cual utilizaron maquinaria pesada (…) donde se realizaron excavaciones en una cima de colina convirtiendo en lugar en un cráter profundo con una altura de más de 10 a 15 Metros Aprox. de profundidad esto en la parte Oeste de la Comunidad Canelas y a la fecha cursa un proceso penal en Etapa de Juicio Oral (…) se afectó de manera directa terrenos agrícolas, viviendas, caminos de acceso y servidumbres ecológicas que son propios de la zona, también se observó la limpieza de bastantes vegetación de especies arbustivas, matorrales y otros” (sic). Continúa indicando que: “…los trabajos realizados fueron sistemáticos de estas excavaciones con inicio del lado Este de la carretera antigua a Santa Cruz altura del Km 12 de la Av. Petrolera hacia el lado Oeste donde se encuentra el ‘SINDICATO AGROP. CANELAS’…” (sic). Informe al que se adjuntó muestrario fotográfico que muestra el lugar de los hechos (fs. 19 y vta.).

II.12.  Cursa Informe Legal G.A.M.A./DJL 067/2022 de 2 de septiembre, dirigido al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Arbieto, de la Dirección Jurídica Legal del referido ente municipal, por el que indicó que el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado no tenía -hasta esa fecha- ningún proceso sancionatorio por faltas ambientales en el municipio; que respecto a la solicitud de licencia de funcionamiento, ese ente edil no tiene competencia para emitirla debido a la categoría en la que se encuentra esa empresa minera; y, que respecto a la solicitud de rasante municipal y con relación a la certificación de uso de suelo, dicha petición incumplió lo determinado en la “Ordenanza Municipal 003/2015” en su art. 2.9 inc. b), por no acompañar un derecho propietario ni certificación de la Organización Territorial de Base (OTB) de la zona; además, que el plano georreferenciado no tiene base legal respecto a los parámetros en los que se fundó la georreferenciación que se sobrepone a bienes públicos y privados contraviniendo el art. 93.III de la Ley de Minería y Metalurgia (fs. 800 a 802).

II.13.  Consta Declaratoria de Adecuación Ambiental (DAA) 030403/02/DAA/5040/2023 de 24 de enero expedida por el Viceministro de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos de Gestión y Desarrollo Forestal que autorizó a la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionada a continuar con su funcionamiento de acuerdo al Plan de Adecuación Ambiental, Programa de Monitoreo y Plan de Aplicación y Seguimiento Ambiental presentados (fs. 46).

II.14.  Cursa Informe Técnico DDPyMA/UMA 27/2023 de 2 de junio, dirigido al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Arbieto, por el Encargado de la Unidad de Medio Ambiente, que ante la denuncia de Dirigentes y comunarios del Sindicato Agropecuario “Canelas” sobre la explotación de áridos y agregados, recomendó que la instancia correspondiente determine la composición de la piedra Ch’alla para saber si se trata de un mineral agregado o roca para triturar y obtener agregados según normativa vigente (fs. 52 a 60). Asimismo, mediante Comunicación Interna con CITE: CI/UGCyFA/2520/2023 de 14 de junio, ante la Secretaria Departamental de Medio Ambiente y Recursos Hídricos se señaló que en el área minera Marcela II, la existencia de la emisión de partículas en las áreas de circulación que requieren de medidas para mitigarlas, recomendando implementar las mismas para las emisiones atmosféricas (fs. 47 a 49 vta.). Además, consta la Comunicación Interna con CITE: CI/UGCyFA/2791/2023 de 4 de julio, dirigido a la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Hídricos, emitido por la Profesional I-AGyMA y Abogado UGCyFA del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, indicó que el 24 de mayo de 2023, a las 09:30 horas, el personal técnico de la Secretaría Departamental de Minería e Hidrocarburos de esa entidad departamental, sostuvo una reunión con el Sindicato Agropecuario “Canelas” que expresó sus reclamos respecto a la AOP de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionada; en consecuencia, ese personal observó, entre otras, emisiones atmosféricas en áreas de trabajo y de circulación, recomendando asumir medidas de mitigación para dichas emisiones debiendo remitirse a la Autoridad Ambiental Competente Departamental (AACD) descargos respecto a las observaciones plasmadas en el Acta de inspección y los respaldos de cumplimiento del Plan de Adecuación Ambiental (PAA) y la licencia ambiental. Asimismo, informó que de conformidad al art. 8 del Reglamento Ambiental para Actividades Mineras (RAAM) al tratarse de una actividad de extracción de mineral a cielo abierto, esta no se enmarca en los criterios del “art. 93°”, siendo competencia del Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión de Desarrollo Forestal, la Autoridad Ambiental Competente Nacional (AACN) según los arts. 8 y 114 del RAAM. También verificó que la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionada cuenta con contrato administrativo minero vigente suscrito con la Dirección Departamental Cochabamba AJAM -ahora accionada- contando con el correspondiente número de Identificación Minera (NIM) y el Registro Único de Identificación Minera (RUIM) que acreditan su legalidad como APM. Finalmente, concluyó que la AOP, extracción de Arcillla en el área minera Marcela II -de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionada-, se dedica a la explotación de arcilla y lutita, y no de áridos y agregados, y que cuenta con Licencia Ambiental 030403/02/DAA/5040/2023 de 24 de enero, refiriendo que el Gobierno Autónomo Municipal de Arbieto, debe vigilar y controlar el impacto ambiental de las actividades mineras efectuadas por la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionada informando a la AACD respecto al resultado de las inspecciones y recomendaciones realizadas (fs. 44 a 45 vta.).

II.15.  El INRA Departamental Cochabamba, expidió el Certificado CERT UDAL-CBBA 147/2023 de 7 de agosto; por el que, refirió que Pastor Torrez Paco y Simón Higuera Soto, no tienen registrado a su nombre ningún predio o bien inmueble, por el que, se les hubiese otorgado un Título Ejecutorial (fs. 810).

II.16.  Cursa Nota con Cite: AJAMD-CBBA/DD/NEX/333/2023 de 18 de agosto, dirigida al Fiscal de Materia por Luis David Apaza Callapa, Director Departamental Cochabamba de la AJAM -hoy accionado-, en respuesta al Requerimiento emitido por la Fiscalía de Tarata, por el que se informó que el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado, es titular del área denominada Marcela II, compuesta de tres cuadrículas, municipio de Arbieto, provincia Esteban Arce del departamento de Cochabamba carretera antigua a Santa Cruz -Kilómetro 12-, bajo clasificación de Contrato Administrativo Minero por Adecuación que cuenta con registro minero y patente pagada hasta la gestión 2023 (fs. 464 a 465).

II.17.  Por memorial presentado el 15 de septiembre de 2023, ante el Director Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionado, el Sindicato Agropecuario “Canelas” pidió la revocatoria de la licencia de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., por avasallamiento sin tener ficha ambiental ni licencia para la explotación de áridos y agregados (fs. 64 a 67), obteniendo la Nota con CITE: AJAMD-CBBA/DD/NEX/409/2023 de 25 de igual mes, indicó que la AJAM no tiene competencia para brindar licencias de comercialización; que el área minera Marcela II, corresponde a un derecho otorgado que cuenta con registro minero de 21 de agosto de 2020, no existiendo explotación ilegal en ese caso; que al existir un Contrato Administrativo Minero con la señalada área minera no corresponde la aplicación del art. 114 inc. f) de la Ley de Minería y Metalurgia (fs. 68 a 69).

II.18.  Cursa memorial de 30 de octubre de 2023, dirigido al Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Trarata del departamento de Cochabamba, por el cual el Fiscal de Materia presentó pliego acusatorio el 8 de noviembre de 2023, en el proceso penal instaurado por el Ministerio público a denuncia del representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado, contra Simón Higuera Soto y Pastor Torrez Paco, por la supuesta comisión del delito de avasallamiento en área minera (fs. 813 a 815 y vta.).

II.19.  En el proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Pastor Torrez Paco contra el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionado por la presunta comisión de los delitos de robo agravado y daño calificado fue emitida la Resolución de Rechazo de Denuncia y Actuaciones policiales de 9 de febrero de 2024, disponiendo que el caso sea archivado (fs. 816 a 821 vta.).

II.20.  Consta Formulario de las “Actas Notariales” 9/2023 de 27 de noviembre, emitidas por la Notaría de Fe Pública Primera de Arbieto del departamento de Cochabamba, en las que se plasmó el Acta de Posesión de la Mesa Directiva del Sindicato Agropecuario “Canelas”, cuyos miembros son los accionantes en calidad de Secretarios General, de Relaciones y de Justicia, respectivamente (fs. 8 a 9 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian la vulneración de los derechos a la vida, a la alimentación, a la salud, a existir como comunidad agraria campesina, a la tierra, al territorio y su libre determinación, y a la consulta previa; a la propiedad e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, a la seguridad y la salubridad pública; puesto que, el Director Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionado, incumplió los arts. 93.III incs. a) y b) y V; y, “97” de la Ley de Minería y Metalurgia que prohíbe actividades mineras dentro de poblaciones -entre otros- con excepción de actividades mineras preexistentes. Además, no respetó el parágrafo V de la misma Norma, que permite proyectos mineros en poblaciones solo si se llega a un acuerdo entre las partes de forma legal. Tampoco cumplió con las formalidades establecidas por el “art. 97” de la citada Ley, autorizando a la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. -ahora coaccionada-, la continuidad de las actividades mineras sobre tres cuadrículas dentro de la comunidad Canelas, por el plazo de treinta años; vulnerando el derecho de propiedad e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública. Por su parte, el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado avasalló la propiedad del Sindicato Agropecuario “Canelas” llevando a cabo una explotación indiscriminada de recursos no renovables desde el 2005, sin contar con ficha ambiental ni licencia para la explotación de áridos y agregados; por consiguiente, fue degradado el suelo afectando la siembra de los productos de la comunidad Canelas. El impacto directo al medioambiente dañó a la fauna -animales de pastoreo- y provocó que las personas que habitan en los alrededores, en específico niños, corran permanente riesgo a su salud, integridad física y vida, pudiendo contraer enfermedades respiratorias. Además, debido a las excavaciones se generó un cráter de 20 m de profundidad aproximadamente, sin considerar el derrumbe de las viviendas de algunas de las trecientas familias que conforman la nombrada comunidad. La explotación minera vulnera la libre determinación del territorio, ya que restringe, limita y afecta el normal desarrollo de sus actividades agropecuarias.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  De la legitimación activa amplia en la acción popular

La SCP 0201/2024-S3 de 22 de mayo establece lo siguiente: “La legitimación activa en la acción popular está regulada por el art. 136.II de la CPE, que dispone: ‘Podrá interponer esta acción cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos’; y, en el art. 69 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que indica:

La acción podrá ser interpuesta por:

‘1. Toda persona natural o jurídica, por sí o en representación de una colectividad, que considere violados o amenazados derechos o intereses colectivos señalados en el Artículo anterior.

2. El Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, con carácter obligatorio, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de esos actos.

3. La Procuraduría General del Estado’.

Ahora bien, la legitimación activa tiene una concepción amplia en la acción popular, conforme a las normas citadas en los arts. 136.II de la CPE y 69 del CPCo, lo que no ocurre en otras acciones de defensa que protegen derechos individuales; por cuanto, mientras que en la acción de amparo constitucional, se exige que sea presentada por la persona -natural o jurídica- que se crea afectada o por otra a su nombre con poder suficiente, esto debido a que la naturaleza de los derechos individuales tutelados exige un agravio personal y directo, conforme lo establecido en la SC 626/2002-R de 3 de junio, entre otras, siendo la tutela peticionada en su propio y único beneficio; en la acción popular, cualquier persona natural o jurídica tiene derecho a formular demandas porque la protección y salvaguarda de derechos que se busca es para la comunidad; es decir, la legitimación activa la ostenta todo ciudadano para defender los derechos colectivos e intereses difusos de la comunidad a la que pertenece, de donde resulta que el titular de los mismos es la colectividad; ya que, el agravio, la afectación, recae en ella. En ese sentido, la SCP 2057/2012 de 8 de noviembre, en el Fundamento Jurídico III.3., sostuvo: ‘De lo anotado, se tiene que la acción popular puede ser presentada por cualquier persona ya sea a título personal o en representación de una colectividad, cuando se alegue lesión a derechos comunes, donde el titular de los derechos violados es la colectividad en general, y para ello cuando lo haga en representación de una colectividad este no requiere de poder alguno’.

En razón a ello, es posible interponer la acción popular sin el consentimiento de todas las personas afectadas, lo que implica que no se requiere poder notariado alguno ni mandato expreso, tampoco su presentación está condicionada por ningún requisito procesal de legitimación del accionante, adicional a la de su condición de parte de la comunidad.

De otro lado, corresponde recordar que la SC 1977/2011-R de 7 de diciembre, a partir de la disgregación entre derechos e intereses colectivos, respecto de los derechos e intereses difusos, distinguió en quien recae la legitimación activa para interponer la acción popular, concluyendo que: 1) Cuando se busca la tutela de los primeros -derechos e intereses difusos-, la acción popular puede ser presentada por cualquier persona; es decir, existe una legitimación amplia; y, 2) Sin embargo, cuando se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos, en mérito a que la titularidad de los mismos corresponde a un grupo o colectividad, la acción popular deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o por otra a su nombre, sin necesidad de mandato” (las negrillas son nuestras).

III.2.  La necesidad de acreditación de una grave amenaza de vulneración de los derechos e intereses difusos y colectivos, como presupuesto de procedencia de la acción popular

La SCP 0634//2023-S3 de 22 de junio con base en el entendimiento expuesto en la SCP 0240/2015-S1 de 26 de febrero, manifestó que: “…en consideración a la naturaleza y la competencia extraordinaria de la acción popular y su naturaleza reparadora, se activa en circunstancias también flagrantemente agresivas de su ámbito de protección, es decir, circunstancias materialmente lesivas de los derechos e intereses difusos o colectivos, particulares realidades que por afectar gravemente la vigencia de un derecho colectivo, requieren la activación del control restaurador de la constitucionalidad.

A ese efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que para la procedencia de la acción popular, debe acreditarse una grave vulneración o amenaza de lesión de los derechos e intereses colectivos, y tal demostración debe ser realizada por cualquier medio que sea posible, pero que genere la convicción indubitable de que la colectividad se verá afectada de modo peligroso, nocivo e inmediato. De igual manera, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto de la necesidad de demostrar con prueba indudable la afectación al derecho colectivo denunciado de afectado, y que la carga de probar esa afectación le corresponde a la parte accionante, puesto que la activación de las vías de control de constitucionalidad, como son las acciones tutelares, requieren de actitudes responsables y objetivas, que justifiquen la actividad extraordinaria de la jurisdicción constitucional sobre los actos de las demás autoridades y funcionarios del Estado Plurinacional de Bolivia.

En ese orden, la SCP 0240/2015-S1 de 26 de febrero, señaló que: ‘…antes de efectuar el análisis concreto respecto a la presente acción, concierne referir que, para la procedencia de la acción popular, además de lo razonado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, es necesaria la demostración objetiva en relación a que los actos asumidos por autoridades públicas o personas particulares, pongan en grave amenaza de violación los derechos e intereses colectivos, circunscritos al patrimonio público, el espacio público, la seguridad pública y humana, la salubridad pública, el medio ambiente, existencia y autodeterminación de los pueblos indígenas originarios campesinos, y acceso a servicios públicos; siendo necesario a dicho efecto, la presentación pertinente de la prueba que funda la acción, observando que en materia de acciones de tutela, la carga de la prueba le concierne al impetrante, quien debe adjuntar a dicho efecto, la prueba suficiente y necesaria que acredite la verosimilitud de sus denuncias, al tener por su cuenta la carga de demostrar la existencia del o los actos lesivos que hubieran restringido sus derechos o garantías; requiriendo la jurisdicción constitucional de certidumbre para resolver el asunto compulsando los hechos impugnados en función a los elementos probatorios que los respalden”ʹ (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  El derecho al territorio y a la consulta previa

La SCP 0487/2014 de 25 de febrero, señaló que: “Conforme a la concepción integral de territorio, se desprende que este derecho se encuentra vinculado con los derechos a la consulta previa, pues toda definición sobre el mismo necesariamente deberá ser consultada al pueblo indígena en cuestión conforme lo establecen los arts. 6 del Convenio 169 de la OIT, 19, 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y art. 30.II.15 de la CPE, el Estado está obligado a implementar procesos de diálogo de buena fe con los pueblos indígenas antes de adoptar medidas administrativas o legislativas concretas que puedan afectarles; más aún si se considera que el derecho a la consulta está comprendido dentro de la definición de territorio indígena originario campesino señalada en el art. 403 de la CPE.

Pero además, el territorio está vinculado con el derecho a la existencia libre de los pueblos indígenas y, en ese ámbito, con el derecho a existir libremente (art. 30.II.1 de la CPE); pues, como se ha señalado abarca el espacio donde desarrollan su cultura, espiritualidad, su organización social y política, así como sus conocimientos en relación a los recursos naturales y se despliegan todas sus instituciones; en síntesis, es el espacio donde ejercen la libre determinación y ejercen plenamente su identidad cultural” (las negrillas son nuestras).

III.4.  La acción popular no protege derechos o intereses individuales homogéneos o de grupo

La SCP 0052/2020-S1 de 13 de julio, estableció que: “En la línea de análisis del objeto de protección de la acción popular, la jurisprudencia constitucional efectuó una diferenciación de los derechos colectivos y derechos e intereses difusos que constituyen objeto de esta acción tutelar y los derechos o intereses individuales homogéneos o de grupo, señalando que a este último, conciernen a un conjunto de personas que accidentalmente están en una misma situación, cuyos componentes individuales cuentan con derechos subjetivos de origen común, procesalmente divisibles y cuyo trámite conjunto encuentra razón en la observancia del principio de economía procesal^[…]; empero, bajo las características que la distinguen, su protección se encuentra únicamente en la esfera de la acción de amparo constitucional previa unificación de la representación, pues, lo contrario implicaría la desnaturalización de la acción popular^[…]; consiguientemente, en base a los razonamientos desplegados puede concluirse que la acción popular no protege derechos o intereses individuales homogéneos o de grupo”.

III.5.  Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian la vulneración de los derechos a la vida, a la alimentación, a la salud, a existir como comunidad agraria campesina, a la tierra, al territorio y su libre determinación, y a la consulta previa; a la propiedad e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, a la seguridad y la salubridad pública; puesto que, el Director Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionado, incumplió los arts. 93.III incs. a) y b) y V; y, “97” de la Ley de Minería y Metalurgia que prohíbe actividades mineras dentro de poblaciones -entre otros- con excepción de actividades mineras preexistentes. Además, no respetó el parágrafo V de la misma Norma, que permite proyectos mineros en poblaciones solo si se llega a un acuerdo entre las partes de forma legal. Tampoco cumplió con las formalidades establecidas por el “art. 97” de la citada Ley, autorizando a la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. -ahora coaccionada-, la continuidad de las actividades mineras sobre tres cuadrículas dentro de la comunidad Canelas, por el plazo de treinta años; vulnerando el derecho de propiedad e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública. Por su parte, el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado avasalló la propiedad del Sindicato Agropecuario “Canelas” llevando a cabo una explotación indiscriminada de recursos no renovables desde el 2005, sin contar con ficha ambiental ni licencia para la explotación de áridos y agregados; por consiguiente, fue degradado el suelo afectando la siembra de los productos de la comunidad Canelas. El impacto directo al medioambiente dañó a la fauna -animales de pastoreo- y provocó que las personas que habitan en los alrededores, en específico niños, corran permanente riesgo a su salud, integridad física y vida, pudiendo contraer enfermedades respiratorias. Además, debido a las excavaciones se generó un cráter de 20 m de profundidad aproximadamente, sin considerar el derrumbe de las viviendas de algunas de las trecientas familias que conforman la nombrada comunidad. La explotación minera vulnera la libre determinación del territorio, ya que restringe, limita y afecta el normal desarrollo de sus actividades agropecuarias.

Consideraciones previas

Respecto a la legitimación activa

El representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado manifestó que el Sindicato Agropecuario “Canelas” accionante, no tiene condición de pueblo indígena originario campesino; puesto que, el art. 3 del DS 727 reglamenta las condiciones bajo las cuales un territorio puede ser denominado “comunidad indígena originario campesina”; sin embargo, el nombrado Sindicato no presentó personería jurídica documentada ni cumplió con la normativa (Constitución Política del Estado, Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” -Ley 031 de 19 de julio de 2010-, y normativa específica), más aun debió afiliarse a la “…central de Arbieto, federación de rabajadores campesinos, CONAMAC, SIDOC…” (sic), para posteriormente a su afiliación ser considerado como comunidad indígena originario campesina.

De la revisión de antecedentes se tiene que la RS 16129 en su punto Tercero resuelve dotar parcelas con posesión legal colectiva en favor del Sindicato Agropecuario “Canelas” con personalidad jurídica bajo número de registro 030403 de 22 de noviembre de 1995. Parcelas denominadas Canelas I, II y cementerio. Resolución que fue declarada nula respecto al área identificada con sobreposición -Hacienda Canelas con relación a las parcelas individuales y áreas comunales de los miembros del Sindicato Agropecuario “Canelas”- mediante Sentencia Agroambiental Nacional S1^a 34/2017 de 20 de abril emitida dentro de la demanda contencioso administrativa que impugnó las partes dispositivas 6°, 7° y 8° de la mencionada Resolución Suprema -sobre la posesión presuntamente ilegal del predio denominado Canelas III-, la cual fue planteada por Fausto Silvestre Higueras, Secretario General y Víctor Hugo Higueras Soto, Secretario de Relaciones, ambos del señalado Sindicato contra Juan Evo Morales Ayma, ex Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y César Cocarico Yana, Ministro de Desarrollo Rural y Tierras; en ese orden, la referida Sentencia dispuso que el Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA) realice un nuevo relevamiento de información de campo (Conclusión II.1.).

En ese orden, a pesar de que la legitimación activa en acciones populares es amplia (Fundamento Jurídico III.1.), debe señalarse que contrariamente a lo afirmado por el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionado, la personalidad jurídica del Sindicato Agropecuario “Canelas” accionante se encuentra registrada desde 1995 bajo el número 030403, de acuerdo a lo señalado por la RS 16129. Asimismo, respecto a la alegación del representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionado, sobre la nulidad de esa Resolución Suprema, que fue dispuesta por la Sentencia Agroambiental Nacional S1^a 34/2017, se advierte que si bien esa Sentencia declaró nula la señalada Resolución Suprema -en la que se hace referencia a dicho registro-; sin embargo, fue respecto al área identificada con sobreposición: el predio denominado Canelas III, objeto de la demanda contencioso administrativa planteada por el Sindicato Agropecuario “Canelas” accionante, mediante la que impugnó las partes dispositivas 6°, 7° y 8° de la referida Resolución Suprema, que establecieron la posesión ilegal de ese predio y ordenaron su desocupación. En consecuencia, el Sindicato accionante aún se encuentra con posesión legal colectiva de los predios denominados Canelas I y II. Por lo expuesto, se evidencia que el Sindicato Agropecuario “Canelas” tiene legitimación activa para plantear la presente acción tutelar.

Ahora bien, en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se estableció que cuando se demandan derechos colectivos, la acción popular debe ser planteada por cualquier miembro perteneciente a esa colectividad o por otra a su nombre sin necesidad de mandato. En ese orden, se adjuntaron en antecedentes copias legalizadas de las “Actas Notariales” 9/2023 de 27 de noviembre, emitidas por la Notaria de Fe Pública Primera de Arbieto del departamento de Cochabamba, en las que se plasma el Acta de Posesión de la Mesa Directiva del Sindicato Agropecuario “Canelas”, cuyos miembros son los accionantes en calidad de Secretarios General, de Relaciones y de Justicia, respectivamente (Conclusión II.20.); por lo que al haberse planteado la presente acción tutelar por Martin Zambrana Higuera, Oscar Roberto Mamani Heredia y Víctor Hugo Higueras Soto en calidad de miembros de la Directiva del Sindicato Agropecuario “Canelas”, -accionantes- se establece la legitimación activa de los mismos para plantear esta acción popular a nombre del citado Sindicato.

En cuanto a las actuaciones de la AJAM supuestamente vulneratorias a derechos colectivos

Los accionantes alegan que el incumplimiento de los arts. 93.III incs. a) y b) y V; y, “97” de la Ley de Minería y Metalurgia por parte de la AJAM, vulneró sus derechos colectivos.

En ese sentido, el Director Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionado, al momento de emitir su informe señaló que cumplió con sus atribuciones establecidas por el art. 40 de la Ley de Minería y Metalurgia y que no otorgó ningún derecho minero a favor del representante legal de la empresa minera SERGIOMAR.R.L hoy coaccionado sino que reconoció su derecho pre constituido conforme al art. 94 de esa Ley; asimismo, indicó que debe considerarse que el art. 207.IV inc. a) de la mencionada norma, determina que no están sujetos a consulta los derechos preconstituidos o adquiridos de contratos administrativos mineros por adecuación y que el art. 123 de la CPE protege el principio de irretroactividad de la norma; por consiguiente, la consulta previa es inaplicable, para trámites de adecuación de derechos mineros, al contrario, corresponde ser aplicada a las nuevas solicitudes de otorgación de derechos, posteriores a la promulgación de la Ley de Minería y Metalurgia; por lo que, cualquier observación y modificación a la normativa aplicada por la AJAM corresponde ser tramitada ante el Tribunal Constitucional Plurinacional a través del control normativo de constitucionalidad, más lo que en el fondo cuestionan los accionantes son los arts. 369.IV y Disposición Transitoria Octava de la Norma Suprema; y, 94 y 207 de la Ley de Minería y Metalurgia.

Por su parte, el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado informó respecto a la suspensión de trabajos mineros, los accionantes no cumplieron con lo previsto por el art. 103 de la Ley de Minería y Metalurgia.

Bajo ese contexto, deben efectuarse las siguientes puntualizaciones:

Según la Ley de Minería y Metalurgia, la AJAM es la entidad encargada de administrar y supervisar las actividades mineras en el Estado Plurinacional de Bolivia. Esta autoridad juega un papel crucial en la gestión y regulación del sector minero, asegurando el cumplimiento de las normativas legales en materia minera. La AJAM se estructura con diferentes Departamentos y Direcciones que se encargan de aspectos específicos de la gestión minera, asegurando un enfoque integral en la administración y supervisión del sector. Está adscrita al Ministerio de Minería y Metalurgia del Estado Plurinacional de Bolivia y opera bajo la dirección de funcionarios especializados en minería y derecho administrativo. Sus atribuciones se encuentran establecidas por el art. 40.I de la Ley de Minería y Metalurgia, entre ellas: “e) Recibir y procesar las solicitudes de adecuación a contratos administrativos mineros respecto de áreas mineras o parajes una vez concluido su respectivo catastro por la Dirección de Catastro y Cuadriculado Minero, en los casos previstos en el Artículo 125 de la presente Ley (…) j) Convocar y llevar adelante la consulta previa establecida en el Capítulo I del Título VI de la presente Ley. (…) a) Determinar la suspensión temporal de las actividades mineras establecido en el Artículo 103 de la presente Ley. ab) Emitir resolución fundamentada para la suspensión de actividades ilegales de acuerdo al Parágrafo II del Artículo 104 de la presente Ley”.

En cuanto a la consulta previa, el art. 208 de la Ley de Minería y Metalurgia establece que es el:

I.      “…proceso de diálogo intracultural e intercultural, concertado, de buena fe, libre e informado que contempla el desarrollo de etapas sucesivas de un procedimiento, entre el Estado, con la participación del actor productivo minero solicitante y el sujeto de la consulta respetando su cultura, idioma, instituciones, normas y procedimientos propios, con la finalidad de alcanzar acuerdos para dar curso a la solicitud de suscripción del correspondiente contrato administrativo minero y coadyuvar así al Vivir Bien del pueblo boliviano, en el marco de un desarrollo sustentable de las actividades mineras. La Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera-AJAM es la autoridad competente para la realización de la consulta previa prevista en el Parágrafo I del Artículo 207 de la presente Ley.

II. Los acuerdos entre la autoridad competente, el actor productivo minero solicitante y los sujetos de la consulta previa, tendrán carácter vinculante y son de cumplimiento obligatorio para el Estado, los sujetos de la consulta previa y el solicitante.

III.  (…) el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, no otorgan a los sujetos de la consulta previa el derecho a veto a la ejecución de las actividades de la explotación minera” (las negrillas son agregadas).

Asimismo, el art. 207 de Ley de Minería y Metalurgia, determina que:

“I. De acuerdo con el numeral 15 del Artículo 30 y Artículo 403 de la Constitución Política del Estado, se garantiza el derecho de consulta previa, libre e informada realizada por el Estado a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano, como derecho colectivo y fundamental de carácter obligatorio, a realizarse respecto de toda solicitud bajo la presente Ley, para la suscripción de un contrato administrativo minero susceptible de afectar directamente sus derechos colectivos.

(…)

III. La consulta prevista en el Parágrafo I precedente, se aplicará para las solicitudes de nuevos contratos administrativos mineros en áreas libres que se presenten a partir de la publicación de la presente Ley.

IV. No están sujetos al procedimiento de la consulta prevista en el Parágrafo I del presente Artículo por tratarse de derechos pre-constituidos o derechos adquiridos, según corresponda:

a)   Los contratos administrativos mineros por adecuación” (las negrillas nos pertenecen).

Norma concordante con el art. 29 inc. c) del Reglamento de Otorgación de Derechos Mineros; Reglamento que en su art. 28.I determina que la consulta previa solo debe ser realizada una sola vez.

En ese orden, en su art. 94 de la Ley de Minería y Metalurgia prevé que:

“I. El Estado Plurinacional de Bolivia reconoce y respeta los derechos adquiridos de los titulares privados individuales o conjuntos, de las empresas privadas y mixtas, y de otras formas de titularidad privada respecto de sus Autorizaciones Transitorias Especiales - ATE’s, previa adecuación al régimen de contratos administrativos mineros, de acuerdo a la presente Ley.

II.    El Estado Plurinacional de Bolivia reconoce y respeta los derechos mineros pre-constituidos de las cooperativas mineras, en cualquiera de sus modalidades vigentes debiendo adecuarse los mismos al régimen de contratos administrativos mineros, de acuerdo a la presente Ley” (las negrillas son añadidas).

Bajo ese contexto, debe señalarse que los contratos de adecuación en el marco de la Ley de Minería y Metalurgia se refieren al proceso mediante el cual los derechos mineros otorgados bajo normativas anteriores, como sucede en el presente caso, se adaptan a las disposiciones de esa Ley. Este proceso de adecuación tiene como objetivo asegurar que todos los derechos mineros existentes se alineen con el nuevo marco legal y regulatorio, siendo la AJAM la entidad competente para la firma y regulación de los mencionados contratos.

Realizadas las puntualizaciones anteriores, debe considerarse que en el Fundamento Jurídico III.3. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se determinó que el derecho integral al territorio se encuentra estrechamente ligado al derecho a la consulta previa de los pueblos indígena originario campesino, y que cualquier definición sobre territorio debe ser consultada con los pueblos indígenas afectados, siguiendo normativas internacionales y constitucionales que obligan al Estado a dialogar de buena fe antes de adoptar medidas que puedan impactarles.

Bajo ese contexto, resulta necesario señalar que de los antecedentes aparejados a la presente acción tutelar se advierte que por Nota de 14 de febrero de 2018 y memorial de 4 de mayo de igual año, el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., ahora coaccionado, solicitó proceder al trámite de adecuación de la (ATE) Marcela II y subsanó observaciones, respectivamente (Conclusión II.6.). Por consiguiente, fue emitido el Informe Técnico Adecuación AJAM/DCCM/INF-TEC-ADEC/455/2019, que indica para fines informativos de conformidad al art. 93.III de la Ley de Minería y Metalurgia, que el área minera Marcela II que consta de tres cuadrículas se encuentra dentro de poblaciones, ciudades, cementerios y construcciones públicas y privadas. En la proximidad de ríos, líneas de transmisión de energía y comunicaciones hasta los cien metros, entre otros. Cerca de vertientes, embalses, ríos, lagos y cabeceras de cuenca “…las restricciones se sujetarán de acuerdo a Estudios Ambientales con enfoque multisectorial” (sic). También cursa la RA de Aprobación de Solicitud de Adecuación AJAMD-CBBA/ADEC-APROB/44/2019 determinó aprobar la Adecuación de la ATE por cuadrícula del área minera Marcela II (Conclusión II.7.). Posteriormente, mediante RA AJAMD-CBBA/DD/RES-ADM/75/2020 de 13 de marzo se determinó autorizar la suscripción de la Minuta del Contrato Administrativo Minero por Adecuación con el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., ahora coaccionado, respecto al área minera Marcela II, debiendo formar la RA de Aprobación de Solicitud de Adecuación AJAMD-CBBA/ADEC-APROB/44/2019, el Informe Técnico de Adecuación AJAM/DCCM/INF-TEC-ADEC/455/2019 y el Plano Definitivo - Proceso de Adecuación de 12 de junio de 2019, emitidos por la Dirección de Catastro y Cuadriculado Minero (DCCM), parte indisoluble de dicha Minuta (Conclusión II.8.). En consecuencia, fue suscrita la Escritura Pública 489/2020 de 30 de septiembre, por la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM en favor del APM denominado SERGIOMAR S.R.L. representado legalmente por Alfredo Terceros Gamboa -ahora coaccionado- que en la Cláusula Octava con relación a los documentos sustentatorios del contrato de adecuación señala la existencia del Testimonio 150/2006 de 20 de marzo referente a la Resolución Constitutiva 153/2005 de 15 de agosto. Además, en la Cláusula Décima Sexta establece que: “El ejercicio de las actividades mineras (…) no confiere al APM derechos propietarios ni posesorios sobre el área minera (…) dejándose plenamente establecido que los derechos mineros son distintos e independientes del derecho propietario que puede existir respecto a la superficie del área minera (…) En caso de que existan propietarios de la superficie, el APM deberá llegar a un acuerdo con dichos titulares a fin de desarrollar sus actividades mineras, si no se llega a dicho acuerdo, se aplicará lo establecido en el artículo 108 y 109 de la Ley Nº 535. Asimismo, el APM deberá considerar lo establecido en el Informe Técnico de Adecuación AJAM/DCCM/INF-TEC-ADEC/455/2019 respecto al artículo de la Ley Nº 535…” (sic [Conclusión II.9.]). Debido a la suscripción de dicha Escritura Pública, fue otorgado el Certificado de Registro Minero 3-05-1500609-0087-21 en el que se indica como acto administrativo minero registrado, el Contrato Administrativo por Adecuación AJAM/DDCB/CAM/DEC/0034/2020, bajo Escritura Pública 489/2020, que cuenta con RA de Aprobación de Solicitud de Adecuación AJAMD-CBBA/ADEC-APROB/44/2019, siendo los datos del área denominados Marcela II con Código Único 1500609, Padrón Nacional 304-03666 con una extensión de tres cuadrículas, sito en el Gobierno Autónomo Municipal de Arbieto, provincia Esteban Arce del departamento de Cochabamba, con registro minero de 21 de octubre de 2020 (Conclusión II.10.).

Asimismo, cursa Nota con Cite: AJAMD-CBBA/DD/NEX/333/2023, dirigida al Fiscal de Materia por el Director Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionado, en respuesta al Requerimiento emitido por la Fiscalía de Tarata, por el que se informó que el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado, es titular del área denominada Marcela II, compuesta de tres cuadrículas sito en el Gobierno Autónomo Municipal de Arbieto, provincia Esteban Arce del departamento de Cochabamba, bajo clasificación de Contrato Administrativo Minero por Adecuación que cuenta con registro minero y patente pagada hasta la gestión 2023 (Conclusión II.16.).

De lo anterior y considerando que la Ley de Minería y Metalurgia fue promulgada el 28 de mayo de 2014, se establece que el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado, sí tenía un derecho preconstituido desde el 2005 sobre el área minera denominada Marcela II, como se tiene del contenido de la Cláusula Octava de la Escritura Pública 489/2020; aspecto que también fue reconocido por los accionantes al momento de plantear la presente acción de defensa. Ahora bien, el art. 93.III de la Ley de Minería y Metalurgia -que los accionantes consideran vulnerado por la AJAM- prevé que: “Con excepción de las actividades mineras legalmente existentes anteriores a la publicación de la presente Ley, no se podrán realizar actividades mineras de prospección terrestre, exploración o explotación, concentración, refinación y fundición: a) Dentro de ciudades, poblaciones, cementerios y construcciones públicas o privadas. b) En la proximidad de carreteras, canales, ductos, vías férreas, líneas de transmisión de energía y comunicaciones, hasta los cien (100) metros” (las negrillas son nuestras). En su parágrafo V, ese artículo además establece que: “Cuando un proyecto minero obligado a cumplir la función económica social y el interés económico social justifique la necesidad de desarrollarse afectando a dichas poblaciones, cementerios, cuarteles, construcciones públicas o privadas, el mismo podrá ejecutarse previo acuerdo de partes cuando sea legalmente posible” (las negrillas nos corresponden).

Por consiguiente, se evidencia que si bien el Informe Técnico Adecuación AJAM/DCCM/INF-TEC-ADEC/455/2019, refirió que el área minera Marcela II se encuentra dentro de poblaciones y construcciones públicas y privadas, entre otros, la consulta previa no corresponde debido a la excepcionalidad establecida en el mismo art. 93.III de la Ley de Minería y Metalurgia; puesto que, el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado desarrollaba sus actividades mineras el 2005, antes de la promulgación de esa norma el 28 de mayo de 2014, por lo cual, tampoco correspondería la observancia del parágrafo V del mismo artículo.

No obstante a lo anterior, el derecho a la explotación minera y el derecho a la consulta previa de los pueblos indígena originario campesinos son dos derechos fundamentales que deben ser protegidos y armonizados. De esa manera, el Estado tiene la obligación de garantizar que la explotación minera se realice de manera respetuosa con los derechos de aquellos pueblos, incluyendo su derecho a la consulta previa; sin embargo, se advierte que la Ley de Minería y Metalurgia limita el derecho de esos pueblos a la consulta previa cuando el APM, antes de la promulgación de esa Ley, ya tenía un derecho pre constituido; es decir, que esos pueblos indígena originario campesinos encuentran la restricción de su derecho a la consulta previa respecto a las concesiones mineras otorgadas dentro de su territorio hasta antes del 28 de mayo de 2014. Derecho que tampoco se encontraba reconocido por el Código de Minería -Ley 1777 17 de marzo de 1997-, lo que significa e implica que en el presente caso, el Sindicato Agropecuario “Canelas” no pudo ejercer su derecho a la consulta previa ni antes de la promulgación de la Ley de Minería y Metalurgia ni después, cuando el art. 28.I del Reglamento de Otorgación de Derechos Mineros; determina expresamente que la consulta previa debe ser realizada una sola vez, lo que no ocurrió en el presente caso. Más aun, la ley debería reflejar la evolución y fortalecimiento de los derechos de las comunidades indígenas, en línea con los estándares internacionales de Derechos Humanos como los arts. 6.1 inc. a) del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales; 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas e incluso el art. 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Instrumentos internacionales ratificados por el Estado boliviano que establecen claramente el derecho a la consulta previa como una garantía fundamental y que tienen primacía sobre la legislación nacional, según el principio de supremacía de los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos.

Además, el principio de progresividad y no regresividad en Derechos Humanos establece que los Estados deben avanzar en la protección de estos y no pueden adoptar medidas que representen un retroceso en su protección, resultando que la limitación del derecho a la consulta previa para concesiones preconstituidas representa un retroceso en la protección de los derechos de los pueblos indígena originario campesinos, lo cual es inaceptable bajo este principio. Asimismo, la restricción del derecho a la consulta previa para concesiones mineras preconstituidas se constituye en una forma de discriminación contra los pueblos indígena originario campesinos, al negarles un derecho fundamental reconocido a nivel internacional y nacional; puesto que, el principio de igualdad y no discriminación exige que esos pueblos tengan los mismos derechos y protecciones que cualquier otra comunidad afectada por actividades extractivas.

En consecuencia, si bien la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionada aplicó correctamente la normativa vigente en materia de minería y resulta evidente que la consulta previa solo puede ser aplicada a las nuevas solicitudes de otorgación de derechos bajo el marco de la Ley de Minería y Metalurgia, cuyos artículos gozan de presunción de constitucionalidad; sin embargo, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional evidencia que, en el presente caso, la violación del derecho colectivo a la consulta previa es evidente y grave. Hecho que se sustenta en la prueba presentada por las partes, de la que se advierte los conflictos entre el Sindicato Agropecuario “Canelas” accionante y el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado que llegaron incluso a denuncias en la vía penal, conforme se tiene de las Conclusiones II.18. y II.19. del presente fallo constitucional.

Bajo ese contexto, la vulneración del derecho a la consulta previa implica la afectación de otros derechos fundamentales de los pueblos indígenas originario campesinos, como el derecho a la libre determinación, la autonomía, la propiedad comunitaria, la cultura y el medio ambiente, y les impide expresar sus opiniones, preocupaciones y propuestas, y tomar decisiones informadas sobre su futuro. Es importante destacar que la consulta previa no debe ser considerada como un simple trámite burocrático sino como un proceso de diálogo intercultural genuino y de buena fe entre el Estado, las empresas y las comunidades indígenas. Este proceso debe realizarse de manera libre, previa, informada y culturalmente adecuada, y debe permitir a las comunidades indígenas expresar sus opiniones, preocupaciones y propuestas de manera efectiva, y no como sucede en la presente causa donde no se dio ni la más mínima posibilidad a los miembros del Sindicato Agropecuario “Canelas” de expresar sus inquietudes respecto a su territorio, debiendo excepcionalmente, ante la evidente vulneración de su derecho a la consulta previa, concederse la tutela sin responsabilidad para la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionada por cuanto su actuación se ve limitada al cumplimiento de la normativa vigente.

Ahora bien, los accionantes, a través de la presente acción tutelar, pretenden que la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionada deje sin efecto el Testimonio 489/2020 de 30 de septiembre y la RA AJAMD-CBBA/DD/RES-ADM/75/2020 de 13 de marzo, hasta realizar consulta previa y/o que la jurisdicción constitucional anule dicho Testimonio y Resolución Administrativa; sin embargo, como se estableció precedentemente el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado cumplió con los requisitos establecidos en la Ley de Minería y Metalurgia para adecuar su derecho de explotación minera a esa normativa vigente habiendo suscrito el respectivo Contrato de Adecuación con la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionada; más aún, -se reitera-conforme a la Constitución Política del Estado y la nombrada Ley, los recursos naturales minerales son estratégicos y de interés público, y su administración corresponde al Estado. Además, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas no otorgan a los sujetos de la consulta previa el derecho a veto sobre las actividades de explotación minera; es decir, que los pueblos indígena originario campesinos no tienen la facultad para prohibirla o impedirla. Esto permite que el Estado pueda avanzar con proyectos de explotación minera de interés estratégico. También, resulta necesario señalar que el art. 99 de dicha Ley determina que: “El Estado Plurinacional garantiza la seguridad jurídica de los emprendimientos e inversiones mineras de los titulares de derechos mineros legalmente establecidos y dispone que, entre otros derechos, gozan del derecho de exigir de las autoridades públicas competentes, plena y efectiva protección frente a actos de personas individuales o colectivas que pretendan impedir o impidan el ejercicio efectivo de los derechos mineros reconocidos. II. Las personas colectivas o naturales que realicen actos que impidan el ejercicio de los derechos mineros, serán pasibles a sanciones establecidas en la normativa vigente” (las negrillas nos corresponden).

En ese sentido, mientras que la explotación minera es promovida y controlada por el Estado por su carácter estratégico, el derecho a la consulta previa garantiza que los indígena originario campesinos sean consultados y participen en el proceso, aunque no tengan el poder de veto; es decir, que el objetivo de la consulta previa es asegurar que los pueblos indígenas y originarios sean informados y tengan la oportunidad de expresar sus opiniones y preocupaciones sobre los proyectos mineros que puedan afectar sus derechos y territorios.

Por consiguiente, en el presente caso se determina con carácter excepcional y ante la evidencia de la grave vulneración del derecho colectivo del Sindicato Agropecuario “Canelas” a la consulta previa -establecido y protegido no solo por la Constitución Política del Estado sino por los tratados y convenios internacionales ratificados por el país-, y también considerando el equilibrio que debe existir con el derecho a la explotación minera de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. -ya que ambos derechos gozan de protección constitucional-, se dispone mantener incólumes el Testimonio 489/2020 de 30 de septiembre y la RA AJAMD-CBBA/DD/RES-ADM/75/2020 de 13 de marzo, hasta tanto y en cuanto la AJAM aplique el procedimiento determinado Título VI Consulta Previa en Materia Minera, Capítulo II del Procedimiento, arts. 210 a 216 de la Ley de Minería y Metalurgia, , y normas conexas; culminando con la emisión de la correspondiente resolución final, debiendo la Directora o Director Regional Cochabamba de la AJAM proseguir el trámite de solicitud de contrato de acuerdo con la indicada Ley -art. 215.II de la citada Ley-.

Respecto a las actuaciones del representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. -ahora coaccionado-

En el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se estableció que la acción popular, debido a su naturaleza extraordinaria y reparadora, se activa en circunstancias que implican agresiones flagrantes y lesivas a los derechos e intereses difusos o colectivos. Para que proceda esta acción tutelar, se debe acreditar una grave vulneración o amenaza de vulneración a estos derechos e intereses. Esta demostración debe generar una convicción indudable de que la colectividad se verá afectada de manera peligrosa, nociva e inmediata, siendo que la carga probatoria sobre la afectación recae en el accionante, que debe presentar pruebas suficientes y necesarias que fundamenten la acción y demuestren la verosimilitud de las denuncias.

En el presente caso, los accionantes denuncian: a) La explotación indiscriminada de áridos y agregados por parte de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., desde el 2005, alegando que no cuenta con licencia o ficha ambiental, habiendo degradado el suelo y afectado así la siembra de los productos que produce la comunidad, avasallando su propiedad, y que asimismo, extendió la explotación a horario nocturno, y ante sus reclamos, “…nos vimos amenazados de muerte…” (sic), llegando a ser perseguidos penalmente por presuntos avasallamientos y robos de minerales; b) El cráter de aproximadamente veinte metros de profundidad generado a causa de las excavaciones de la empresa SERGIOMAR S.R.L. que afectó “algunas” viviendas de los comunarios viéndose afectada su estabilidad estructural ante el riesgo de deslizamientos por la mala extracción, existiendo inclusive una antena de ENDE a punto de caerse, lo que pone en riesgo a los habitantes de la comunidad Canelas; c) El permanente riesgo a su salud, a la integridad física y a la vida de las personas que habitan los alrededores, en especial niños, y también de los animales de pastoreo, ya que podrían contraer enfermedades respiratorias debido al daño ecológico; d) La vulneración a la libre determinación del territorio al existir un área de exploración minera que restringe, limita y afecta el normal desarrollo de dichas actividades; y, e) El derecho minero otorgado a la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. recae sobre tres parcelas de explotación que se encuentran en el perímetro de la comunidad, vulnerando la nombrada empresa sus derechos a la vida, a la alimentación, a existir como comunidad agraria campesina, a la tierra y territorio, y a la consulta previa.

Por su parte el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado, al momento de emitir su informe, manifestó que: 1) Los accionantes no acreditaron la degradación del suelo a través de una pericia practicada en un procedimiento administrativo sancionatorio ante el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas o el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba o Gobierno Autónomo Municipal de Arbieto; 2) Respecto al derecho propietario, se advirtió la afectación de “…dos de los accionantes Pastor Torres Paco y Simón Higuera Soto…” (sic), quienes no tendrían derecho propietario, lo que es acreditado por la acusación formal por parte de un representante fiscal; 3) En cuanto a las partículas suspendidas, se trataría únicamente de polvo en el área de trabajo y no en las plantaciones o animales, porque estas no son provocadas por ningún tipo de químico, ya que la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. trabaja de manera artesanal; 4) Con relación a la medida de seguridad y mitigación, se adjunta Informe emitido por la Secretaría Departamental de los Derechos de la Madre Tierra, Dirección de Recursos Naturales Medioambiente de la Unidad de Control Ambiental del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba de 24 de febrero de 2017, que refiere que los comunarios impidieron la realización de medidas de mitigación ambiental exigidas por el señalado Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba. Asimismo, se adjuntó un Informe Policial que indica que se hizo una medición para medidas de mitigación que fue impedida por los comunarios, quienes destruyeron letreros y enmallados; 5) No existe certificación de sanción contra la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. por contravenciones ambientales o faltas administrativas; y, 6) Por certificación del INRA, se tiene que la planimetría de las tres cuadrículas fue obtenida desde el 2005.

En cuanto a la denuncia de explotación ilegal de áridos y agregados por parte de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L.

Respecto a los áridos y agregados, debe señalarse que el art. 4.I, II y III de la Ley de Minería y Metalurgia considera como áridos “…a la arena, cascajo, ripio, piedra, grava, gravilla y arenilla que se presentan como materiales detríticos”, y determina que quien regula el manejo y explotación de estos y de sus agregados, son los gobiernos autónomos municipales en coordinación con los Pueblos Indígena Originario Campesino (PIOC), cuando corresponda; quedando excluidos del ámbito de competencia de la AJAM.

Ahora bien, en cuanto a la señalada denuncia, en antecedentes cursa Informe Técnico DDPyMA/UMA 27/2023 de 2 de junio, expedido por el Encargado de la Unidad de Medio Ambiente del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba que ante la denuncia de Dirigentes y comunarios del Sindicato Agropecuario “Canelas” sobre la explotación de áridos y agregados, recomendó que la instancia correspondiente determine la composición de la piedra Ch’alla para saber si se trata de un mineral agregado o roca para triturar y obtener agregados según normativa vigente. Posteriormente, fue expedida la Comunicación Interna con CITE: CI/UGCyFA/2791/2023, por la Profesional IAGyMA y Abogado UGCyFA del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, concluyó que la AOP -de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionada- se dedica a la explotación de arcilla y lutita, y no de áridos y agregados, y que cuenta con Licencia Ambiental 030403/02/DAA/5040/2023 (Conclusión II.14.). Por memorial presentado el 15 de septiembre de 2023, ante el Director Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionado el Sindicato Agropecuario “Canelas” pidió la revocatoria de la licencia de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L., por avasallamiento sin tener ficha ambiental ni licencia para la explotación de áridos y agregados, obteniendo la Nota con CITE: AJAMD-CBBA/DD/NEX/409/2023, indicó que la AJAM no tiene competencia para brindar licencias de comercialización; que el área minera Marcela II, corresponde a un derecho otorgado que cuenta con registro minero de 21 de agosto de 2020, no existiendo explotación ilegal en ese caso; que al existir un Contrato Administrativo Minero con la señalada área minera no corresponde la aplicación del art. 114 inc. f) de la Ley de Minería y Metalurgia (Conclusión II.17.).

De lo anterior, se tiene que la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado, se dedica a la explotación de arcilla y lutita, no siendo evidente que explote áridos y agregados; hecho también reconocido por los accionantes en el memorial de acción popular, no teniéndose por acreditada la alegada explotación ilegal que suponga la afectación a los derechos colectivos del Sindicato Agropecuario “Canelas”.

Con relación a que el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionado, avasalló la propiedad del Sindicato Agropecuario “Canelas”, y que asimismo, extendió la explotación a horario nocturno, y ante sus reclamos, “…nos vimos amenazados de muerte…” (sic), llegando a ser perseguidos penalmente por presuntos avasallamientos y robos de minerales; y, a que el derecho minero otorgado a la empresa SERGIOMAR SRL vulneró sus derechos a la tierra y territorio, y a la consulta previa.

En primer lugar, debe aclararse a los accionantes que las denuncias sobre supuestas amenazas y persecución penal no puede ser objeto de consideración a través de la presente acción popular debido a su naturaleza jurídica.

En segundo lugar, de antecedentes se tiene que la Cláusula Décima Sexta de la Escritura Pública 489/2020 de 30 de septiembre establece que: “El ejercicio de las actividades mineras (…) no confiere al APM derechos propietarios ni posesorios sobre el área minera (…) dejándose plenamente establecido que los derechos mineros son distintos e independientes del derecho propietario que puede existir respecto a la superficie del área minera (…) En caso de que existan propietarios de la superficie, el APM deberá llegar a un acuerdo con dichos titulares a fin de desarrollar sus actividades mineras, si no se llega a dicho acuerdo, se aplicará lo establecido en el artículo 108 y 109 de la Ley Nº 535” (sic [Conclusión II.9.]) -concordante con lo previsto por el art. 93.I de la Ley de Minerías y Metalurgia-. Asimismo, cursa Certificado de Registro Minero 3-05-1500609-0087-21 de 21 de octubre de 2020, en el cual se indicó como acto administrativo minero registrado, el Contrato Administrativo por Adecuación AJAM/DDCB/CAM/ADEC/0034/2020, bajo Escritura Pública 489/2020 de, que cuenta con RA de Aprobación de Solicitud de Adecuación AJAMD-CBBA/ADEC-APROB/44/2019, siendo los datos del área denominados Marcela II con Código Único 1500609, Padrón Nacional 304-03666, con una extensión de tres cuadrículas, sito en el Gobierno Autónomo Municipal de Arbieto, provincia Esteban Arce del departamento de Cochabamba, con registro minero de 21 de octubre de 2020 (Conclusión II.10.). Además, cursa Comunicación Interna con CITE: CI/UGCyFA/2791/2023 de 4 de julio emitida por la Profesional IAGyMA y Abogado UGCyFA del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, entre otros, que señaló haber verificado que la empresa hoy coaccionada cuenta con contrato administrativo minero vigente suscrito con la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM hoy ahora accionada contando con el correspondiente NIM y el RUIM que acreditan su legalidad como APM (Conclusión II.14.). Finalmente, en respuesta al Requerimiento de la Fiscalía de Tarata, la Dirección Departamental de la Cochabamba AJAM hoy ahora accionada mediante Nota con Cite: AJAMD-CBBA/DD/NEX/333/2023 de 18 de agosto, informó que la empresa coaccionada es titular del área denominada Marcela II, compuesta de tres cuadrículas sito en el municipio Arbieto, provincia Esteban Arce del departamento de Cochabamba, bajo clasificación de Contrato Administrativo Minero por Adecuación que cuenta con registro minero y patente pagada hasta la gestión 2023 (Conclusión II.16.).

En ese orden, se deniega la tutela respecto a la supuesta vulneración del derecho a la propiedad comunal del Sindicato Agropecuario “Canelas” Sindicato accionante, por no haberse acreditado debidamente y con prueba fehaciente aparejada a la presente acción popular, el presunto avasallamiento de la propiedad comunal del Sindicato Agropecuario “Canelas”, que comprende la tenencia y gestión colectiva de tierras y recursos basada en principios de equidad, sostenibilidad y participación colectiva, y se encuentra respaldada por marcos legales nacionales e internacionales. En ese orden, tampoco se advierte la vulneración de los derechos a la tierra y territorio y a la consulta previa de dicha comunidad, por parte del representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado quien firmó contrato de adecuación con la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM hoy accionada luego de haber cumplido con los requisitos exigidos por la normativa vigente, más aun cuando es la AJAM la autoridad competente para la realización de la consulta previa (art. 208.I última parte de la Ley de Minería y Metalurgia). Tampoco se explicó de qué manera el accionar de la empresa SERGIOMAR S.R.L. vulneró el derecho del Sindicato Agropecuario “Canelas”, al existir como comunidad agraria campesina, denegándose la tutela solicitada.

Acerca de la denuncia de los accionantes, respecto a que la presunta explotación indiscriminada por la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. degradó el suelo y afectó las actividades agropecuarias del Sindicato Agropecuario “Canelas”; además, de la flora y la fauna del lugar

De la revisión de antecedentes se tiene que mediante Comunicación Interna CI-UGCA 3938/2015, la Secretaría Departamental de los Derechos de la Madre Tierra, Dirección de Recursos Naturales, Medio Ambiente, Unidad de Gestión y Control Ambiental del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba refirió que en la inspección realizada el 26 de noviembre de 2015, pudo observar la existencia de una fosa de 15 m de profundidad aproximadamente y unos 2500 m² de superficie; asimismo, observó la existencia de viviendas colindantes a la zona de la explotación que corren riesgo de sufrir rajaduras. También refirió que los habitantes de la comunidad se encuentran propensos a sufrir daños a su salud; es decir, riesgo de enfermedades respiratorias debido a las partículas suspendidas que se elevan por el viento por el polvo generado. Además, indicó que existe daño a los cultivos, y que el rio colindante se encuentra siendo llenado con material remanente inerte de la explotación de arcilla. Al mismo tiempo, arguyó que existe alteración en la topografía del lugar y que se crean huecos y lomadas, más la desestabilización de taludes por la mala extracción realizada, lo que puede generar deslizamientos en la zona, evidenciándose; además, procesos de erosión eólica e hídrica. El ruido -señaló- no era considerable al momento de la inspección. Conforme a lo anterior, concluyó que la AOP de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionada, no cuenta con licencia ambiental, ni cumplió con el compromiso de sostener una reunión técnica para acordar las medidas de mitigación inmediatas a corto y largo plazo, como punto acordado en el Acta de 2 de diciembre de 2015; por consiguiente, recomendó que el representante legal de la AOP de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionada  presente un cronograma de actividades para la ejecución de medidas de restauración a ser efectuadas durante el lapso de tres meses (Conclusión II.2.).

Asimismo, cursa Nota AJAMD-CBBA/DDCB/AL/NEX/44/2016 expedida por la Dirección Departamental Cochabamba de la AJAM ahora accionada, que indica que esa entidad no conoce ninguna denuncia por daños ambientales contra el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado (Conclusión II.4.).

Posteriormente, por Nota MMAyA/VMABCCGDF 1195/2016, el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión de Desarrollo Forestal, indicó no encontrar un registro actual de denuncia por daños ambientales contra el representante legal empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionado (Conclusión II.5.).

Por su parte, el Profesional I de la Unidad de Gestión y Control Ambiental de la Dirección de Recursos Naturales y Medio Ambiente de la Secretaría Departamental de los Derechos de la Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, emitió la Comunicación Interna UGCA 414/2017, en cumplimiento a un requerimiento fiscal, señalando que: “En fecha 20 de diciembre de 2016, mi persona recibió llamadas tanto del Sr. Terceros como del Sr. Víctor Hugo Higueras Soto, quienes me informaron que se habría dado enfrentamientos entre comunarios, trabajadores de la Concesión y el Sr. Alfredo Terceros (…) efectivamente la comunidad se oponía a que el Señor Terceros realice el levantamiento topográfico para poder enmallar el área de trabajo dentro la Concesión, en ese momento mi persona hablo con los comunarios y les pidio que eviten cualquier enfrentamiento y que el Sr. Terceros está realizando tareas de mitigación ambiental que fueron exigidas por la Gobernación. Sin embargo los comunarios manifestaron que ellos no quieren que el Sr. Terceros realice ninguna acción cercana a sus viviendas…” (sic [Conclusión II.3.]).

Más adelante, a través del Informe de 23 de agosto de 2022, emitido por el Investigador de la División de Medioambiente de la FELCC Cochabamba, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Alfredo Terceros Gamboa -ahora coaccionado- por la supuesta comisión del delito de destrucción o deterioro de bienes del Estado y riqueza nacional, a solicitud y denuncia de la Secretaria de Relaciones del Sindicato Agrario Canelas y otros vecinos, certificó que: “…una vez en el lugar dentro las COORDENADAS -17.497704,-66.086771 se hizo la verificación y se observa trabajos movimiento de tierra, y la extracción de recursos minerales no metales de data reciente conocido como Ch’alla y arcilla, para lo cual utilizaron maquinaria pesada (…) donde se realizaron excavaciones en una cima de colina convirtiendo en lugar en un cráter profundo con una altura de más de 10 a 15 Metros Aprox. de profundidad esto en la parte Oeste de la Comunidad Canelas y a la fecha cursa un proceso penal en Etapa de Juicio Oral (…) se afectó de manera directa terrenos agrícolas, viviendas, caminos de acceso y servidumbres ecológicas que son propios de la zona, también se observó la limpieza de bastantes vegetación de especies arbustivas, matorrales y otros” (sic). Asimismo indicó que: “…los trabajos realizados fueron sistemáticos de estas excavaciones con inicio del lado Este de la carretera antigua a Santa Cruz altura del Km 12 de la Av. Petrolera hacia el lado Oeste donde se encuentra el ‘SINDICATO AGROP. CANELAS’…” (sic). Informe al que se adjuntó muestrario fotográfico que muestra el lugar de los hechos, denotándose la existencia de una cantera, presencia de maquinaria en el lugar, una torre de energía eléctrica y algunas viviendas alrededor. Asimismo, se hace constar que Silvia Almanza Higueras mostró los daños y el deterioro del suelo y subsuelo que afecta viviendas y terrenos agrícolas y otros, debido a la excavación y explotación de recurso minerales “no metales” por parte de de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionada (Conclusión II.11.).

Asimismo, la Dirección Jurídica Legal del Gobierno Autónomo Municipal de Arbieto emitió el Informe Legal G.A.M.A./DJL 067/2022, indicando que el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado no tenía -hasta esa fecha- ningún proceso sancionatorio por faltas ambientales en el municipio; que respecto a la solicitud de licencia de funcionamiento, ese ente edil no tiene competencia para emitirla debido a la categoría en la que se encuentra esa empresa minera; y, que respecto al requerimiento de rasante municipal y de certificación de uso de suelo, dicha petición incumplió lo determinado en la “Ordenanza Municipal 003/2015” en su art. 2.9 inc. b), por no acompañar un derecho propietario ni certificación de la OTB de la zona; además, que el plano georreferenciado no tiene base legal respecto a los parámetros en los que se fundó la georreferenciación que se sobrepone a bienes públicos y privados contraviniendo el art. 93.III de la Ley de Minería y Metalurgia (Conclusión II.12.).

El 24 de enero de 2023, fue expedida la DAA 030403/02/DAA/5040/2023, por el Viceministro de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos de Gestión y Desarrollo Forestal que autorizó a la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. representada legalmente por Alfredo Terceros Gamboa hoy coaccionado a continuar con su funcionamiento de acuerdo al Plan de Adecuación Ambiental, Programa de Monitoreo y Plan de Aplicación y Seguimiento Ambiental presentados (Conclusión II.13.).

En ese sentido, es menester señalar que la Comunicación Interna CI-UGCA 3938/2015, la Nota AJAMD-CBBA/DDCB/AL/NEX/44/2016 y la Nota MMAyA/VMABCCGDF 1195/2016, datan de las gestiones 2015 y 2016 (Conclusiones II.2., II.4. y II.5.); y asimismo, las Mediciones de Niveles de Presión Acústica y Material Particulado emitidas por la Cámara de Industria, Comercio y Servicios Cochabamba, datan de marzo de 2022 (fs. 779 a 798). Empero, posteriormente a este estudio, el Investigador de la División de Medioambiente de la FELCC Cochabamba emitió el Informe de 23 de agosto de ese año, verificando la extracción de recursos minerales no metálicos en coordenadas específicas -17.497704,-66.086771-, y la utilización de maquinaria pesada para mover tierra y extraer material conocido como Ch’alla y arcilla; concluyendo que esa actividad, transformó el área en un cráter profundo de más de 10 a 15 m de profundidad en la parte Este a Oeste de la Comunidad Canelas y que la excavación afectó directamente terrenos agrícolas, viviendas, caminos de acceso y servidumbres ecológicas locales; además, de haber eliminado vegetación arbustiva y matorrales (Conclusión II.11.). Es decir, se evidenció la afectación al medio ambiente por parte del Investigador de la División de Medioambiente de la FELCC Cochabamba; empero, no obstante, la Dirección Jurídica Legal del Gobierno Autónomo Municipal de Arbieto informó que hasta el 2 de septiembre de igual año, el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado no tenía ningún proceso sancionatorio por faltas ambientales en el municipio de Arbieto (Conclusión II.12.). Además, se advierte que el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionado, al cumplir con el Reglamento de Prevención y Control ambiental obtuvo la DAA 030403/02/DAA/5040/2023, expedida por el Viceministro de Medio Ambiente (Conclusión II.13.).

Bajo ese contexto, se evidencia que los accionantes no acreditaron debidamente ni de manera irrefutable que la explotación minera hubiese degradado el suelo y afectado la siembra de los productos que produce la comunidad Canelas. Tampoco que esa actividad restrinja, limite y afecte el normal desarrollo de las actividades agropecuarias de esa comunidad o la afectación a la fauna, flora o recursos hídricos próximos a la concesión; por consiguiente, se deniega la tutela respecto a la vulneración al derecho a la alimentación de la comunidad indígena originario campesina -comunidad Canelas- accionante. Menos se demostró el nexo de causalidad entre la denuncia efectuada por el Sindicato Agropecuario “Canelas” accionante, el accionar del representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado y la vulneración del derecho colectivo a la libre determinación del territorio, denegándose la tutela al respecto sin ingresar al fondo de esta denuncia.

En cuanto a la denuncia sobre el permanente riesgo a la salud, a la integridad física y a la vida de las personas que habitan los alrededores, en especial niños, y también de los animales de pastoreo, ya que podrían contraer enfermedades respiratorias debido al daño ecológico

De la revisión de antecedentes, se tiene que mediante Comunicación Interna CITE: CI/UGCyFA/2520/2023, se señaló la existencia de la emisión de partículas en las áreas de circulación que requieren de medidas para mitigarlas, recomendando implementar las mismas para las emisiones atmosféricas. Además, consta la Comunicación Interna CITE: CI/UGCyFA/2791/2023, emitida por la Profesional IAGyMA y Abogado UGCyFA del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, que indicó que el 24 de mayo de 2023 a las 09:30 horas, el personal técnico de la Secretaría Departamental de Minería e Hidrocarburos de esa entidad departamental, sostuvo una reunión con el Sindicato Agropecuario “Canelas” accionante donde expresó sus reclamos respecto a la AOP de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionada; en consecuencia, ese personal observó, entre otras, emisiones atmosféricas en áreas de trabajo y de circulación, recomendando asumir medidas de mitigación para dichas emisiones debiendo remitirse a la AACD descargos respecto a las observaciones plasmadas en el Acta de Inspección y los respaldos de cumplimiento del PAA y la licencia ambiental. Asimismo, informó que de conformidad al art. 8 del RAAM, al tratarse de una actividad de extracción de mineral a cielo abierto, esta no se enmarca en los criterios del “art. 93”, siendo competencia del Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión de Desarrollo Forestal, la AACN según los arts. 8 y 114 del RAAM (Conclusión II.14.).

La Constitución Política del Estado en su art. 18.I determina que: “Todas las personas tienen derecho a la salud” y en su art. 37 prevé que: “El Estado tiene la obligación indeclinable de garantizar y sostener el derecho a la salud, que se constituye en una función suprema y primera responsabilidad financiera. Se priorizará la promoción de la salud y la prevención de las enfermedades”. Además, en su art. 15.I enfatiza que: “Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual”. Por su parte, el art. 7.1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, establece que: “Las personas indígenas tienen derecho a la vida, la integridad física y mental, la libertad y la seguridad de la persona”; asimismo, en su art. 24.2 prevé que: “Las personas indígenas tienen igual derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental. Los Estados tomarán las medidas que sean necesarias para lograr progresivamente que este derecho se haga plenamente efectivo”. También, el art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) determina que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.

Considerando la normativa precedentemente citada, debe señalarse que el art. 135 de la CPE, determina que: “La Acción Popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución” (las negrillas fueron agregadas).

En el presente caso, se evidencia que después de que fue expedida la DAA 030403/02/DAA/5040/2023, por parte del Viceministro de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos de Gestión y Desarrollo Forestal, el 24 de enero de 2023 (Conclusión II.13.), el personal de la Unidad de Gestión, Control y Fiscalización Ambiental del Gobierno Autónomo Departamental emitió las Comunicaciones Internas con CITE: CI/UGCyFA/2520/2023 y CITE: CI/UGCyFA/2791/2023, señalando que se  evidenció la existencia de emisiones atmosféricas en áreas de trabajo y de circulación, recomendando en ambas Comunicaciones Internas asumir medidas de mitigación; asimismo, recomendaron remitir a la AACD los descargos respecto a las observaciones del Acta de inspección y los respaldos de cumplimiento del PAA y la licencia ambiental. Finalmente, hicieron referencia a la competencia del Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión de Desarrollo Forestal la AACN, según los arts. 8 del Reglamento Ambiental para Operaciones Mineras que señala: “La otorgación de la licencia ambiental para actividades mineras no consideradas en los artículos 6° y 7° del presente reglamento se rige por las normas establecidas en los reglamentos de la Ley del Medio Ambiente y en el presente reglamento”; y, 114 -“La licencia ambiental para la realización de las actividades mineras consideradas en el artículo 8° será otorgada por la Secretaría Nacional de Recursos Naturales y Medio Ambiente, a base de informes técnicos expedidos por la Secretaría Nacional de Minería”- del RAAM (Conclusión II.14.).

Bajo tales circunstancias, se evidencia que al 24 de mayo de 2023 existían emisiones de partículas en áreas de circulación del Sindicato Agropecuario “Canelas” accionante, advertidas por el personal técnico de la Secretaría Departamental de Minería e Hidrocarburos del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba y que requerían medidas de mitigación, mismas que se aplican para prevenir, controlar y minimizar los impactos ambientales negativos que puedan resultar de actividades humanas, particularmente en proyectos de desarrollo e industriales; es decir, son acciones específicas diseñadas para reducir o eliminar los impactos adversos de un proyecto o actividad sobre el medio ambiente. Estas medidas son cruciales para la protección del medio ambiente y la salud pública y se implementan en diversos momentos del ciclo de vida de un proyecto, desde la planificación hasta la operación y cierre -art. 22 del Reglamento Ambiental para Operaciones Mineras-.

En ese sentido, la falta de implementación o la implementación inadecuada de medidas de mitigación pueden tener consecuencias graves para la salud humana, incluyendo enfermedades respiratorias, cáncer, problemas cardiovasculares, y otros trastornos de salud. Las comunidades indígena originario campesinas, debido a su estrecha relación con el medio ambiente y su dependencia de los recursos naturales, son particularmente vulnerables, como en el presente caso en el que se evidencia la existencia de emisiones atmosféricas que requieren de medidas de mitigación, para no afectar al Sindicato Agropecuario “Canelas” accionante; sin embargo, no consta en el cuaderno procesal que se hubiese asumido ninguna medida por el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionado, de lo cual se denota la amenaza al derecho a la vida, salud e integridad física de los comunarios miembros del Sindicato Agropecuario “Canelas”, concediéndose la tutela y disponiéndose la paralización y cese de las operaciones de la empresa SERGIOMAR S.R.L. en el área minera denominada Marcela II, dentro del Sindicato Agropecuario “Canelas” cantón Arpita del municipio Arbieto, provincia Esteban Arce Tarata del departamento de Cochabamba, carretera antigua a Santa Cruz -Kilómetro 12-, hasta que el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionado demuestre ante la Sala Constitucional que asumió las medidas de mitigación necesarias para no afectar los señalados derechos de la referida comunidad, de acuerdo a los procedimientos establecidos en la normativa vigente; debiendo recalcarse a los accionantes que no deben impedir u oponerse a la implementación de dichas medidas ni realizar actos que impidan el ejercicio de los derechos mineros -art. 99.II y 100 de la Ley de Minería y Metalurgia-, como ocurrió el 20 de diciembre de 2016 (Conclusión II.3.).

Finalmente, respecto a la solicitud de disculpas públicas por parte del representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. hoy coaccionado, no corresponde realizar consideración alguna, debido a la naturaleza jurídica de la acción popular, denegándose esa petición.

Respecto a la denuncia de afectación de “algunas” viviendas de los comunarios

En el Fundamento Jurídico III.4. del presente fallo constitucional se establece que la acción popular no protege derechos o intereses individuales homogéneos o de grupo, los cuales corresponden a un conjunto de personas en una situación común con derechos subjetivos divisibles, cuya protección procede mediante la acción de amparo constitucional previa unificación de la representación; en cambio, la acción popular está destinada a la protección de derechos colectivos y difusos, diferenciándolos claramente de los derechos individuales que, aunque compartan origen común y justifiquen un trámite conjunto por economía procesal, deben ser protegidos bajo otra figura jurídica para evitar desnaturalizar la acción popular.

En el presente caso, no se demostró la afectación de todas las viviendas de los miembros de la comunidad Canelas, sino únicamente respecto a Pastor Torrez Paco y Simón Higuera Soto, que plantearon acciones penales contra el representante legal de la empresa minera SERGIOMAR S.R.L. ahora coaccionado y quienes no tienen registrado ningún predio o inmueble a su nombre según el Certificado CERT UDAL-CBBA 147/2023 (Conclusión II.15.); por consiguiente, al no advertirse la vulneración de derecho colectivo o difuso alguno sino de derechos individuales homogéneos no corresponde ningún pronunciamiento a través de la presente acción popular, debiendo denegarse la tutela al respecto.

Sobre los supuestos casos análogos resueltos por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0599/2023-S4 de 12 de julio y “0019/2018-S2”

La SCP 0599/2023-S4 versa sobre la violación de derechos colectivos al patrimonio público, a un medio ambiente sano y a la seguridad humana debido a la explotación de agregados realizada por la Cooperativa Minera No Metálica La Luminosa R.L. en el Cerro San Pedro, un área protegida y patrimonio natural y cultural de Oruro; lo que no ocurre en el presente caso que trata sobre explotación minera a cielo abierto. Asimismo, la “SCP 0019/2018-S2” resolvió una acción de libertad y no así la vulneración de derechos colectivos a través de una acción popular. Por consiguiente, aplicación de los precedentes jurisprudenciales no corresponde; toda vez, que no existen hechos fácticos análogos a la presente causa.

Con relación al pago de costas y costos, estos no pueden ser considerados en razón al alcance de la tutela concedida y a la regulación potestativa establecida por el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 01/2024 de 3 de abril, cursante de fs. 830 a 837 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela solicitada, por la vulneración del derecho del Sindicato Agropecuario “Canelas”, cantón Arpita del municipio Arbieto, provincia Esteban Arce Tarata del departamento de Cochabamba, carretera antigua a Santa Cruz -Kilómetro 12- a la consulta previa sin responsabilidad para la Dirección Departamental Cochabamba de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera; por cuanto, su actuación se ve limitada al cumplimiento de la normativa vigente. Asimismo, respecto al derecho a la vida, a la salud e integridad física.

a)    Disponer con carácter excepcional mantener incólumes el Testimonio 489/2020 de 30 de septiembre y la Resolución Administrativa AJAMD-CBBA/DD/RES-ADM/75/2020 de 13 de marzo, hasta tanto y en cuanto la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera aplique el procedimiento determinado en el Título VI Consulta Previa en Materia Minera, Capítulo II del Procedimiento, arts. 210 a 216 de la Ley de Minería y Metalurgia, y normas conexas; culminando con la emisión de la correspondiente resolución final, debiendo el Director Departamental Cochabamba de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera proseguir el trámite de solicitud de contrato de acuerdo con el art. 215.II de la citada de la Ley, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

b)   Disponer la paralización y cese de las operaciones de la empresa minera SERGIOMAR Sociedad de Responsabilidad Limitada en el área minera denominada Marcela II, dentro del Sindicato Agropecuario “Canelas”, cantón Arpita del municipio Arbieto, provincia Esteban Arce Tarata del departamento de Cochabamba, carretera antigua a Santa Cruz -Kilómetro 12-, hasta que el representante legal de la referida empresa, demuestre ante la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que asumió las medidas de mitigación necesarias para no afectar los señalados derechos de la referida comunidad, de acuerdo a los procedimientos establecidos en la normativa vigente.

CORRESPONDE A LA SCP 0264/2024-S3 (viene de la pág. 44).

c)    Exhortar a los accionantes abstenerse de impedir u oponerse a la implementación de medidas de mitigación necesarias ni realizar actos que impidan el ejercicio de los derechos mineros conforme a los arts. 99.II y 100 de la Ley de Minería y Metalurgia.

2°  DENEGAR la tutela respecto a la vulneración de los derechos a la alimentación, a existir como comunidad agraria campesina, a la tierra, al territorio y su libre determinación por parte del representante legal de la empresa minera SERGIOMAR Sociedad de Responsabilidad Limitada, y a la propiedad comunal. Asimismo, con relación a la solicitud de disculpas públicas por parte de referido representante legal y al pago de costas y costos, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Isidora Jiménez Castro

MAGISTRADA