SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0331/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 5 y 17 de agosto de 2022, cursantes de fs. 31 a 42 vta., y 49 a 51 vta., la accionante a través de sus representantes legales, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue desvinculada laboralmente de la Aduana Nacional, sin permitirle hacer uso de sus vacaciones devengadas, refiriendo en su Memorando con relación al pago de las mismas, que estas le serían canceladas de acuerdo a disponibilidad presupuestaria.

En ese entendido, no existiendo un plazo definido para su cancelación, después de tres a cuatro meses, mediante notas y memoriales, pidió el rembolso total de sus vacaciones adeudadas, éstas computables de lunes a viernes, sin contar sábados, domingos ni feriados, como dispone la norma, requerimientos que no fueron respondidos por la referida entidad; sin embargo, posteriormente recibió un pago parcial por dicho concepto, presentando memorial el 14 de julio de 2021 solicitando el pago total, con el cómputo por remuneración diaria en días hábiles y no calendario como erróneamente realizaron, escritos dirigidos a la indicada entidad y de conocimiento de las -ahora accionadas-, haciendo notar el incumplimiento de la norma vigente en relación al pago de las vacaciones, sin que le dieran curso a realizar un nuevo cálculo.

Es así que, la Aduana Nacional mediante nota CITE: AN/GNAF/N/364/2022 de 9 de febrero, con la que fue notificada el 11 de igual mes y año, respondió a su reclamo, advirtiéndose errores en el cálculo de los días adeudados por vacaciones y confirmando el pago parcial efectuado anteriormente.

Decisión administrativa que no consideró el Estatuto del Funcionario Público (EFP), entre otra normativa, que establece respecto de las vacaciones el cómputo de días hábiles y no calendarios, por cuanto la jornada laboral para su remuneración es computable en días hábiles; vale decir, de lunes a viernes sin contar sábados, domingos, ni feriados, aspecto omitido por la parte accionada, que calculó sobre la remuneración mensual y la dividió en treinta días calendarios, dando lugar a un monto menor por dicho concepto.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a los beneficios sociales, a la remuneración o salario justo, equitativo, satisfactorio y al debido proceso, citando al efecto los arts. 46, 48.III y IV; y, 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó, se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Se proceda a realizar un nuevo ajuste en el cálculo y pago de la compensación económica por vacaciones devengadas; y, b) Tomar en cuenta en el cálculo de días trabajados los cinco días hábiles de la semana, sin feriados, sábados, domingos, y no así días calendario, ello en cumplimiento del EFP, el Decreto Supremo (DS) 27681 y el Reglamento Interno de Personal de la Aduana Nacional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 12 de septiembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 137 a 142 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de sus abogados y representantes legales, ratificó in extenso los argumento contenidos en la acción tutelar, añadiendo que: 1) En los hechos fue retirada de su fuente laboral en marzo de 2021, quedando pendiente el pago de sus vacaciones acumuladas, en el que se centra su requerimiento, pues si bien recibió un pago inicial por parte de la Aduana Nacional, éste no comprendió la totalidad adeudada, cuyo reclamo lo realizó debido al cálculo erróneo efectuado por la indicada entidad, siendo la última respuesta recibida el 9 de febrero de 2022, por lo que su demanda fue presentada dentro del plazo de seis meses establecido por la norma, tomando la referida respuesta como una ratificación a la que ya habían realizado en la pasada gestión, en la que sostenían que la cancelación era correcta y no podían hacer otro cálculo considerando los días hábiles, con dicha ratificación agotaron la vía administrativa, aclarando que también presentaron nota al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, de donde tampoco merecieron respuesta, empero, respecto de otros trabajadores en similar situación esta instancia les respondió que no era su competencia resolver esos temas de trabajadores provisorios, dando observancia así al principio de subsidiariedad; 2) De acuerdo a lo establecido por el art. 46 del EFP, concordante con el 18 del DS 25749 y el art. 156 inc. a) del Reglamento Interno de Personal de la Aduana Nacional, sobre la jornada laboral prevén que sería de lunes a viernes, sin contar sábados, domingos ni feriados, ello relacionado a la jornada de ocho horas que es remunerada por día trabajado, conforme la referida Ley el art. 51, concordante con los arts. 26 y 27 del también mencionado Decreto Supremo; 3) Entonces las vacaciones de acuerdo al art. 49 del EFP, concordante con el 22 del DS 25749 y el art. 33 del Reglamento Interno de Personal de la Aduana Nacional y de manera referencia el art. 44 de la Ley General del Trabajo (LGT) refirieren que el derecho a la vacación deberá contabilizarse en día hábiles sin incluir, sábados, domingos ni feriados; y, 4) En el caso, la Aduana Nacional, de acuerdo a la tabla de apreciación presentada le canceló a la extrabajadora el monto de Bs14 649.- (catorce mil seiscientos cuarenta y nueve bolivianos),  cálculo no acorde a lo que disponía esa reglamentación, cuando de acuerdo al cómputo de días hábiles le correspondía recibir la suma de Bs19 124.- (diecinueve mil ciento veinticuatro bolivianos), cálculo que puede verse modificado debido a que de acuerdo al kardex de la exservidora, ésta tenía sesenta días de vacaciones devengadas, documento que no fue remitido a la audiencia.

Respondiendo a las interrogantes formuladas en audiencia por los Vocales de la Sala Constitucional, expresaron: i) Hasta antes de 2019, a todos los servidores públicos que trabajaron en la Aduana Nacional, se les canceló con el cómputo de los días hábiles sin discriminar si eran empleados o exempleados, pasada dicha gestión cambio esa forma de pago; ii) La nota de 9 de febrero de 2022, sería la última recibida, por cuanto la de agosto de 2021, si bien indicó como hicieron el cálculo, no aclararon en qué normativa se sustentaron para realizar el mismo, y simplemente ratificaron lo anterior; iii) El Informe Legal de 23 de abril de 2021, al que se refiere no les fue otorgado, porque era exservidora provisoria y no podía interponer recurso alguno, reservado a los servidores de carrera, siendo esta la única vía para hacer su demanda; y, iv) Su reclamo se circunscribe a la realización de un nuevo cómputo, donde se considere únicamente los días hábiles.  

I.2.2. Informe de la entidad accionada

La Aduana Nacional, representada legalmente por Juan Manuel Balcazar Ayala, por Instrumento Público 374/2022 de 16 de agosto, remitió informe de 5 de septiembre de 2022, cursante de fs. 118 a 128, mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes fundamentos:       a) Sobre el cumplimiento del requisito de inmediatez de la acción de amparo

constitucional, la accionante señaló como último acto administrativo la nota CITE: AN/GNAF/N/364/2022 de 9 de febrero, con la que fue notificada el 11 de ese mes y año, fecha a partir de la cual correría el plazo de los seis meses para la interposición de la demanda tutelar; sin embargo, el contenido de la referida nota era una respuesta dirigida a varios exfuncionarios, señalando: "...se tiene a bien mencionar que sus requerimientos fueron atendidos mediante Notas Cite AN-GNAGC-C-775-2021, AN-GNAGC-C-776-2021, AN-GNAGC-C-777-2021, AN-GNAGC-C-778-2021, AN-GNAGC-C-779-2021 y AN-GNAGC-C-750-2021, mismas que se adjunta a la presente en fotocopia simple…” (sic); no constituyendo una determinación o ultima decisión administrativa; b) La última respuesta a la impetrante de tutela fue la nota Cite AN-GNAGC-C-778-2021 de 25 de agosto, notificada el 26 del mismo mes año, fecha a partir de la cual debió realizarse el cómputo de los seis meses que vencía el “26 de febrero de 2022”, empero, la acción de amparo fue presentada el “5 de agosto de 2022”; es decir, de manera extemporánea, vulnerando así el principio de inmediatez; c) Respecto del principio de subsidiariedad, conforme el memorial de la acción de amparo constitucional, la accionante fundó su pretensión en varias notas y memoriales de reclamo presentadas ante la Presidente de la Aduana Nacional, solicitado respuesta a sus dudas sobre la liquidación de las vacaciones, con lo que habría agotado la vía administrativa, conforme el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo); sin embargo, los hechos demuestran que el supuesto acto vulneratorio de derechos no existió, pues tomó en cuenta una errónea liquidación de derechos sociales, sin indicar cuando y cómo agotó la vía ordinaria, aspecto observado a tiempo de admitirse la acción de amparo constitucional, que no subsanó; no obstante, dicho principio se refería a que no había otra opción donde reclamar, que en el caso la peticionante de tutela pudo hacerlo, por la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por la Dirección General de Servicio Civil, al ser exfuncionaria pública, o en su caso a través de la autoridad jurisdiccional ordinaria, específicamente los juzgado laborales que tendrían competencia para conocer este tipo de reclamos, tampoco acreditó encontrarse en una situación irreparable e irremediable, por lo no habría cumplido con el referido principio; d) La Aduana Nacional dio estricto cumplimiento a la normativa aplicable en cuanto al pago de vacaciones a exservidores públicos, enmarcándose en la Constitución Política del Estado, Disposición Adicional Segunda de la Ley de Modificaciones al Presupuesto General del Estado -Ley 233 de 13 de abril de 2012- y el art. 4 del DS 28699, considerando hasta dos gestiones acumulables, cuyo cálculo contempla el haber básico, bono de antigüedad calificado por la Calificación de Años de Servicio (CAS) y los días de vacaciones a ser cancelados al momento de la desvinculación y de acuerdo al Reglamento Interno de Personal (art. 33), es así que el pago de vacaciones para los exfuncionarios se calcula sobre la base de los treinta días calendario, por cuanto ya no podría reconocerse los días de descanso al no figurar en la planilla salarial como personal activo; y, e) Respecto a la exservidora Lourdes Tapia Tejerina, consideraron el saldo de las dos últimas gestiones de “48,5” días de vacación no utilizadas, le fueron cancelada el 17 de junio de 2021 según comprobante de pago “C-31 N° 521”, en Bs14 649.-, no adeudándole nada por este concepto.

Mediante memorial presentado el 9 de septiembre de 2022, cursante de fs. 134 a 135 vta., la Aduana Nacional realizó el apersonamiento de Carla Antonieta Vásquez Pareja, a través de Instrumento Público 407/2022 de 2 de septiembre, ratificándose en el informe presentado anteriormente y ampliándolo de la siguiente manera: 1) Respecto a la vulneración del derecho a los beneficios sociales, la accionante si bien argumentó haber recibido una liquidación errónea, ello significó que percibió un monto por concepto de vacaciones; vale decir, que fue beneficiaria por este concepto, expresado en la acción de amparo constitucional, que constituye una confesión de que no existiría beneficio social pendiente; 2) En cuanto al derecho a una remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, el mismo no fue lesionado, considerando que la impetrante de tutela era exservidora pública de la Aduana Nacional, y ya no percibía salario alguno; y, 3) En relación al derecho al debido proceso, no explicó cómo violentaron el mismo, teniendo presente que todas las solicitudes de la peticionante de tutela fueron respondidas, de manera fundamentada y notificadas para su conocimiento, estas referidas al cálculo del pago de sus vacaciones, y el hecho de estar en desacuerdo con la liquidación, no implica lesión de dicho derecho.

Con el uso de la palabra en audiencia, los abogados y apoderados de la Aduana Nacional, sostuvieron: i) La acción de amparo constitucional infringió los principios de inmediatez y subsidiariedad, ya que la fecha de presentación de la misma fue el 5 de agosto de 2022, la Aduana Nacional emitió la nota AN-GNAGC-C-778-2021 explicando el cálculo de las vacaciones, lo que demostró que la acción tutelar fue presentada de forma extemporánea, de igual forma la indicada comunicación no fue impugnada mediante ningún recurso, no agotó previamente los medios legales disponibles para hacer valer sus derechos, ya que no acudió a la Dirección General de Servicio Civil ni a un Juzgado de Trabajo y Seguridad Social; y, ii) La Aduana Nacional cumplió con la normativa laboral y financiera del Estado al realizar el cálculo de las vacaciones, aplicando el reglamento interno de personal para los exservidores públicos, dicho cálculo se basó en elementos como el haber básico, el bono de antigüedad y días de vacaciones a cancelar al momento de la desvinculación, mostrando un ejemplo específico del cálculo realizado, por lo que en el caso no le adeudan ningún monto a la accionante.

Respondiendo a las interrogantes efectuadas en audiencia, por los Vocales de la Sala Constitucional, manifestaron que: a) La Aduana Nacional efectuó pagos por vacaciones, que fueron verificados y producto de la investigación de dichos pagos se envió a auditoria interna, detectándose un perjuicio económico de más de seis millones por malos pagos, implantándose un nuevo procedimiento acorde a las políticas del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, por lo que a la fecha ya no podrían errar en el pago como ocurrió antes, procedimiento que

emergente de la mencionada auditoría interna y generará responsabilidades que devienen de la norma, como ser la administrativa o ejecutiva, que está en plena tramitación para su recuperación; y b) La accionante tenía pendiente de pago las gestiones 2018, 2019 y 2020, además de duodécimas, escogieron la más elevada de las dos últimas gestiones.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 244/2022 de 12 septiembre, cursante de fs. 143 a 147 vta., denegó la tutela impetrada, con base en los siguientes fundamentos: 1) Sobre la subsidiariedad e inmediatez, la acción tutelar tiene por objeto prevenir y restablecer una posible vulneración de derecho o garantía constitucional la que se activará siempre y cuando no exista procedimiento ordinario administrativo pendiente de su tramitación, pues no constituye en un instrumento alternativo o sustituto de los órganos administrativos o jurisdiccionales, al efecto la jurisprudencia constitucional en la SC 1337/2013-R de 15 de septiembre, estableció que la acción de amparo constitucional se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio para la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a separar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria; 2) La entidad accionada señaló que la accionante no generó ningún procedimiento, no acudió ante la autoridad administrativa del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social o en su caso ante la autoridad jurisdiccional, indicando en cambio la accionante, que lo que buscaría sería un reajuste o una reliquidación de la compensación económica que debió recibir emergente del cálculo elaborado por la Aduana Nacional al establecer el tiempo que debe ser compensado económicamente y tomarse en cuenta solamente días hábiles y no así los sábados, domingos y feriados, pues a un mes podría comprender 21, 22 o 23 días según corresponda, que conforme los lineamientos desarrollado por el referido Ministerio, existen dos Direcciones, la que abarca a cualquier otro trabajador sujeto a la Ley General de Trabajo, en el que no se encontraría comprendida la impetrante de tutela, sujeta al EFP al tratarse de una exfuncionaria provisoria, entonces cualquier reclamación sobre cálculo de pago de utilización o no de vacaciones por su desvinculación, competía a la Dirección General de Servicio Civil, cuya función seria la emisión y aplicación de normativa que regule la resolución y existencia de conflictos laborales individuales entre el Estado y los servidores públicos a través de su Unidad Especializada, así como de aplicar en cada caso, de acuerdo a sus antecedentes, la normativa emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, relativa a las competencias asumidas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de ese portafolio; 3) Según lo informado por la entidad accionada, mediante nota “AN-GNAGC-C-778-2021 de 25 de agosto del año 2021”, explicaron la forma de compensación efectuada y al no generarse un procedimiento administrativo que diera lugar a un informe final, o al no presentarse ante la Dirección General de Servicio Civil o  a la autoridad  laboral,

para que éstas pudieran contrastar si los razonamientos de la entidad accionada sobre el pago de la compensación económica debió tomarse los días hábiles y no así días corridos, no dieron observancia a la subsidiariedad, en relación a la pretensión que ahora intentan hacerse valer, es por ello que la jurisprudencia constitucional en SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, desarrolló sub reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por el carácter subsidiario, así como las establecidas en la SCP 0012/2018-S4 de 23 de febrero, en sentido de que esta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección de los derechos de la persona interesada (art. 129.1 de la CPE y art. 54 del CPCo), no advirtiéndose en el caso el cumplimiento de estas sub reglas, corroboradas cuando la accionante pretendió una reliquidación o reajuste a la solicitud de pago de compensación de vacaciones no utilizadas, ajustándose a la causal de improcedencia conforme el art. 53.3 del CPCo; 4) Respecto a la inmediatez, sí bien es cierto que se tendría identificado como hecho generador una nota distinta a la señalada por la autoridad accionada; vale decir, la de 9 de febrero del año 2022 y no así la del 25 de agosto del año 2021, no es menos cierto que la aplicación normativa bajo principios que dan lugar al entendimiento y a la protección reforzada de lo que prevé y exige el art. 46, 47 y siguientes de la Norma Suprema, cuando se trata de derechos laborales, esta tiene otra visión, por lo que al margen de que podría haberse establecido que si se cumplió o no el requisito de inmediatez en la generación de una solicitud que evoca en derecho a petición y la misma que fue atendida bajo el oficio de 25 de agosto del año 2021, no podría decirse que se encuentra fuera de los alcances que exige el art. 129.II de la CPE, al igual que el art. 55 del CPCo, bajo la visión propia que tiene la aplicación normativa en relación a los trabajadores sean estos sujetos a la Ley General del Trabajo o  servidores públicos de carrera o en su caso funcionarios provisorios; y 5) No habiendo superado el principio de la subsidiaridad en el presente caso, conlleva a establecer dentro la decisión que adopta la Sala Constitucional sin mayores fundamentos de carácter legal, denegar esta acción al encontrarse bajo la causal de improcedencia en su relación íntegra con la normativa Procesal Constitucional prevista a partir de los arts. 30 al 33 con relación al art. 53.3 todos del CPCo.