SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0257/2024-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0257/2024-S1

        Sucre, 10 de julio de 2024

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de libertad

Expediente:                 64441-2024-129-AL

Departamento:            Potosí

En revisión la Resolución 30/2024 de 25 de mayo, cursante de fs. 25 a 31 pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Verónica Mayte Torrez Condori en representación sin mandato del adolescente AA contra Edson Iván Vargas Ortuño, Juez Público Mixto, Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y Sentencia Penal Segundo de San Pedro de Buena Vista del departamento de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de mayo de 2024, cursante de fs. 3 a 5, el accionante, por intermedio de su representante sin mandato, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señala que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Jhonny Cruz Coronel en su contra, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, el 10 de mayo de 2024 se celebró la audiencia de medidas cautelares, en la cual la autoridad jurisdiccional demandada dispuso su detención preventiva, en una incorrecta aplicación de los arts. 289 y 268 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-.

Esto en razón, a que debió aplicarse las medidas de carácter personal previstas en el art. 288 del mismo cuerpo normativo, puesto que conforme el tipo penal denunciado, la pena máxima que se impondrá ante una eventual sentencia condenatoria es de cuatro (4) años, que sumado a la aplicación de la responsabilidad penal atenuada establecida en el art. 268 del CNNA, hace improcedente la detención preventiva.

 

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El peticionante de tutela denuncia la vulneración de su derecho a la libertad; citando al efecto, los arts. 14.III, 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 8, 9, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 7.1 y 25.I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y se ordene a la autoridad jurisdiccional ahora demandada emita mandamiento de libertad en el día.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de mayo de 2024, según consta en el acta cursante a fs. 19 a 31, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su defensa técnica, ratificó los términos de la acción de libertad presentada, precisando en audiencia lo siguiente: a) De acuerdo a la SCP 0469/2019-S2 de 9 de julio, para la interposición de la acción de libertad no se requiere haber agotado la apelación incidental porque se trata de un menor de edad que pertenece a un grupo vulnerable; b) No corresponde la detención preventiva por cuanto tiene menos de quince (15) años y la sanción penal por el delito de violencia familiar o doméstica es de dos (2) a (4) años, por lo que considerando lo previsto en el art. 268 del CNNA no debió disponerse esta medida extrema; c) Si es que no se tenía conocimiento del padre o madre y el domicilio del adolescente en conflicto con la ley, correspondía el acogimiento circunstancial en el centro Hogar Arrueta o la designación de tutor extraordinario, sin embargo la autoridad jurisdiccional dispuso la detención por el plazo de treinta (30) días, aplicó el Código de Procedimiento Penal (CPP) cuando debió aplicar las medidas cautelares previstas en el art. 288 del CNNA, como el acogimiento circunstancial, la obligación de presentarse ante la autoridad jurisdiccional y de someterse al cuidado de una persona de comprobada responsabilidad, entre otras medidas; y, d) La víctima y el menor infractor son concubinos, viven en la comunidad, por lo que ponderando derechos y garantías constitucionales correspondía imponer otras medidas cautelares personales.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Edson Iván Vargas Ortuño, Juez Público  Mixto, Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y Sentencia Penal Segundo de San Pedro de Buena Vista del departamento de Potosí, a través del informe escrito presentado el 25 de mayo de 2024 que cursa de fs. 15 a 18 señaló que: 1) No se identificó de manera concreta a los terceros interesados que tienen vinculación con la presente acción que son el Ministerio Público y la víctima adolescente AA, dado que en la aplicación de la medida extrema, al margen de la instrumentalidad y garantizar la presencia del imputado se debe proteger a la víctima de cualquier tipo de acción en su contra, por lo que si se dispone conceder la tutela, se está sobreponiendo los derechos del adolescente a los derechos de la víctima, cuando en el Auto Interlocutorio emitido se ponderó los derechos de ambos y prevaleció los derechos de la última víctima, en aplicación además de la perspectiva de género y enfoque interseccionalidad que fundamenta la Resolución; 2) No se agotó los medios intraprocesales que dispone la Ley 548, toda vez que en el art. 314 de la Ley 548 se encuentra previsto el recurso de apelación incidental, el cual no fue interpuesto, además el adolescente en conflicto con la ley penal, en todo momento de halla facultado para solicitar la cesación a la detención preventiva, pues al momento de la aplicación de la medida no existían elementos con los cuales se desvirtúen los riesgos procesales de fuga y obstaculización, por lo que no existía otra medida a aplicarse al mismo, dado que no se conocía nada de este, dónde vivía, a qué se dedicaba, ni otro elemento; 3) El adolescente viene cumpliendo 15 de los 30 días que se dispusieron de manera fundamentada en el Auto Interlocutorio emitido por lo que no se evidencia ningún derecho vulnerado; 4) Se debe considerar que la acción deviene de un proceso de violencia familiar o doméstica donde la víctima es una menor de edad, en estado de gestación a la que el accionante agredió física, psicológica y sexualmente, con diversos hechos contra su integridad, tal cual señala la imputación formal, existen evidentes secuelas del hecho, donde el infractor fue imputado como probable autor, por lo que se valoró de manera integral y ponderado el derecho de ambas partes, resultado conforme al enfoque de género y el principio de interseccionalidad, prevaleciendo el derecho de la víctima; 5) Se aplicó la detención preventiva porque no se identificó otra medida compatible con los derechos de la víctima, pues no se tenía certeza de dónde vivía el adolescente para aplicar un régimen domiciliario, tampoco uno en tiempo libre y menos en régimen semiabierto, dado que el centro de internación de menores se encuentra en Potosí, no se puede trasladar desde su lugar de residencia hasta el mismo, tampoco se pudo identificar su ocupación o si estudia, se consideró la naturaleza y gravedad del hecho, pues la víctima fue objeto de violencia física psicológica, sexual e inclusive fue ahorcada, existiendo atentado contra su propia vida, tal cual evidenciaron los informes y la declaración de la víctima, habiendo incluso sido sujeta a un intento de la interrupción del embarazo que viene atravesando y fue reiterativo el abuso físico o golpes que le eran inferidos a la víctima y otros factores que se valoraron, que de los datos obtenidos ambos pertenecen a la misma comunidad, lo cual incrementaba el riesgo para la víctima, por lo que se ponderó todos estos extremos a fin de evitar una posible revictimización. Inclusive a la fecha, el padre del adolecente solicitó terminación anticipada en el proceso, por lo que se señaló audiencia para el 27 de mayo de 2024; y,         6) En el Auto interlocutorio de 10 de mayo de igual año se realizó una valoración integral de los elementos presentados conforme las reglas de la lógica, experiencia y racionalidad, así se determinó la existencia de elementos suficientes sobre la probable participación del adolescente en el hecho, la existencia de riesgo razonable de fuga y obstaculización, en relación al art. 290.a) y b) de la Ley 548. Respecto a la atenuación se aplica únicamente en relación a la pena de ningún modo a la medida de detención preventiva; por lo que solicita se deniegue la tutela.  

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera, en suplencia legal de su similar Segunda, del departamento de Potosí, por Resolución 30/2024 de 25 de mayo, cursante de fs. 25 a 31, concedió la tutela solicitada en virtud de haberse evidenciado una detención indebida, con base en los siguientes fundamentos: i) Se admitió la acción de libertad señalándose día y hora de audiencia dentro del plazo de veinticuatro horas conforme prevé la CPE y en función a la naturaleza de la acción planteada, por lo que no correspondía hacer mayores observaciones respecto a terceros interesados. Además porque el accionante AA es un adolescente que se encuentra con detención preventiva, como emergencia de un proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica; ii) Sobre la base de los arts. 289, 290 de la Ley 548 y el informe de la Relatoría sobre Derechos de la Niñez de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas 2011, el inc. c) de la regla 17.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas, el párrafo 101 del Manual Especializado de Procedimientos Jurisdiccionales e Investigativos del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes aprobado por el Ministerio de Justicia y el principio de proporcionalidad, corresponde conceder la tutela, toda vez que el proceso penal que se sigue al adolescente AA es por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica  previsto en el art. 272 bis del CP que tiene una sanción de reclusión de un máximo de 4 años y en caso de imponerse una sanción al adolescente, no se impondrá una medida de privación de libertad, sino otro tipo de medida socio educativa, el art. 268 de la Ley 548 es claro al señalar que cuando la pena máxima de un delito sea de 15 a 30 años, la sanción deberá cumplirse en privación de libertad en un centro especializado y en los delitos cuya máxima pena sea menor a          15 años, se aplicaran medidas socioeducativas con restricción de libertad.

En vía de complementación, la parte accionante solicitó que en el día se emita el mandamiento de libertad a su favor, dado que se encuentra detenido ilegalmente, y se refiera si el mismo será emitido por la autoridad demandada o por el Tribunal de garantías.

 

En respuesta, el Tribunal de garantías, refirió que en el plazo de veinticuatro horas la autoridad demandada debe disponer y librar el mandamiento de libertad del adolescente AA, y en su caso imponer otro tipo de medidas cautelares distintas a la detención preventiva.

 

I.3. Trámite ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de ese Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.       Cursa mandamiento de detención preventiva 04/2024 emitido por Edson Iván Vargas Ortuño, Juez Público Mixto Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y Sentencia Penal  Segundo de San Pedro de Buena Vista del departamento de Potosí, que ordena al Director del Centro de Reintegración Social Nuevos Horizontes de Potosí, ponga en detención preventiva al adolescente AA, según lo ordenado por Auto de 10 de mayo de 2024 dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancias de Jhonny Cruz Coronel en representación de la menor BB contra el adolescente AA por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, por el plazo de treinta días (Fs. 2).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, a través de su representante sin mandato, alega la lesión de su derecho a la libertad, toda vez que la autoridad judicial demandada dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito violencia familiar o doméstica dispuso su detención preventiva cuando la sanción máxima del referido tipo penal con la atenuación de las 4/5 partes por su condición de adolescente, no sobrepasa los tres años que son necesarios para imponer dicha medida restrictiva.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son o no evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se abordarán los siguientes temas: a) La protección directa a través de la acción de libertad en el caso de adolescentes responsables penalmente; b) La responsabilidad penal del adolescente en el Sistema Penal: Carácter excepcional de la medida cautelar de detención preventiva; c) Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física o personal; d) La protección de víctimas niñas y adolescentes en los procesos penales; d.1. El enfoque interseccional; e) Sobre las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes: Valoración de riesgo y efectividad de las medidas de protección en el marco de la debida diligencia; y, f) Análisis del caso concreto.

III.1. La protección directa a través de la acción de libertad en el caso de adolescentes responsables penalmente

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0156/2019-S2 de 24 de abril -entre otras-, asumió el siguiente razonamiento:

 

El texto constitucional boliviano, integra al catálogo de derechos fundamentales, los referidos a la niñez y adolescencia; así, el art. 58 de la CPE, dedica una sección especial a los mismos, denominada, derechos de la niñez, adolescencia y juventud; apartado en el que sostiene que:

…Se considera niña, niño y adolescente, toda persona menor de edad, titular de derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ella, y de los derechos específicos inherentes a un proceso de desarrollo, a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones.

El art. 59 de la referida Norma Suprema, determina que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. Asimismo, el art. 60 de la CPE, prescribe que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos…”.

En tal sentido, la Constitución Política del Estado, protege de manera integral y progresiva a los niños y adolescentes, bajo el entendido que, de acuerdo a su crecimiento y desarrollo de su personalidad, asumen progresivamente derechos y obligaciones.

Al respecto, este Tribunal ha precisado que: “La protección a los niños, niñas y adolescentes se traduce en una constante que hace a la actividad del Estado como ente jurídico necesario, pues es trascendental para la preservación y continuidad de la sociedad para cuyo servicio existe…”         (SC 0735/2010-R de 26 de julio).

Sobre la protección directa de los derechos de este grupo etario -niño, niña y adolescente-, a través de este mecanismo de defensa, la                  SC 2378/2010-R de 19 de noviembre, modulando el entendimiento contenido en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero^[1], referido a los supuestos de subsidiariedad del habeas corpus -hoy acción de libertad-, estableció lo siguiente:

“resulta necesario determinar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…” (Las negrillas nos corresponden).

Razonamiento jurisprudencial, enmarcado en las disposiciones de la Ley del Código del Niño, Niña y Adolescente -Ley 2026 de 27 de octubre de 1999- abrogadas, que establecía una edad mínima de aplicación de la “responsabilidad social” comprendida entre los 12 hasta los 16 años. Actualmente, el Sistema Penal para adolescentes, contemplado en el     Código Niño, Niña y Adolescente contempla la franja etaria de 14 a 18 años de edad; consecuentemente, el Estado otorga a los mismos una protección especial, a quienes no resulta aplicable el carácter excepcional que tiene la subsidiariedad referida en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, al ser la acción de libertad de tramitación especial y sumarísima, reforzada por características como la inmediata protección de sus derechos.

Consiguientemente, no es posible que el juez de garantías impida la tutela ante una evidente lesión de derechos y garantías constitucionales, correspondiéndole constatar si hubo lesión a derechos y garantías constitucionales debiendo para ello, hacer una compulsa de fondo, ya que la protección de esos derechos fundamentales y garantías constitucionales, no puede subordinarse al cumplimiento o incumplimiento de requisitos formales. Peor aun cuando la protección alcanza a un grupo vulnerable o de atención preferente que requiere la atención inmediata de sus derechos, teniendo en cuenta además que el interés superior del niño, de acuerdo al art. 60 de la CPE, comprende a su vez el acceso a una administración de justicia pronta y oportuna.

 III.2. La responsabilidad penal del adolescente en el Sistema Penal: Carácter excepcional de la medida cautelar de detención preventiva

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las SSCCPP 0156/2019-S2 de 24 de abril, y 0183/2020-S1 de 28 de julio, asumió el siguiente razonamiento:

La Constitución Política del Estado, al tiempo de reconocer a toda persona, los derechos a la libertad y a la seguridad personal -art. 23.II de la CPE- instituye garantías para su efectividad en el tratamiento de adolescentes sometidos a procesos penales, estableciendo que debe evitarse la imposición de medidas privativas de libertad; y en su defecto, en caso de aplicarse, otorgarles una atención preferente en la administración de justicia, en la administración pública y en ámbitos de la Policía Boliviana.

Aspecto que justifica la existencia de un sistema especial y diferenciado de justicia de adolescentes, que reconoce los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en el procesamiento de adolescentes, entre ellos, el interés superior del niño. En este contexto, el nuevo Código Niña, Niño y Adolescente instituye un sistema diferenciado, al establecer una jurisdicción y procedimiento especializado^[2], que regula los procesos penales en los casos en que se atribuya al adolescente la presunta comisión de delitos. En ese marco, el art. 259 de referido Código, con relación al Sistema Penal, regula que: “El Sistema Penal para adolescentes es el conjunto de instituciones, instancias, entidades y servicios que se encargan del establecimiento de la responsabilidad de la persona adolescente por conductas punibles en las que incurra, así como de la aplicación y control de las medidas socio-educativas correspondientes (...)”.

Sobre el particular, la SCP 0908/2012 de 22 de agosto, en el Fundamento Jurídico III.2, señala:

En síntesis, las leyes penales son el punto de referencia común para sancionar conductas tipificadas por el Código Penal, tanto para adolescentes como para adultos; la diferencia radica en su juzgamiento, pues para los primeros es más ágil y abreviado que para los segundos; sin perder de vista, de la necesidad, en ambos casos, del respeto más riguroso de las garantías constitucionales y legales; así como en el quantum de las penas, la cuales, para el caso de los menores se caracterizan por una variedad de medidas, dándose preferencia a las sanciones alternativas, en lugar de las privativas de libertad, con predominio de los aspectos de carácter pedagógico, por sobre otros aspectos de corte retributivo.

Es decir, en el marco de la normativa internacional y nacional precedentemente desarrollada, se reconocen las garantías y principios del derecho penal, aunque con un enfoque generacional inserto en el modelo de protección integral y la justicia restaurativa; que establece que el objetivo no es sancionar a las y los adolescentes, sino brindarles oportunidades para no reincidir y se responsabilicen de sus actos, concibiéndolos como sujetos de derecho.

En el contexto, el art. 262 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), exige que la aplicación de sanciones y medidas socioeducativas sean proporcionales, en relación a dos componentes: el hecho punible y sus consecuencias; en el mismo sentido, el art. 262.II establece que la conducta del adolescente tampoco puede ser objeto de sanción, si la misma no lesiona el bien jurídico tutelado.

En el orden jurídico internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, es el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante, fundado en la doctrina de protección integral de la niñez, que reconoce los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, definidos como personas menores de 18 años -art. 1 de la citada Convención-; estableciendo que los Estados parte, deben asegurar que este grupo social,  se beneficie de una serie de medidas especiales de protección y asistencia.

Entre los principios generales sobre los que se sustenta la Convención     sobre los Derechos del Niño, se encuentra el interés superior del niño              -art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)-. Por su parte, el art. 37 inc. b) de la CDN, dispone que los Estados velarán porque:                “Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.                      La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda” (las negrillas son añadidas). La misma norma internacional determina que si se aplica esta medida, debe respetarse la dignidad inherente a la persona humana, tomando en cuenta las necesidades de las personas de su edad.

Asimismo, el art. 40 de la CDN, determina entre otros, principios relativos al trato que debe darse a las y los adolescentes que se encuentran sometidos a un proceso penal, como es el de otorgar un trato acorde con el sentido de la dignidad; que fortalezca el respeto del adolescente por los derechos humanos y las libertades de terceros; en el que se tenga en cuenta la edad del adolescente y se fomente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad.

De igual manera, entre los instrumentos internacionales de carácter no convencional, pero de cumplimiento obligatorio para el Estado boliviano^[3], que se constituyen en instrumentos fundamentales para la interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se encuentran las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores -Reglas de Beijing^[4]- de la Organización de las Naciones Unidas (ONU); en las que se expone que los objetivos de la justicia juvenil, son los de promover el bienestar de los adolescentes y asegurar que cualquier respuesta a los mismos, será siempre en proporción a las circunstancias tanto del adolescente como del delito. De igual manera, las Reglas 18 y 19 de este instrumento internacional, establecen que el ingreso a instituciones penitenciarias, solo será utilizado como último recurso y durante el plazo más breve posible, priorizando de este modo las medidas no privativas de libertad.

Del mismo modo, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad -Reglas de La Habana-^[5] de la ONU, instituye como perspectiva fundamental, que en la medida de lo posible, la detención deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación, deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos, a fin que la detención sea lo más breve posible.

III.3.  Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física o personal

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, y el Voto Disidente de la SCP 0270/2018-S2 de 25 de junio -entre otras-, asumió el siguiente razonamiento:

En un Estado constitucional respetuoso de los derechos fundamentales, la restricción del derecho a la libertad debe ser excepcional y no puede ser arbitraria. Por ello, la Constitución Política del Estado, garantiza a su titular, la prohibición de una arbitraria o ilegal restricción de este derecho. Así, el art. 23.III de la CPE, establece las condiciones de validez material y formal para la restricción del derecho a la libertad: i) En los casos previstos por ley; y, ii) Según las formas establecidas por ley. 

En este sentido, la SC 0010/2010-R de 6 de abril, realizando una interpretación de los arts. 23.I, III y IV de la CPE; 9.I del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Fundamento Jurídico III.3, sostuvo:

De las normas glosadas, se concluye que para que una restricción al derecho a la libertad sea constitucional y legalmente válida, se deben cumplir con determinados requisitos materiales y formales. Respecto a los primeros, sólo se puede restringir el derecho a la libertad en los casos previstos por Ley, que de acuerdo a la Opinión Consultiva (OC) 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe tratarse de una Ley formal, es decir de aquella que emana del órgano legislativo. Con relación a los requisitos formales, la restricción al derecho a la libertad sólo será válida si se respetan las formas establecidas por ley, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia, de conformidad a lo establecido por el art. 23.IV de la CPE.

Estas condiciones de validez, también han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así en la Sentencia de 21 de enero de 1994, caso Gangaram Panday, la Corte señaló: “…Nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)” (el resaltado es ilustrativo).

    

Conforme a lo anotado, el motivo para que la privación de la libertad sea previamente definida por la ley y con las formalidades legales, no es otra cosa que la realización del principio de legalidad; en virtud del cual, no puede haber delito sin ley que lo defina ni pena sin ley que la determine, por tanto, tampoco medidas cautelares no autorizadas por el legislador; principio que exige a toda y todo servidor público el acatamiento estricto a los motivos definidos por el legislador en especial a las autoridades judiciales, quienes conforme a la Norma Suprema y la ley, pueden ordenar la privación de libertad de un individuo por los motivos señalados por ley, observando las formalidades legales y respetando la dignidad personal.

Conforme a lo señalado, la intervención de la autoridad judicial se constituye en una garantía de la libertad, pues el juez está llamado a velar por el cumplimiento y efectividad de los mandatos constitucionales y legales en cada caso en particular. La libertad encuentra así, solo en la ley su posible límite y en el juez su legítimo garante, en función de la autonomía e independencia que la Constitución Política del Estado reconoce a sus decisiones, precisamente porque es al juez a quien le está encomendada la tarea de ordenar la restricción del derecho a la libertad, en los precisos términos señalados en la ley, de la misma manera que es a él, a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa se efectúa y mantenga.

Tratándose del Sistema Penal para adolescentes, los casos en los que una o un adolescente puede ser privado de su libertad, están expresamente previstos en el Código Penal, tratándose de sanciones penales; y, en el Código Niña, Niño y Adolescente con referencia a las medidas cautelares, entre ellas, la detención preventiva y las formalidades que deben observarse para su privación de libertad, las que también se encuentran establecidas en el Código de Procedimiento Penal.

Ahora bien, además del principio de legalidad, antes anotado, para la restricción del derecho a la libertad física o personal, la SCP 0045/2018-S2 de 12 de marzo desarrolló determinadas condiciones o requisitos de validez, en el marco de las normas nacionales y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, citados precedentemente; condiciones, aplicables en el caso de restricción de la libertad de adolescentes, aunque con las debidas peculiaridades que exige su protección integral, que se resumen en los principios de proporcionalidad, fundamentación y motivación de las resoluciones; y cuando corresponda, de razonabilidad, conforme se pasa a explicar a continuación:

III.3.1.   Primera condición para la validez de la detención preventiva: Principio de legalidad, especial referencia a las condiciones materiales de validez de la privación de libertad, la carga argumentativa y probatoria

Conforme se vio en el anterior fundamento, toda privación de libertad, debe cumplir con requisitos formales y materiales que derivan del principio de legalidad.

Respecto al requisito formal, la restricción del derecho a la libertad solo será válida si se respetan las formas establecidas por ley; es decir, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia.

Con relación al requisito material, la privación de libertad solo será válida por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley. En ese sentido, para la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva, el juez debe partir de la consideración que las medidas cautelares de carácter personal no equivalen a una sentencia condenatoria ni pueden ser confundidas con penas; son simples cautelas que pueden dictarse con carácter excepcional, preventivo pero no sancionatorio, cuando se reúnan de manera estricta los requisitos fácticos o jurídicos señalados por ley para el efecto y resulten indispensables para alcanzar la finalidad que con ella se persigue, como es, la comparecencia del imputado al proceso.

En ese sentido, la medida cautelar de detención preventiva que importa la afectación del derecho a la libertad del imputado, debe ser dispuesta por la autoridad judicial, previa verificación de requisitos establecidos por ley, con la necesaria justificación       de su necesidad y finalidad.

Al efecto, estas condiciones están establecidas en el art. 289 del CNNA, que recoge los requisitos para la detención preventiva, al señalar:

I.      A pedido escrito y fundamentado de la o el Fiscal, podrá la Jueza o el Juez ordenar la detención preventiva, cuando se presenten, de manera concurrente, las siguientes circunstancias:

a.   La existencia de elementos suficientes sobre la probable participación de la o el adolescente en el hecho; y

b.   Que exista riesgo razonable de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad.

II.    No procederá la detención preventiva por hechos que se adecuen a delitos contra la propiedad, cuando se devuelva, restituya o recupere la cosa, o ésta no haya salido del dominio de la víctima, o el daño haya sido reparado.

III. La detención preventiva se practicará en los centros de reintegración social: en forma diferenciada por género y separada de adolescentes en cumplimiento de medida socio-educativa con privación de libertad, debiendo ser priorizada la celeridad de su tramitación (es resaltado es añadido).

Conforme a la norma glosada, para la procedencia de la detención preventiva de un o una adolescente, deben presentarse de manera concurrente, dos requisitos, que son similares a los previstos en la norma procesal penal ordinaria: a) La existencia de suficientes elementos sobre la participación y el hecho; y,         b) La existencia de riesgo razonable de fuga u obstaculización; además, la norma exige que dicha medida cautelar: c) Solo proceda ante pedido escrito y fundamentado del fiscal.

Por otra parte, el Código Niña, Niño y Adolescente, en el marco de la protección reforzada a los adolescentes, establece que no procede la detención preventiva cuando los hechos se adecúan a delitos contra la propiedad, siempre que se devuelva, restituya o recupere la cosa o ésta no hubiere salido del dominio de la víctima o el daño hubiere sido reparado.

Ahora bien, en cuanto al primer requisito para la detención preventiva, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (Corte IDH) estableció que: “deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga”^[6]. Sobre el mismo tema, la Corte Europea de Derechos Humanos hace referencia a sospechas razonables fundadas en hechos o información capaces de persuadir a un observador objetivo, que el encausado pudo haber cometido un delito. La Corte IDH, determinó que tal sospecha: “…tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas” ^[7].

La consideración de este requisito, es la primera actividad que debe desarrollar el juez en la audiencia de consideración de la medida cautelar de detención preventiva, escuchando al efecto el argumento del fiscal y someterlo al contradictorio para determinar, si en el caso concreto, concurre este primer requisito, pues solo cuando esto sucede, se puede pasar al análisis del segundo requisito.

Con relación al segundo requisito previsto por el                           art. 289.I inc. b) del CNNA, referido a la existencia de elementos de convicción suficientes que el imputado no se someterá al proceso -riesgo de fuga- u obstaculizará a la averiguación de la verdad -riesgo de obstaculización-, corresponde al acusador demostrar su concurrencia; es decir, explicar cuál es el riesgo procesal que se presenta; y si es más de uno, deberá identificar cuáles son, así como las circunstancias de hecho de las que deriva; y finalmente, explicar por qué la medida cautelar de detención preventiva que se solicita, permitiría contrarrestar el riesgo procesal.

El riesgo procesal debe ser acreditado por la parte acusadora, pues el mismo no puede presumirse, tampoco considerarse en abstracto ni con la mera cita de la disposición legal; el fiscal debe ir a la audiencia con evidencia que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad. Así, por ejemplo, el acusador debe llevar a la audiencia, la información que permita sostener que el imputado no tiene domicilio fijo y luego argumentar cómo se deriva de ese extremo la existencia del peligro de fuga, no basta indicar que no tiene domicilio, es necesario justificar cómo esa circunstancia, implica el peligro de fuga.

En ese contexto, ningún peligro procesal debe estar fundado en meras suposiciones; lo cual implica, que si la autoridad judicial funda su decisión en supuestos como ser que “el imputado en libertad 'podría' asumir una determinada conducta” -propia del peligro de fuga y obstaculización-, tal argumento no satisface la exigencia de una debida motivación ni constituye una explicación apropiada para determinar la aplicación de alguna medida cautelar de carácter personal; por cuanto, el juzgador debe asumir convicción, para establecer la concurrencia o no de un determinado riesgo procesal; es decir, le corresponde a la autoridad judicial con base a lo argumentado por el acusador y lo sostenido por la defensa en el contradictorio, definir si existe o no algún peligro procesal; por consiguiente, lo que no está permitido, es que al momento de asumir la decisión respecto a la situación jurídica del imputado, el juez conjeture sobre la base de las probabilidades -podría o no podría-. En tal sentido, si la decisión judicial se base en meras presunciones de concurrencia o no, de los presupuestos previstos en las normas procesales referidas anteriormente, vulnera el debido proceso del imputado.

La jurisprudencia constitucional, respecto a la prohibición de fundar la aplicación de medidas cautelares en meras suposiciones, precisó que si bien la autoridad judicial está facultada para evaluar las circunstancias que hagan presumir el peligro de fuga y obstaculización de manera integral; empero:

…debe fundar su determinación en las pruebas y tomando en cuenta todas las circunstancias previstas por la Ley; corresponde al acusador probar y demostrar la concurrencia de esas circunstancias previstas en las normas precedentemente señaladas, no siendo suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas, pues por determinación del art. 16-II y 6 del CPP, se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad (SC 1635/2004-R de 11 de octubre).

El entendimiento anterior, fue reiterado en las SSCC 1747/2004-R, 0001/2005-R, 0129/2007-R, 0514/2007-R, 0670/2007-R, 0040/2010-R, 1048/2010-R, 1154/2011-R y 1813/2011-R, entre otras.

De igual manera, para la procedencia de la medida excepcional de detención preventiva aplicable a un adolescente responsable penalmente, se exige que los hechos atribuidos no se adecuen a delitos contra la propiedad en aquellos casos en que se devuelva, restituya o recupere la cosa, o el daño haya sido reparado; consecuentemente, en tal supuesto, no procede la detención preventiva; y por ende, se libera a la autoridad judicial de argumentar respecto al cumplimiento de las condiciones previstas para la detención preventiva, incluidos los riesgos procesales de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad.

III.4.   La protección de víctimas niñas y adolescentes en los procesos penales

El Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP 0224/2020-S1 de 31 de julio, asumió el siguiente razonamiento:

III.4.1. El enfoque interseccional

El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial a la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan y que influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples y a menudo simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación.

Este enfoque interseccional, se está incorporando de manera gradual, permitiendo superar un análisis unidimensional, para introducir una interpretación múltiple de la discriminación y las interacciones entre los factores o categorías de discriminación, que se ha materializado a través de recomendaciones e informes de las instancias de seguimiento y aplicación de los instrumentos^[8] tanto en el sistema de protección de derechos humanos de la Organización de Naciones Unidas, como en los sistemas regionales.

   

Este enfoque, permite analizar la discriminación y violencia hacia las mujeres, comprendiendo sus desigualdades y necesidades en casos concreto, como lo exige, además, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará), que en el art. 9 establece como criterio interpretativo sobre las obligaciones internacionales de los Estados^[9], que éstos tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada; así como embarazada, discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.

Tanto la Comisión Interamericana como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han utilizado el enfoque interseccional, cuando se presentan varios factores de discriminación. Así en el caso Penal Castro Castro Vs. Perú, la Corte hizo referencia a la violencia sexual contra las mujeres que se encuentran bajo la custodia del Estado, señalando que “Las mujeres han sido víctimas de una historia de discriminación y exclusión por su sexo, que las ha hecho más vulnerables a ser abusadas cuando se ejercen actos violentos contra grupos determinados por distintos motivos, como los privados de libertad.

Por otra parte, en el caso González y otras (“Campo Algodonero”) v. México, la Corte, además de analizar la relación de la violencia de género con las relaciones sociales, culturales y económicas de discriminación, para caracterizar a las víctimas, también analizó las discriminaciones de género, pobreza y edad, al hacer referencia a los derechos de las víctimas menores de edad, indicando:

408. (…) el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable. En el presente caso, la Corte considera que el Estado tenía la obligación de adoptar todas las medidas positivas que fueran necesarias para garantizar los derechos de las niñas desaparecidas. En concreto, el Estado tenía el deber de asegurar que fueran encontradas a la mayor brevedad, una vez los familiares reportaron su ausencia, especialmente debido a que el Estado tenía conocimiento de la existencia de un contexto específico en el que niñas estaban siendo desaparecidas.

En el mismo sentido, en el Caso Valentina Rosendo Cantú contra México y el caso Inés Fernández Ortega contra México, la Corte efectuó el análisis de la discriminación y violencia de las mujeres indígenas, y estableció que se debía garantizar el acceso a la justicia de los miembros de las comunidades indígenas, adoptando medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, y sus valores, sus usos y costumbres. 

El enfoque interseccional antes descrito debe ser utilizado en el presente caso, considerando, por una parte, que la víctima es una mujer víctima de violencia sexual y, además, es una adolescente. Este enfoque, permitirá comprender de mejor manera la situación de vulnerabilidad de la víctima, así como identificar los criterios reforzados de protección contenidos tanto en nuestra Constitución como en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos respecto a niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, conforme se desarrollará en el siguiente punto.

 

III.4.2.  El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros. 

Por su parte, los estándares de protección existentes en el ámbito internacional, que constituyen fuente de obligación para el Estado, y que a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas contenidas en nuestra Norma Suprema. En ese sentido, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH^[10], que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral^[11]. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños^[12]; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño^[13] incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño; a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez^[14], que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4^[15] del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

Descritas las normas internas e internacionales sobre la protección de niñas, niños y adolescentes, cabe hacer referencia a las similares normas vinculadas a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a violencia contra niñas y adolescentes.

Así, el art. 15 de la CPE, señala:

I.      Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. (…)

II.    Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (…), tanto en el ámbito público como privado (las negrillas son nuestras).

De este modo, se puede ver que el constituyente boliviano, sobre el problema de la violencia contra la mujer, fue preciso en reconocerle un derecho específico del que deriva la obligación para el Estado, en todos sus niveles, no solo de investigar y sancionar actos de violencia contra la mujer, sino, de actuar en las distintas etapas y manifestaciones de este fenómeno, así como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas a fin de preservar su integridad; por tanto, cualquier inacción resultaría desde el punto de vista jurídico, reprochable.

Asimismo, el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; es decir, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer, de cualquier forma, que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para aquella que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.

En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que fueron anotados precedentemente, se complementan y refuerzan para aquellos Estados Partes de los mismos, con las obligaciones de la Convención Belém Do Pará, dotando de contenido a la responsabilidad estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer con perspectiva de género. Así, el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable^[16].

Ahora bien, entre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que es una de las más relevantes en temas de violencia; afirmándose en ella, que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que ésta goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. La Recomendación también señala que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no solamente, por actos violentos cometidos por agentes estatales, sino por particulares, cuando el Estado no implementa los mecanismos necesarios para protegerlas de este tipo de violencia; y, cuando no adopta medidas con la diligencia debida, para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

En la misma Recomendación, el Comité de la CEDAW señala que los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres, respetando su integridad y su dignidad; proporcionando protección y apoyo a las víctimas; capacitando a los funcionarios judiciales, a los agentes del orden público y a otros funcionarios públicos para que apliquen la Convención antes referida.

El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y                la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar.

Asimismo, la Decisión del Comité de la CEDAW, en el Caso,          LC vs. Perú -octubre 2011- basado en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra                la Mujer^[17], resulta un importante precedente en el ámbito de protección de los derechos de las mujeres y niñas, por cuanto el Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual^[18].

El mismo Comité, en la Recomendación General 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de los Estados Partes para asegurar que las mujeres tengan acceso a la justicia, siendo una de ellas, el asegurar que las niñas cuenten con mecanismos independientes, seguros, eficaces, accesibles, tomando en cuenta su situación e interés superior.

Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, a través de la Corte IDH, al tiempo de pronunciarse sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, en el Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala            -Sentencia de 19 de mayo de 2014 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas^[19]-, sostiene en el párrafo 133, que:

…en relación con niñas, los derechos y obligaciones antedichos deben observarse en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana y siendo pertinente, atendiendo a lo dispuesto en la Convención Belém do Pará. El artículo 19 de la Convención establece, como se ha dicho en otras oportunidades, el derecho de “los y las niñas a (…) medidas especiales de protección que deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto”. El Tribunal ha indicado, asimismo, que “…la adopción de tales medidas […] corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que el niño o niña pertenece”. Además, la Corte ha reiterado que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a derechos humanos son niñas y niños quienes en razón de su nivel de desarrollo y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado”. En ese sentido, “han de ceñirse al criterio del interés superior del niño las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos”. Por otra parte, el artículo 7 de la Convención de Belem do Para, sobre el que el Tribunal es competente (…) instituye deberes estatales para “prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer que especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana, tales como los establecidos en los artículos 4, 5 y 7.

En consecuencia, es de notar que estos instrumentos jurídicos visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su importancia, mayor diligencia de parte de los actores políticos como el Estado y otros de carácter social como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de vulneración de los mismos, en los que subyacen actos de violencia, con el fin de erradicarlos.

En el marco de dichas normas internacionales, el Estado boliviano promulgó el Código Niña, Niño y Adolescente, mediante Ley 548 de 17 de julio de 2014, cuyo objeto es garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios; cuales son, interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad.

En el Capítulo VIII del citado Código, se desarrolla el derecho a la integridad personal y la protección contra la violencia a las niñas, niños y adolescentes, priorizando el resguardo contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual; disponiendo se diseñen e implementen políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz. Así, el art. 145.I, establece que: “La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual”.

Por su parte, el art. 148.II inc. a) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), respecto a este sector poblacional, prevé el derecho de ser protegidas y protegidos contra la violencia sexual; la cual es definida como: “…toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente”. Asimismo, el art. 157 del CNNA, en el marco del derecho de acceso a la justicia, establece:

I. Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo público o privado (…)

IV. La preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, implica también, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual. Se prohíbe toda forma de conciliación o transacción en casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia (las negrillas son incorporadas).

El art. 15 de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual -Ley 2033 de 29 de octubre de 1999-, indica:

La víctima de delitos contra la libertad sexual tendrá, además de los derechos y garantías reconocidas en la Constitución Política del Estado, en el Código de Procedimiento Penal y demás leyes, los siguientes derechos: (…)

10.     A la seguridad, por lo que la autoridad investigadora y la jurisdiccional están obligadas a ordenar las medidas necesarias para la protección de la víctima, sus familiares, dependientes y testigos de cargo, de su domicilio y posesiones cuando se pongan en peligro por el probable responsable o sus cómplices mediante actos de intimidación o represalias;

11.     A la renuncia del careo con el imputado. En caso de aceptación de la víctima este debe realizarse en presencia de su defensor (…).

En esta misma línea, se promulgó la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- con el objeto de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia; en ella se indica, que su aplicación es preferente respecto a cualquier otra norma, debiendo ser utilizada de forma inmediata para salvaguardar la vida, las integridades física, psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia.

De la misma manera, la referida Ley implementó el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE), con el fin de garantizar a las mujeres, una vida digna en el ejercicio de sus derechos; de igual forma, modificó los artículos referentes a delitos que atentan la libertad sexual, contenidos en el Código Penal.

El art. 6.1 de la citada Ley, conceptualiza la violencia como: “…cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer”.

Por lo que, si dicha conducta omisiva o de abstención, causare sufrimiento psicológico para la mujer u otra persona, constituiría un acto de violencia, lo cual, puede darse en los distintos ámbitos en los que se desarrolla, incluidos el educativo y judicial. Dada la gravedad e intensidad de la violencia contra las mujeres, se visibiliza a la mujer como sujeto afectado en los contenidos de las tipificaciones penales, buscando así la prevención de estos delitos, sumado a que el Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad, la erradicación de la violencia contra las mujeres:

ARTÍCULO 3. (PRIORIDAD NACIONAL).

I. El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género.

La declaratoria de prioridad nacional, implica que todas las instituciones públicas deben adoptar las medidas y políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres, asignando recursos económicos y humanos suficientes, con carácter obligatorio. Asimismo, la Ley 348 que acoge el contenido de las disposiciones nacionales e internacionales, define como tareas específicas, coordinar y articular la realización de instrumentos, servicios, acciones y políticas integrales de prevención, atención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres, tanto en el nivel central del Estado como en las Entidades Territoriales Autónomas (ETA). Rompiendo progresivamente las tradicionales prácticas, procedimientos y decisiones, que revelan sesgos de género que relativizaban los hechos de agresión hacia la mujer, y por ende, su vida e integridad.

En este entendido, el art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, establece que en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos.

Conforme a lo anotado, si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar.

III.5. Sobre las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes: Valoración de riesgo y efectividad de las medidas de protección en el marco de la debida diligencia

El Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP 0478/2021-S1 de 24 de septiembre, asumió el siguiente razonamiento:

Las medidas de protección son mecanismos procesales que forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo un deber del Estado garantizar las condiciones para que este derecho pueda ser ejercitado.

En ese orden el art. 32 de la Ley 348 señala que las medidas de protección tienen por objeto “interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que ese se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”; el segundo parágrafo de dicho artículo, establece que las medidas de protección son de aplicación inmediata, que impone a la autoridad competente para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y labores de las víctimas de violencia y sus dependientes.

Las medidas de protección contempladas en la citada Ley, son mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia contra la mujer y a la persona que por su situación de vulnerabilidad sufra cualquiera de las formas de violencia contra la mujer, independiente de su género, salvaguardando de esta manera la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales económicos, laborales de la víctima y sus dependientes, los cuales son de aplicación inmediata^[20].

Dichas medidas son emitidas por el Ministerio Público y homologadas por la autoridad jurisdiccional; consecuentemente, de acuerdo a las circunstancias adquieren un carácter preventivo, como disuasivo de los efectos de la violencia.  

Por otra parte, la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una vida libre de violencia -Ley 348-, considera como víctimas de violencia de género a las hijas e hijos de la víctima, a quienes sí amplía su ámbito de aplicación y quienes al igual que las mujeres han sido catalogados normativa y jurisprudencialmente como grupo vulnerable, sobre quienes en el contexto de violencia hacia la mujer, pueden constituir las relaciones de poder del hombre hacia la mujer un factor por el que se producen y del que deriva, así el art. 61 de la Ley 348 prescribe: 

“(Ministerio Público). Además de las atribuciones comunes que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones las siguientes medidas: 1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito”.

III.5.1. Responsabilidad del Órgano Judicial y del Ministerio Público en la adopción de medidas de protección

Sobre el deber adoptar medidas de protección en los casos relacionados con delitos de violencia contra niñas, niños, adolescentes o mujeres, el art. 389 (Aplicación) del CPP, establece:

I. Cuando se trate de delitos vinculados a las distintas formas de violencia contra niñas, niños, adolescentes o mujeres, se aplicarán las medidas de protección especial establecidas en los siguientes Artículos, a fin de evitar que el hecho produzca mayores consecuencias, que se cometan nuevos hechos de violencia, reducir la situación de vulnerabilidad de la víctima y otorgarle el auxilio y protección indispensable en resguardo de su integridad.

II. Las medidas de protección especial son independientes y tienen finalidad distinta que las medidas cautelares personales previstas en este Código.

Por su parte, el art. 389 bis del CPP, incorporado por disposición del art. 14 de la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, prevé Medidas de Protección Especial, además de las medidas previstas en el Código Niña, Niño y Adolescente, y en la Ley 348, para niñas, niños o adolescentes; y, mujeres; estableciendo en el art. 389 quinquies (incorporado por disposición del art. 14 de la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019) del mismo Código, que ante su incumplimiento, en audiencia, la autoridad jurisdiccional dispondrá detención preventiva del infractor de un mínimo de tres (3) a un máximo de seis (6) días, según la gravedad.

Específicamente, en relación al Ministerio Público, la SCP 33/2013 de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.2. estableció:

“Por otra parte, debe recordarse que, el deber de los fiscales de otorgar protección a las presuntas víctimas de un delito no es potestativo sino se desprende de la gravedad y circunstancias del propio caso, ello porque por la naturaleza de la noble labor que aceptaron desempeñar se encuentran en posición de garantes respecto a las víctimas, por ello mismo, la adopción de medidas preventivas y de protección, deben ser de oficio, en este sentido, la falta de adopción de medidas preventivas y de celeridad en la investigación de casos de violencia en razón de género no sólo puede pesar en el éxito de la investigación sino provoca desconfianza y descrédito en la justicia (…).

Ahora bien, el estándar de la debida diligencia contempla varios principios generales que deben ser respetados en cualquier sistema jurídico y orientar el desarrollo de las investigaciones, para asegurar un efectivo acceso a la justicia. Tratándose de la violencia contra las mujeres, el derecho internacional ha establecido principios y directrices específicas para el cumplimiento del estándar de la debida diligencia. Estos principios contienen normas mínimas de actuación que deben asegurarse y que en el caso de Bolivia se han incorporado en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia (Ley 348) y la normativa penal vigente, como la Ley 1173.

En el marco de lo anotado, para la aplicación de las medidas de protección se deben identificar los factores de riesgo que enfrenta la víctima de violencia, analizando su situación de vulnerabilidad, las características del delito, la relación de dependencia, ejercicio de poder o asimetría entre víctima y el agresor o su familia; y, la conducta exteriorizada por este contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito.

A partir de dichos elementos se deberán tomar las medidas que sean necesarias para proteger a la víctima, contempladas en el Código Niña, Niño y Adolescente y en la Ley 348 o, en su caso, las contenidas en la Ley 1173. En ese sentido, las autoridades competentes para la aplicación de medidas cautelares, deben actuar de forma oportuna para efectivizar las medidas de protección otorgadas, así como ante el incumplimiento de las medidas de protección por parte del presunto agresor.

III.6.   Análisis del caso concreto

El accionante, a través de su representante sin mandato, alega la lesión de su derecho a la libertad, toda vez que la autoridad judicial demandada dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito violencia familiar o doméstica dispuso su detención preventiva cuando la sanción máxima del referido tipo penal con la atenuación de las 4/5 partes por su condición de adolescente, no sobrepasa los tres años que son necesarios para imponer dicha medida restrictiva.

Con carácter previo al análisis del problema jurídico planteado, corresponde establecer que de acuerdo al entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, no es exigible el agotamiento de instancias, mecanismos y/o vías procesales de la jurisdicción ordinaria, antes de interponer la presente acción de defensa, cuando se trata de la tutela de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de niñas, niños o adolescentes; como acontece en el caso de examen, donde el accionante es un adolescente en conflicto con la ley penal; por lo que no es aplicable la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad; consecuentemente se ingresará a considerar la denuncia formulada en la acción de libertad objeto de revisión. Resulta además necesario aclarar que en la acción de libertad los jueces y tribunales de garantías que conocen la misma, no están obligados a notificar a los terceros interesados en mérito a la naturaleza de los derechos que protege y el carácter sumario e inmediato que debe imprimirse en la tramitación de esta acción tutelar.

De los antecedentes que cursan en el expediente, se tiene que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra AA por la presunta comisión de los delitos de violencia familiar o doméstica en audiencia cautelar de 10 de mayo de 2024, el Juez Público Mixto, Civil  y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y Sentencia Penal Segundo de San Pedro de Buena Vista del departamento de Potosí, pronunció el Auto Interlocutorio de la misma fecha que dispuso la detención preventiva del adolescente en conflicto con la ley penal en el Centro de Reintegración Social Nuevos Horizontes de Potosí por el plazo de treinta días, emitiéndose el mandamiento de detención preventiva 04/2024 (Conclusión II.1).  

Ahora bien, conforme a los Fundamentos Jurídicos III.2 y 3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional la detención preventiva de adolescentes en conflicto con la ley penal debe ser excepcional y además debe emerger de la norma especial aplicable que en el caso concreto es la Ley 548, en ese marco, el art. 268 de la referida Ley taxativamente, refiere:

“(RESPONSABILIDAD PENAL ATENUADA). I. La responsabilidad penal de la o el adolescente será atenuada en cuatro quintas partes respecto del máximo penal correspondiente al delito establecido en la norma penal. II. Para delitos cuyo máximo penal esté entre quince (15) y treinta (30) años en la Ley Penal, la sanción deberá cumplirse en un centro especializado en privación de libertad. III. Para delitos cuyo máximo penal sea menor a quince (15) años en la Ley Penal, se aplicarán medidas socio-educativas con restricción de libertad y en libertad”.

Por su parte el párrafo 100 del Manual Especializado de Procedimientos Jurisdiccionales e Investigativos del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, señala:

“La detención preventiva en materia de Justicia Penal para Adolescentes, tiene carácter excepcional como ya se ha explicado en los párrafos correspondientes. No procede por hechos que se adecuan a delitos contra la propiedad, cuando se devuelva, restituya o recupere la cosa, o ésta no haya salido del dominio de la víctima, o el daño haya sido reparado (CNNA, art. 289, par. II). Por su parte el CPP, en su art. 232, declara su improcedencia en delitos de acción privada, en los que no tengan prevista pena privativa de libertad y en los delitos sancionados con pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea inferior a tres años. El CNNA omite toda referencia a este respecto. Ante este silencio del Código, siguiendo los principios del derecho internacional de los derechos de los niños y en aplicación del alcance que instituye el mismo CNNA a la responsabilidad penal atenuada, si la responsabilidad penal de la persona adolescente será atenuada en cuatro quintas partes respecto del máximo penal correspondiente al delito establecido en la norma penal (CNNA, art. 268) a criterio de este Manual, no procedería la detención preventiva para personas adolescentes, en los delitos sancionados con pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea inferior a 15 años, toda vez que la quinta parte correspondería a los 3 años que plantea el procedimiento penal.”

En ese entendido, al tratarse de un grupo vulnerable la atenuación de la pena viene a ser una constante en todos los procesos donde intervienen adolescentes con responsabilidad penal, lo que implica que también deba aplicarse no sólo al momento de imponer la pena, sino también a tiempo de ordenar la detención preventiva o cualquier medida restrictiva a la libertad del adolescente.

Bajo ese marco, al momento de valorarse la presunta comisión de un delito que involucre adolescentes, la autoridad judicial debe inicialmente analizar si resulta procedente o no la detención preventiva y si se encuentra dentro los parámetros legales citados precedentemente; en ese análisis, resulta evidente que el delito de violencia familiar o doméstica, tal cual se encuentra tipificado en el art. 272 bis del Código Penal (CP), señala: “Quien agrediere físicamente, psicológica o sexualmente dentro los casos comprendidos en el numeral 1 al 4 del presente Artículo incurrirá en pena de reclusión de dos (2) a cuatro (4) años, siempre que no constituya otro delito 1. El cónyuge o conviviente o por quien mantenga o hubiera mantenido con la víctima una relación análoga de afectividad o intimidad, aún sin convivencia. (…)”; tipo penal del que se advierte que el máximo de la sanción penal es de cuatro (4) años, por lo que la pena atenuada implicará como máximo nueve (9) meses y dieciocho (18) días, lo cual demuestra que no sobrepasa los (tres) 3 años a efectos de aplicar la detención preventiva conforme lo prescrito por el art. 268 de la Ley 548.

En ese entendido, al existir una causal de improcedencia reglada, correspondía que la autoridad judicial ante la concurrencia de la probabilidad de autoría y riesgos procesales, aplique una medida cautelar de carácter personal menos gravosa, las cuales se hallan previstas en el  art. 288 de la Ley 548, tales como la obligación de presentarse ante la Jueza o Juez, con la periodicidad que esta autoridad determine; arraigo o la obligación de someterse al cuidado de una persona de comprobada responsabilidad, que no tenga antecedentes penales, y evidenciándose que en el momento de la audiencia, no se conocía, ni se presentaron los progenitores del adolescente en conflicto con la ley penal correspondía que se disponga su refugio en un centro de acogida y quede bajo la responsabilidad del Director de dicha institución; por lo que, sobre este agravio corresponde conceder la tutela solicitada.

Sin embargo, de lo dispuesto se evidencia que se trata de un caso que involucra a una víctima adolescente, hecho ratificado tanto por la autoridad jurisdiccional ahora demandada como por el propio accionante quien reconoce que vivía junto a ella en concubinato, añadiéndose que además se encontraría embarazada, lo que implica la presencia de una situación de vulnerabilidad en varias dimensiones que conforme al Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, deben tomarse en cuenta a los fines de su protección y resguardo de sus derechos de manera reforzada, que emergen de la obligación estatal de protección a víctimas de violencia tales como su condición de mujer, adolescente y en situación de embarazo. 

En ese contexto, para encontrar un equilibrio entre los derechos del imputado con los derechos reforzados que tiene la víctima que se encuentra en situación de vulnerabilidad y fragilidad, resulta necesario aplicar acciones afirmativas, adoptando todas las medidas de protección necesarias a las circunstancias especiales que atraviesa la misma, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que garantice a la víctima vivir libre de violencia y sobrellevar toda la responsabilidad que implica el traer a un nuevo ser a la vida, entre ellas, las previstas en el art. 32 de la Ley 348, así como las medidas de protección especial contempladas en el art 389 bis del CPP que fueron modificadas por la Ley 1173, como la de ordenar la salida, desocupación, restricción al agresor del domicilio conyugal o donde habite la adolescente en situación de violencia; disponer la asistencia familiar a favor de la hija/hijo y para la mujer adolescente; prohibir al agresor acercarse, concurrir o ingresar al domicilio, lugar de trabajo o de estudios, domicilio de las y los ascendientes o descendientes, o a cualquier otro espacio que frecuente la adolescente que se encuentra en situación de violencia; prohibir al agresor comunicarse, intimidar o molestar por cualquier medio o a través de terceras personas, protección que deberá extenderse a cualquier integrante de la familia de la víctima; así como la impedir acciones de intimidación, amenazas o coacción a los testigos de los hechos de violencia, sometimiento a tratamientos educativos o psicológicos tendientes a la modificación de conductas  violentas y delictuales, entre otros, que de manera eficaz puedan proteger a la adolescente víctima.

Esto en consideración a lo mencionado en el informe de la autoridad jurisdiccional hoy demandada, cuando se describe que la víctima sufrió violencia psicológica, sexual y física con peligro de muerte sumado a que se intentó la interrupción de su embarazo, circunstancias que expresan la urgencia y la gravedad del estado en que se encuentra la prenombrada adolescente que además se sustentan en los distintos informes presentados, así como de la propia declaración de la víctima, demostrándose una violencia sistemática en contra de su persona que necesariamente debe ser valorado y analizado bajo un enfoque interseccional conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional.

En ese antecedente, corresponde que la autoridad judicial con la debida diligencia otorgue las medidas de protección especial conforme lo estipula el art. 389 bis del CPP comprendiendo que estos mecanismos procesales, son distintos de las medidas cautelares de carácter personal y forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo propósito es impedir que el hecho de violencia produzca mayor daño en la integridad de la víctima o en su caso se repita la conducta aprovechándose de su situación de vulnerabilidad generando revictimización e impunidad, correspondiendo otorgar esa urgente y necesaria protección reforzada para la preeminencia de su derecho a la vida, a la seguridad, a la integridad y dignidad de la presunta víctima de violencia.

CORRESPONDE A LA SCP 0257/2024-S1 (viene de la pág. 33).

III.7.  Otras consideraciones

El Tribunal de garantías al disponer únicamente que la autoridad demandada libre el mandamiento de libertad sin que se otorgue medidas de protección, no protegió en lo absoluto los derechos de la víctima, incumplimiento que no consideró la aplicación adecuada, oportuna y diligente de normas y procedimientos que en definitiva se constituyen como negligencia e incumplimiento de deberes bajo responsabilidad; ya que en el caso específico se presenta la posibilidad cierta de un peligro de revictimización y una afectación psicológica directa por el ciclo de violencia sistemática identificada por el Juez ahora demandado, omisión del Tribunal de garantías que llama poderosamente la atención y que en definitiva propicia riesgos inminentes que requieren una atención urgente y necesaria de protección reforzada que materialice la preeminencia de su derecho a la seguridad, a la vida, a la integridad y dignidad de la víctima adolescente.

Por lo expuesto, el Tribunal de garantías al conceder la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 30/2024 de 25 de mayo, cursante de fs. 25 a 31, pronunciada por la Sala Constitucional Primera, en suplencia legal de su similar Segunda, del departamento de Potosí; y, en consecuencia:

1°    CONCEDER la tutela solicitada, respecto al derecho a la libertad conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional;

2°    Disponer que la autoridad demandada, dentro del plazo de veinticuatro horas, computables desde la notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional emita nueva resolución considerando las otras medidas cautelares de carácter personal y la atenuación prevista en el art. 268 de la Ley 548, disponiendo además todas las medidas de protección especiales reguladas por ley; y,

3°    Llamar la atención a Lourdes Condori Choque y Ronald Martín Baldiviezo Flores, Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, conforme las razones expuestas en el Fundamento Jurídico III.7 del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

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^[1]FJ.III.1.2. “Consiguientemente, como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus”.

^[2]ARTÍCULO 261. (RESPONSABILIDAD DE LA Y EL ADOLESCENTE).

 

I.    La o el adolescente que incurra en la comisión de conductas punibles tipificados como delitos en el Código Penal y en leyes especiales, responderá por el hecho de forma diferenciada del adulto. La diferencia consiste en la Jurisdicción Especializada y en la medida socio-educativa que se le imponga. (…)

^[3]Si bien los referidos instrumentos internacionales no tienen un carácter contractual, al emanar de organismos internacionales constituidos a partir de los acuerdos, por los cuales el Estado boliviano asume obligaciones -principio de pacta sunt servanda-, forman parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aunque con carácter derivado; consiguientemente, su cumplimiento es obligatorio. En ese sentido, cabe mencionar a la SC 0061/2010-R de 27 de abril, que el Fundamento Jurídico III.4.2, establece que: “Estos instrumentos internacionales tienen una importancia fundamental para la aplicación de las normas contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos y en la Constitución Política del Estado, pues se constituyen en las directrices para la interpretación de las mismas. En ese sentido todas las normas antes señaladas se encuentran enlazadas entre sí, debiendo ser entendidas de manera integral, acudiendo a los diferentes instrumentos internacionales para precisar los alcances y el contenido de los derechos y garantías.

En ese entendido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones” (Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999 solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, párr. 115)”.

^[4]Estas Reglas representan un mínimo de condiciones aceptadas internacionalmente, para el tratamiento de adolescentes que entran en conflicto con la ley, adoptadas por la Asamblea General de la ONU, en su Resolución 40/33 del 29 de noviembre de 1985, por recomendación del séptimo congreso.

^[5]Adoptadas por la Asamblea General de la ONU, en su Resolución 45/113 de 14 de diciembre de 1990.

^[6]Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C 172, párrafos 101 a 103.

^[7]Ibíd., párr. 103.

^[8]La incorporación de la interseccionalidad en el Sistema Interamericano de Protección Derechos Humanos, no obstante en el ámbito europeo esta emergencia se ha dado en varias atapas: i) a partir del año 2000 mediante la caracterización de las mujeres como sujetos habitualmente discriminados de manera múltiple: recogido en las directivas 43 y 78 del Consejo de la Unión Europea; ii) a partir del año 2013 se analiza la situación de otros sujetos históricamente discriminados de manera múltiple: Resoluciones del Parlamento Europeo del 12 de marzo de 2013 sobre mujeres con discapacidad, del 4 de febrero de 2014 sobre homofobia y discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género y Resolución del 25 de febrero de 2014 sobre violencia de género; y iii) un enfoque más amplio de la discriminación en la Resolución del Parlamento Europeo del 26 de febrero de 2014 al abordar la prostitución y la explotación sexual, como fenómenos vinculados a criterios como el género, la exclusión social, la edad, la pobreza, la vulnerabilidad, la migración , entre otros.

^[9]Zota-Bernal, Catalina, Incorporación del análisis interseccional en las sentencias de la Corte IDH sobre grupos vulnerables, su articulación con la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad Nº 9, octubre 2015 – marzo 2016, pp. 67-85. Disponible en: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/download/2803/1534

^[10]Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica, 1969. Entra en vigor el 18 de julio de 1978. A la cual Bolivia se adhiere mediante Decreto Supremo (DS) 16575 el 13 de junio de 1979, elevado a rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993.

^[11]Protocolo de San Salvador, art. 16: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.” También, art. 15 con el título “Protección de la familia”; en el cual, es muy relevante la obligación de los Estados de brindar adecuada protección al grupo familiar, así dentro del numeral 2, literal c., indica: “adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral”. Suscrito en San Salvador de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA). Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Ratificado por Bolivia mediante Ley 3293 de12 de diciembre de 2005.

^[12]Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. VII: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Adoptada en la novena Conferencia Interamericana, celebrada en Bogotá, Colombia, 1948, conjuntamente con la constitución de la OEA.

^[13]Declaración de los Derechos del Niño, Principio 8: “El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”.

Principio 9: “El niño deber ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación (…)”

^[14]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párrafo 54: “Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”.

Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf

^[15]Convención sobre los Derechos del Niño, art. 4: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…”. 

^[16]Convención Belén Do Pará, art. 9: “Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad”.

^[17]Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por el Estado boliviano por la Ley 1100 de 15 septiembre de 1989.

^[18]Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Caso L. C. vs. Perú, Comunicación 22/2009 de 18 de junio. Documento de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) CEDAW/C/50/D/22/2009 (25 de noviembre de 2011).

^[19]Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/ninosninas3.pdf 

^[20]Artículo 32. (Finalidad). I. Las medidas de protección tienen por objeto interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente. II. Las medidas de protección son de aplicación inmediata, que impone la autoridad competente para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia y los de sus dependientes. Ley Integral para garantizar a las Mujeres una vida Libre de Violencia, de 9 de marzo de 2013.