SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0168/2025-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0168/2025-S2

Sucre, 31 de marzo de 2025

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:     Boris Wilson Arias López

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  58211-2023-117-AAC

Departamento:             La Paz

                  

En revisión la Resolución 134/2023 de 5 de julio, cursante de fs. 395 a 402 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Pedro Francisco Callisaya Aro, Defensor del Pueblo del Estado Plurinacional de Bolivia, en representación de Claudia Cecilia Mercado Claros contra Jaime Durán Chuquimia, Gerente General de la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo; y, Álvaro Fernández Gonzalo, Gerente General, Alex Roger Zúñiga Miranda, Gerente Regional Santa Cruz; y, Rubén Rosso Flores, Jefe de Prestaciones de La Paz, todos de BBVA Previsión Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Sociedad Anónima (S.A.).

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

 

Por memoriales presentados el 20 de abril y 15 de mayo de 2023, cursantes a fs. 2, 158 a 175 vta. y 179 a 181 vta., la accionante, a través del Defensor del Pueblo, manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

 

El 2 de marzo de 2021, presentó ante BBVA Previsión AFP S.A. solicitud de otorgación de renta de invalidez, por las graves enfermedades que padece -esclerodermia sistémica progresiva, síndrome de Raynaud, cirrosis biliar primaria, síndrome de Sjogren, hepatitis autoinmune, hipertensión pulmonar-; de manera posterior a las evaluaciones médicas, el 8 de noviembre del mismo año, fue notificada con la Nota PREV-PR-RIE-NOT 24584/2021 de 5 de noviembre, extendida por el Jefe de Prestaciones de La Paz de BBVA Previsión AFP S.A., mediante la cual, le notificaron con el Dictamen 65154/2021 de 21 de octubre “…que dictamina una pérdida de la capacidad laboral de origen común por Enfermedad del 62% y cuya fecha de invalidez corresponde al 04/02/2021, debido a que no cumple con requisitos de cobertura informamos que su trámite se encuentra rechazado" (sic). Así recién en noviembre de ese año se enteró sobre las irregularidades en cuanto a la falta de pago atribuible al empleador, y le indicaron que BBVA Previsión AFP S.A. se encargaría de hablar con el empleador para que realicen un plan de pagos y en caso de no recibir respuesta iniciarían procesos judiciales contra el mismo.  

El 9 de noviembre de 2021 presentó una nota señalando que necesita con urgencia la pensión de invalidez para comprar medicamentos y efectuar controles médicos que no le otorga la Caja Petrolera de Salud (CPS) a la que se encuentra afiliada, a fin de salvaguardar sus derechos a la salud y a la vida. El 31 de enero de 2022, le notifican con la Nota PREV-PR-RIE 27174/2021 de 9 de diciembre, informándole que, revisada la información y documentación que cursa en esa administradora, no cumplía con los requisitos de cobertura establecidos en el art. 32.I inc. c) y segundo párrafo del mismo parágrafo de la Ley de Pensiones (LP) -Ley 065 de 10 de diciembre de 2010-, por lo que debía presentar boletas de pago o finiquitos y que según esto BBVA Previsión AFP S.A., analizaría si era procedente su trámite de pensión de invalidez.

Adjuntando la documentación solicitada, el 7 de febrero, 10 de marzo, 22 de junio, el 20 y 25 de julio y 18 de agosto de 2022, presentó notas a BBVA Previsión AFP S.A., que en varias oportunidades observó la documentación presentada, hasta que validaron su documentación, siendo notificada en octubre de ese año con la Nota PREV-LPZO-N-1691098/2022 de 21 de septiembre, en la que le comunicaron que se dio curso a su solicitud, detallando que se encuentra “en proceso de efectivización de mora” (sic).

Entonces, el 6 de diciembre de 2022, presentó una nota solicitando información sobre su renta de invalidez, considerando que Periodistas Asociados Televisión (P.A.T.) Limitada (Ltda.) y Comercializadora Multimedia del Sur, Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), regularizaron algunos pagos de los aportes que se debían en sus cuentas individuales, ante la falta de pronunciamiento, el 22 de ese mes y año presentó una nota solicitando se le otorgue una respuesta a su solicitud. El 22 del mismo mes y año fue notificada con la Nota PREV-PR-RIE 22305/2022 de 15 de diciembre emitida por el Jefe de Prestaciones de La Paz de BBVA Previsión AFP S.A., en la cual señala que, en cumplimiento del art. 99 inc. a) de la LP se demandó el pago del recargo al empleador SERVITV S.R.L. ante el Juzgado de Partido del Trabajo y Seguridad Social Segundo de la Capital del departamento de La Paz y que, una vez que el mencionado empleador haga efectivo el pago del recargo, se le otorgue la pensión por invalidez. Finalmente, fue notificada con la Nota PREV-PR-RIE 1018/2023 de 24 de enero, firmada por el Jefe Regional Santa Cruz BBVA Previsión AFP S.A., que reitera lo señalado en la nota citada anteriormente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, a través de la Defensoría del Pueblo, denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social relacionado a la pensión de invalidez, a la vida, a la salud y a la dignidad; citando al efecto los arts. 15.I, 16, 18, 35.I, 37, 45 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE); 4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH); 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 9 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia disponer que: a) BBVA Previsión AFP S.A., de forma inmediata, proceda con el pago mensual de la pensión de invalidez en su favor; y, b) El pago retroactivo de las rentas mensuales que debió cobrar desde el 4 de febrero de 2021, momento de la calificación de invalidez pronunciada en el Dictamen 65154/2021.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

 

Celebrada la audiencia pública virtual el 5 de julio de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 390 a 394, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través del Defensor del Pueblo, ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando, en audiencia, señaló que la alternativa que propone la parte demandada de retirar los aportes que tiene, le impedirá acceder en un futuro a una pensión de jubilación, por lo que requiere es la pensión de invalidez, lo cual es un tema diferente.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Jaime Durán Chuquimia, Gerente General de la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, a través de su representante, mediante informe cursante de fs. 230 a 233, manifestó: 1) La accionante inició ante BBVA Previsión AFP S.A. solicitud de pensión por invalidez, por pérdida de capacidad laboral -invalidez- de origen común, el cual fue rechazado por no cumplir los requisitos de cobertura establecidos en el art. 32.I inc. c) de la LP, que refiere que la invalidez se produzca mientras las primas son pagadas o dentro de un plazo de doce meses computados desde que se dejó de pagar las primas, e incumplir el parágrafo segundo del mismo artículo, que establece que para la verificación de requisitos de cobertura se deberán considerar únicamente las primas pagadas en fecha anterior a la fecha de invalidez. Por otro lado, el art. 99 inc. a) de la LP establece que si el asegurado hubiese sido declarado inválido o hubiese fallecido durante el período en que el empleador no pagó la prima por Riesgo Común -generándole descobertura por el incumplimiento de requisitos de cobertura-, el empleador deberá pagar el capital necesario para el financiamiento de la prestación de invalidez; 2) El art. 186 de la LP establece que, los recursos de los fondos administrados por la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo no podrán ser afectados para el pago de prestaciones o pensiones en las que el asegurado no cumpla con los requisitos de cobertura y/o por el incumplimiento del pago de contribuciones de los asegurados independientes o del empleador; y, 3) El art. 5 de la LP señala que el Sistema Integral de Pensiones se encuentra compuesto por el Fondo de Ahorro Previsional, el Fondo de Vejez y el Fondo Colectivo de Riesgos, este último está compuesto por los recursos provenientes de las primas por Riesgo Común, Riesgo Profesional y Riesgo Laboral; en ese marco, el art. 6 de la misma Ley prevé que cada uno de los referidos fondos, se constituye como un patrimonio autónomo y diverso del patrimonio de la entidad que los administra; a su vez, el art. 83 inc. b) de la LP establece que la prima por Riesgo Común está a cargo del asegurado dependiente o independiente y es deducida del total ganado o ingreso cotizable, respectivamente; pudiéndose apreciar que el financiamiento de una prestación por riesgo se origina en el pago de las primas respectivas, no pudiendo financiarse con fondos administrados por la Gestora Pública de la Seguridad Social.

Álvaro Fernández Gonzalo, Gerente General, y Alex Roger Zúñiga Miranda, Gerente Regional Santa Cruz, ambos de BBVA Previsión AFP S.A., por informe, cursante de fs. 364 a 371 vta., y en audiencia manifestaron: i) El art. 2 del Decreto Supremo (DS) 4585 de 15 de septiembre de 2021 establece que la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo iniciará actividades de forma total dentro de los veinte meses siguientes a la publicación de dicho Decreto Supremo, en ese sentido la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS) emitió la Resolución Administrativa (RA) APS 42/2022 de 14 de enero, que estableció el procedimiento de traspaso desde las AFP hacia la Gestora Pública de la Seguridad Social, y la RA APS/DJ/DP 426/2023 de 18 de abril que en su Disposición Final Transitoria establece que la Gestora iniciará sus actividades el 15 de mayo de 2023; es decir, en atención a dichas normas, BBVA Previsión AFP S.A. fue relevada de la administración del Sistema Integral de Pensiones, por tanto, carece de facultades legales para el pago de pensiones, prestaciones u otros beneficios desde el 15 de mayo de 2023; ii) La solicitud de pensión de invalidez de la accionante fue rechazada por no cumplir con el art. 32.I inc. c) de la LP y el último párrafo del mismo parágrafo de dicho artículo, el Dictamen 65154/2021, estableció como fecha de invalidez de la accionante el 4 de febrero de 2021, y revisado su Estado de Ahorro Previsional se establece que no tiene cobertura del seguro de riesgo común porque a la fecha de invalidez no cuenta con las dieciocho primas pagadas en los últimos treinta y seis meses; en el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2018 al 4 de febrero de 2021, únicamente cuenta con diez primas, sin que puedan considerarse las primas pagadas con posterioridad; y, iii) En caso de concederse la tutela solicita, establezcan de manera clara e inequívoca si debe ser la Gestora Pública de Seguridad Social de Largo Plazo la que procederá con el pago de la pensión de invalidez en virtud a que el DS 4585 establece que a partir del 15 de mayo de 2023, dicha entidad administra el Sistema Integral de Pensiones, y se establezca la fuente de financiamiento de los recursos para el pago de la pensión de invalidez con el fondo colectivo de riesgo tal como disponen los arts. 5.I inc. c) y 83 de la LP.    

Ruben Rosso Flores, Jefe de Prestaciones de La Paz de BBVA Previsión AFP S.A., no presentó informe ni asistió a la audiencia, pese a su notificación cursante a fs. 184.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

María Esther Cruz López, Directora Ejecutiva de la APS, a través de sus representantes, por memorial cursante de fs. 383 a 388, y en audiencia manifestó los siguientes argumentos: a) SERVITV S.R.L. no fue citado como tercero interesado, considerando su calidad de exempleador de la accionante, quien generó la descobertura reclamada y el responsable de pagar el recargo establecido; y, b) La APS, en el marco de la Ley de Pensiones y sus Decretos Reglamentarios, ha verificado el presente caso, actuando al igual que la AFP -y actual Gestora-, en estricto cumplimiento de la normativa señalada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 134/2023 de 5 de julio, cursante de fs. 395 a 402 vta., concedió la tutela solicitada, ordenando el pago de la pensión de invalidez “…en cuanto a los meses correspondientes a partir del pronunciamiento de la presente resolución” (sic); no obstante, en cuanto a la solicitud de pago retroactivo desde el 4 de marzo de 2021, al momento de calificación de invalidez, establecida en el Dictamen 65154/2021, al respecto “…se va aguardar la emisión de la Sentencia Constitucional que emita el Tribunal Constitucional Plurinacional…” (sic); con base en los siguientes fundamentos: 1) La jurisprudencia constitucional, como la SC 1478/2004-R de 14 de septiembre, y la SCP 0788/2019-S4 de 12 de septiembre, refieren sobre la abstracción de los principios de subsidiariedad e inmediatez, en el caso de una afectación permanente en el tiempo; 2) Desde marzo de 2021, la accionante a través de distintas notas, solicitó se le otorgue pensión de invalidez, después de varias observaciones, por nota de 11 de septiembre de 2022 le comunicaron que se dio curso a su solicitud; 3) El Tribunal Constitucional Plurinacional emitió distintos fallos que tienen carácter vinculante conforme al art. 15 del Código Procesal Constitucional (CPCo), entre ellos, la SCP 0386/2017-S2 de 25 de abril, que establece que el incumplimiento del empleador respecto al pago de aportes a la AFP -pese a que los mismos fueron retenidos del sueldo del trabajador-, no pueden afectar el derecho del trabajador a la seguridad social; y, 4) La SCP 0788/2019-S4 establece que, ante el incumplimiento o mora del empleador en la transferencia de aportes a la AFP, el pago debe realizarse de la cuenta colectiva de riesgo común, que tiene por objeto cubrir las prestaciones de invalidez y muerte por riesgo común.

En vía de aclaración y complementación por Auto de 5 de julio de 2023, la Sala Constitucional sostuvo: i) En relación a la solicitud de la accionante, precisó que la efectivización del pago de la pensión de invalidez será a partir de la notificación con la acción de amparo constitucional; ii) Respecto a la solicitud de la parte accionada, se aclara que de acuerdo a la SCP 0788/2019-S4, no corresponde el pago con cargo a las cuentas de riesgo común y profesional; y, iii) Sobre la solicitud del tercero interesado, sostuvo que es la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo la que debe establecer el mecanismo para efectivizar el pago dispuesto. 

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Auto Constitucional (AC) 036/2025-CA/S de 20 de enero, cursante de fs. 428 a 433, ante la solicitud efectuada por la accionante de adelanto de sorteo (fs. 423 a 424), en lo pertinente, se resolvió declarar HA LUGAR el referido requerimiento.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

 

II.1. Cursan los siguientes certificados médicos de Claudia Cecilia Mercado Claros -ahora accionante-: a) Informe examen oftalmológico de 3 de diciembre de 2020 que establece el diagnóstico de miopía y astigmatismo en ambos ojos y síndrome de ojo seco -Sjogrem-; b) Certificado médico de 8 de ese mes y año, emitido por médico internista, que señala el diagnóstico de esclerodermia y cirrosis biliar primaria -síndrome de Reynolds-; c) Certificado médico de 23 de igual mes y año, emitido por médico dermatólogo de la CPS, que señala que la accionante padece de cambios vasculares -fenómeno de Raynaud-, asociado a telangiectasias en región facial como síndrome de autoinmunidad múltiple con compromiso digestivo y hepático, presentando esclerosis facial y esclerosis cutánea en ambas manos, compatibilizando con enfermedad de Reynolds: Esclerosis sistémica -CREST más cirrosis biliar primaria-; d) Certificado de 23 de diciembre de 2020, emitido por cirujano dentista que diagnostica reabsorción ósea que genera constantes caries, y disminución de apertura bucal -xerostomía-; e) Certificado de médico psiquiatra de 15 de enero de 2021, que establece que la accionante padece de trastorno de pánico y trastorno depresivo, situación que empeora por un conjunto de dolencias físicas; f) Certificado de médico gastroenterólogo de 4 de febrero de 2021, que diagnostica enfermedad hepática crónica autoinmune, en sobre posición con otras patologías, con compromiso multisistémico; g) Certificado de médico reumatólogo de 4 de febrero de 2021, que establece que la accionante desde el año 2011 es portadora de la enfermedad de Raynaud con cianosis en extremos de los dedos, presencia de anticuerpo antinuclear -ANA-, y telangectasias, siendo portadora de la enfermedad de Reynolds que comprende CREST -esclerosis sistémica- y cirrosis biliar primaria, que debe ser tratada de forma multidisciplinaria; y, h) Certificado de médico otorrinolaringólogo de 3 de mayo de 2021, que diagnostica tapón cerroso completo bilateral, otosalpingitis bilateral, columela nasal amplia, rinitis hipertrófica, sinusitis y faringitis eritematosa (fs. 10 a 17).

II.2. Se tiene formulario de solicitud de pensión por invalidez, presentado por la impetrante de tutela el 2 de marzo de 2021 (fs. 8).

II.3. A través de Dictamen 65154/2021 de 21 de octubre, el Tribunal Médico de Calificación de la Entidad Encargada de Calificar, señala que la accionante tiene el diagnóstico de: Enfermedad de Reynolds que comprende CREST  -esclerosis sistémica- y cirrosis biliar primaria, trastorno de pánico y trastorno depresivo con síntoma somático, miopía y astigmatismo en ambos ojos y síndrome de ojo seco -Sjogren-, caries subginvales y xerotomía moderada, otorgando el grado de discapacidad laboral en un 61,872% (fs. 18 a 24). Formulario de Fecha de Invalidez correspondiente al Dictamen 65154/2021 establece que la fecha de invalidez de la accionante corresponde al 4 de febrero de 2021 (fs. 25).

II.4. Por Nota PREV-PR-RIE-NOT 24584/2021 de 5 de noviembre, BBVA Previsión AFP S.A., el 8 de ese mes y año, notificó a la impetrante de tutela con el Dictamen 65154/2021 y le informó que su trámite se encuentra rechazado debido a que no cumple con los requisitos de cobertura (fs. 30 y vta.).

II.5. Mediante Nota PREV-PR-RIE 27174/2021 de 9 de diciembre, BBVA Previsión AFP S.A. informó a la accionante que: 1) no cumple con los requisitos de cobertura establecidos en el art. 32.I inc. c) y “ el Párrafo II” de LP; 2) Si cuenta con boletas de pago, finiquitos u otra documentación de periodos que no se encuentren en su Estado de Ahorro Previsional, haga llegar la misma para iniciar procesos legales contra los empleadores en mora; y, 3) De conformidad a los arts. 81 de la LP y 172 del DS 822 de 16 de marzo de 2011, puede acceder a cobrar el saldo acumulado en su cuenta personal previsional mediante retiros mínimos o retiro final (fs. 32).

II.6. Por Nota CITE: PREV-COB-REC-306/02/2022 de 17 de febrero, BBVA Previsión AFP S.A. realizó el cobro administrativo de recargo a SERVITV S.R.L., para financiar la pensión por invalidez de la accionante, otorgándole el plazo de treinta días calendario para liberarse del recargo, previo cumplimiento además de determinados requisitos, bajo amenaza de procederse al cobro judicial, citando el art. 110 de la LP (fs. 336 a 367). No consta la recepción de dicha nota.

II.7. Cursa demanda de proceso coactivo de 4 de marzo de 2022, interpuesta por BBVA Previsión AFP S.A. contra SERVITV S.R.L., demandando el pago de UFV175 796,25.- (ciento setenta y cinco mil setecientos noventa y seis 25/100 unidades de fomento a la vivienda). Por Sentencia 35/2022 de 15 de marzo, el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social Segundo de la Capital del departamento de La Paz, declaró probada la demanda coactiva social, otorgando el plazo de tres días para que la entidad coactivada cancele la suma demandada (fs. 340 a 345 vta.).

II.8. Por notas presentadas el 7 de febrero, 10 de marzo, 22 de junio, 20 y 25 de julio, 18 de agosto, todas de 2022, presentó ante BBVA Previsión AFP S.A., documentación que acredita los años y meses que trabajó en la empresa P.A.T. Ltda. y sus subsidiarias, Comercializadora Multimedia del Sur S.R.L. y SERVITV S.R.L., habiendo ingresado a trabajar desde el 13 de septiembre de 1999, hasta febrero de 2021 (fs. 33 a 45).

II.9. Por notas de 8 de abril, 10 de agosto, 21 de septiembre, todas de 2022, BBVA Previsión AFP S.A. informó a la impetrante de tutela que la documentación que presentó no cumpliría los requisitos que establece el art. 18.II de la RA APS/DPC “492-2013” (fs. 46 a 48, 55 y 59); asimismo, mediante notas de 18 de abril, 19 de julio, 11 y 17 de agosto, 21 de septiembre, todas de 2022, BBVA Previsióººn AFP S.A., informó a la accionante los resultados del procesamiento de su solicitud (fs. 49 a 54, 57 a 58 y 60).

II.10. Por nota de 6 de diciembre de 2022, la impetrante de tutela solicitó a BBVA Previsión AFP S.A., informe sobre su renta por invalidez (fs. 61 a 62); en respuesta se emitió la Nota PREV-PR-RIE 22305/2022 de 15 de ese mes, en la que se reiteró la Nota PREV-PR-RIE 27174/2021 (fs. 66). Solicitud que fue repetida por nota de 21 de diciembre de 2022 (fs. 63 a 65); en respuesta, se emitió la Nota PREV-PR-RIE 1018/2023 de 24 de enero, en la que se reiteró las Notas PREV-PR-RIE 27174/2021 y PREV-PR-RIE 22305/2022 (fs. 67).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante a través, del Defensor del Pueblo, denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social respecto a la pensión de invalidez, a la vida, a la salud y a la dignidad; debido a que, a pesar de que BBVA Previsión AFP S.A. reconoce que le corresponde la pensión de invalidez por enfermedades graves que ocasionaron la pérdida de su capacidad laboral en más del 62%; no obstante, condiciona el pago de la misma, a que el exempleador cancele los recargos de ley, imponiéndole una “sanción” por el incumplimiento de una obligación que es de su exempleador, sin considerar la urgencia de dicha pensión para pagar sus medicamentos y tratamientos necesarios para aliviar su dolor y preservar su salud y vida, obligándola a esperar la sustanciación de un proceso judicial contra su exempleador, que puede durar años, incumpliendo de esa manera la oportunidad con la que debe cumplirse el derecho a la seguridad social.

Ante ello, los demandados alegan que, conforme a los arts. 6 y 186 de la LP, los fondos del Sistema Integral de Pensiones se constituyen como un patrimonio autónomo y diverso del patrimonio de la entidad que los administra; y que los fondos administrados, no podrán ser afectados para el pago de prestaciones en las que el asegurado no cumpla con los requisitos de cobertura o por el incumplimiento del pago de contribuciones del empleador.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre el deber de cobrar de la gestora y supervisión de pagos

           para el pago de renta de invalidez  

La Ley de Pensiones, específicamente el art. 32.I inc. c) establece: “La invalidez se produzca mientras las primas son pagadas o dentro de un plazo de doce (12) meses computados desde que se dejó de pagar las primas”; y el segundo párrafo de ese mismo parágrafo establece: “Para los casos de enfermedad, adicionalmente el Asegurado deberá contar con primas pagadas al menos por dieciocho (18) meses en los últimos treinta y seis (36) meses previos a la fecha de invalidez”, como se establece por la referida norma, concordante con el art. 9.I inc. a).i de la LP, cuando se trate de asegurados dependientes, el empleador se constituye en agente de retención, teniendo el deber de depositar el aporte del asegurado correspondiente, en este caso a la prima por riesgo común, deducido del total ganado del asegurado bajo su dependencia laboral, al ente gestor de seguridad social y en caso de no hacerlo le corresponde cubrir el pago del recargo respectivo conforme establece el art. 99 de la LP a efectos de que se cubra la renta de invalidez.

Ahora bien, es cierto que la Ley de Pensiones en el art. 186 prevé que: “…Los recursos de los Fondos administrados por la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo no podrán ser afectados para el pago de Prestaciones o Pensiones en las que el Asegurado no cumpla con los requisitos de cobertura y/o por el incumplimiento del pago de Contribuciones de los Asegurados Independientes o del Empleador…”; sin embargo, cabe considerar que desde la SC 1278/2011-R de 26 de septiembre y de manera excepcional se estableció que: "…frente a la eventualidad de incumplimiento por parte del empleador de cancelar los aportes o no efectivizar oportunamente su transferencia a las AFP's, no obstante que hubieren sido deducidos de los salarios del trabajador, las consecuencias jurídicas de esta renuencia no pueden incidir sobre los derechos fundamentales de los beneficiarios de la seguridad social; aseveración que se sustenta en que el acceso a las prestaciones, deriva de los aportes efectivamente descontados al empleado y no así, depende de la diligencia del empleador"; sin embargo, no se estableció la fuente económica desde la cual se financiaría la renta de invalidez si es que aún no se habría cobrado el recargo.

Ahora bien, la SC 1649/2011-R de 21 de octubre, al conceder la tutela dentro de una acción de defensa con supuestos similares, ratificó la resolución del tribunal de garantías que había dispuesto el pago de la renta de invalidez con recursos del Fondo de Riesgo Común; sin embargo, en la SCP 0105/2014-S3 de 5 de noviembre referida a un proceso administrativo sancionador contra la BBVA PREVISIÓN AFP S.A. por haber cumplido las referidas sentencias; es decir, por el pago de las rentas de invalidez con dineros del Fondo de Riesgo Común antes denominado Cuenta Colectiva de Siniestralidad siendo sancionado a cubrir las mismas con sus recursos propios por lo que en su criterio se vulneraba el precedente establecido en la SC 1649/2011-R denegándose la tutela con el siguiente argumento: “…la vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional (art. 203 de la CPE) es aplicable en la medida en la que exista una ratio decidendi clara (AC 0036/2003-ECA) y los supuestos fácticos sean similares (SC 0763/2003-R) aspecto que debe valorarse por la autoridad que debe aplicar la normativa y la jurisprudencia que dio lugar en su caso a una decisión; así la SC 1649/2011-R, que se pide se aplique, referido a un beneficiario que no tenía acceso al seguro social, mientras que en el caso presente, se refiere a la indebida utilización de recursos destinados a un fin en otro y la falta de diligencia en la realización de una gestión de cobro, sin que se hubiese explicado con suficiente claridad la analogía entre los supuestos fácticos de ambos casos (…) la aplicación de una sentencia constitucional, se relaciona inescindiblemente a dichos elementos máxime cuando a través de este caso no puede esta Sala, determinar el alcance del cumplimiento o incumplimiento de sentencias constitucionales aspecto que debe determinarse en los casos que dieron lugar a los amparos constitucionales”.

De la jurisprudencia expuesta puede extraerse los siguientes criterios: i) La orden de pago de la renta de invalidez por la justicia constitucional es excepcional y se reduce a casos en los que se afecta la vida o el mínimo vital, en cuyo caso se justifica en el marco del principio de solidaridad reconocido en la Constitución Política del Estado; por ello mismo, la jurisprudencia no establece que por regla general deba proceder el pago en todos los casos; ii) Dicho pago en atención a la inviolabilidad del dinero que hace al seguro social, es hasta y mientras la parte empleadora cancele el recargo establecido en el art. 99 de la LP; y, iii) En caso de ser incobrable la deuda, debe observarse si existió negligencia en la tramitación de cobro, por ejemplo, que no se cobró en su oportunidad, en cuyo caso, antes respondía con sus propios recursos la AFP, pero actualmente el funcionario de la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo responsable, aunque solo y únicamente en caso de haberse acreditado la existencia de negligencia en el cobro.

III.2.   Análisis del caso concreto 

Con carácter previo a ingresar al análisis de fondo, corresponde señalar que en el caso objeto de estudio, si bien es evidente que la accionante activó de manera directa la presente acción de defensa, sin haber acudido a la APS como entidad encargada de controlar y supervisar los actuados de las AFP, cuyas funciones ahora son ejercida por la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo; asimismo, si bien su solicitud de pensión de invalidez fue rechazada por Nota PREV-PR-RIE 27174/2021 de 9 de diciembre, habiendo transcurrido -a prima facie- desde esa fecha hasta la presentación de la acción de amparo constitucional -20 de abril de 2023-, más de los seis meses previstos en el art. 129.II de la CPE; sin embargo, en el caso concreto es aplicable una excepción en la medida en la que la accionante al ser diagnosticada con enfermedades autoinmunes graves, que no tienen cura, acreditó una amenaza a su derecho a la vida; por tales motivos, en este caso, corresponde establecer la excepción a la vigencia del principio de subsidiariedad, pero además se debe considerar los constantes reclamos de la impetrante de tutela y las distintas respuestas negativas otorgadas, que evidencian que existe un acto denunciado que perdura en el tiempo y afecta al derecho esencial a la vida de la nombrada, por consiguiente, corresponde declarar el cumplimiento del principio de inmediatez.

De la revisión de antecedentes, se tiene que el Tribunal Médico de Calificación de la Entidad Encargada de Calificar, emitió el Dictamen 65154/2021 de 21 de octubre, que señala que la accionante tiene el diagnóstico de: Enfermedad de Reynolds que comprende CREST -esclerosis sistémica- y cirrosis biliar primaria, trastorno de pánico y trastorno depresivo con síntoma somático, miopía y astigmatismo en ambos ojos, síndrome de Sjogren, caries subginvales y xerotomía moderada, otorgando el grado de discapacidad laboral en un 61,872%; asimismo, el referido Tribunal emitió el respectivo Formulario de Fecha de Invalidez 65154/2021, que establece como fecha de invalidez de la accionante, el 4 de febrero de 2021 (Conclusión II.3).

El referido Dictamen 65154/2021 fue puesto en conocimiento de la accionante, el 8 de noviembre de 2021, por Nota PREV-PR-RIE 24584/2021 de 5 de noviembre en la cual, también, le informan que su trámite se encuentra rechazado debido a que no cumple con los requisitos de cobertura (Conclusión II.4). Posteriormente la accionante, por notas de 7 de febrero, 10 de marzo, 22 de junio, 20 y 25 de julio; y, 18 de agosto; todas de 2022 presentó ante BBVA Previsión AFP S.A., documentación que acredita los años y meses que trabajó en la empresa P.A.T., y sus subsidiarias, Comercializadora Multimedia del Sur S.R.L. y SERVITV S.R.L., habiendo ingresado a trabajar desde el 13 de septiembre de 1999, hasta febrero de 2021 (Conclusión II.8). En respuesta a dichas notas, BBVA Previsión AFP S.A. emitió las notas de 8 de abril, 10 de agosto y 21 de septiembre, todas de 2022, informando a la accionante que la documentación que presentó, no cumple los requisitos que establece el art. 18.II de la RA APS/DPC “492-2013”; asimismo, emitió las notas de 18 de abril, 19 de julio, 11 y 17 de agosto, 21 de septiembre, todas de 2022, informando a la accionante los resultados del procesamiento de su solicitud (Conclusión II.9).

Por notas de 13 de julio y 7 de octubre de 2022, la Defensoría del Pueblo solicitó a BBVA Previsión AFP S.A. información relacionada a la solicitud de la accionante; en respuesta, se emitió la Nota PREV-PR-RIE 12727/2022 de 20 de julio, por la cual, BBVA Previsión AFP S.A., informó que el trámite de la ahora accionante fue rechazado por no cumplir el art. 32.I inc. c) de la LP y el último párrafo del mismo parágrafo debido a que el empleador no pagó los aportes correspondientes (fs. 68 a 75).

Finalmente, la accionante mediante notas de 6 y 21 de diciembre de 2022, solicitó a BBVA Previsión AFP S.A., informe y dé curso a su renta de invalidez; en respuesta se emitieron las Notas PREV-PR-RIE 22305/2022 de 15 de ese mes y PREV-PR-RIE 1018/2023 de 24 de enero, en las que se reiteró la Nota PREV-PR-RIE 27174/2021 y se informó a la accionante que P.A.T. Ltda. y Comercializadora Multimedia del Sur SRL, efectuaron el pago de algunos periodos de las gestiones 2014, 2015, 2016 y 2018, de manera posterior a la fecha de invalidez, y que una vez que SERVITV S.R.L. efectúe el pago del recargo respectivo, se procedería a otorgarle la pensión por invalidez (Conclusión II.10).

En ese contexto, corresponde precisar que conforme a la jurisprudencia constitucional: “…frente a la eventualidad de incumplimiento por parte del empleador de cancelar los aportes o no efectivizar oportunamente su transferencia a las AFP's, no obstante que hubieren sido deducidos de los salarios del trabajador, las consecuencias jurídicas de esta renuencia no pueden incidir sobre los derechos fundamentales de los beneficiarios de la seguridad social; aseveración que se sustenta en que el acceso a las prestaciones, deriva de los aportes efectivamente descontados al empleado y no así, depende de la diligencia del empleador” (SC 1278/2011-R de 26 de septiembre), jurisprudencia que debe ser aplicada en este caso por tratarse de supuestos fácticos similares y por tanto vinculante a esta Sala.

Respecto a la solicitud de BBVA Previsión AFP S.A. de establecer la fuente de financiamiento de los recursos para el pago de la pensión de invalidez, concordante con lo solicitado por la parte demandada; el pago debe realizarse con recursos del Fondo Colectivo de Riesgos, considerando lo dispuesto en el art. 5.I inc. c) de la LP que establece: “El Fondo Colectivo de Riesgos estará compuesto con los recursos provenientes de las primas por Riesgo Común, Riesgo Profesional y Riesgo Laboral”; sin embargo, conforme se establece en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, dicho dinero debe reponerse por el empleador y en caso de encontrarse a este insolvente debe efectuarse una auditoría para determinar si en su BBVA Previsión AFP S.A. la AFP Previsión y/o en su caso el personal de la Gestora Pública de la  Seguridad Social de Largo Plazo fueron diligentes en el cobro, pues de no haberlo sido, son responsables a título individual de reponer el monto y en caso de haber sido diligentes y no poder recuperar el monto, se considerará el principio de solidaridad.

Finalmente, en relación a la solicitud de la accionante referida a que se disponga el pago retroactivo de la pensión de invalidez; si bien el art. 62.I de la LP establece que: “Las Pensiones de Invalidez, de Vejez, Solidaria de Vejez y pago de Compensación de Cotizaciones Mensual, devengarán desde la fecha de la solicitud” (las negrillas son nuestras); no obstante, considerando que la tutela es otorgada de manera excepcional para evitar un daño o perjuicio grave a la accionante, no pudiendo autorizar de manera extraordinaria un pago retroactivo, corresponde que ello se produzca hasta que el empleador cubra el recargo faltante, conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional.  

III.3.   Otras consideraciones 

Luego del sorteo y revisados los expedientes, se advierte que el letrado Juan Carlos Agustín Estivariz Loayza de este despacho presentó excusa para conocer del caso en la medida en la que participó en la redacción de la demanda de acción de amparo constitucional como funcionario de la Defensoría del Pueblo, aspecto que puede corroborarse en el expediente; en este sentido, siendo la función de los letrados conforme el Manual de Funciones aprobado por Acuerdo Administrativo de Sala Plena TCP-AD-SP-043/2022 de 4 de mayo, entre otros la de: “Supervisar y revisar los proyectos elaborados por los abogados asistentes a su cargo” se aceptó dicha excusa puesto que si bien el régimen de excusas en la Ley del Tribunal Constitucional sólo y únicamente refiere a los Magistrados del órgano de control de constitucionalidad, la misma se aplica por la garantía del juez natural establecido en la Norma Suprema y los tratados de Derechos Humanos, a jueces de garantías y a funcionarios del Tribunal Constitucional Plurinacional, por lo que se nombró a Herbet Montoya Mendoza, a afectos de suplir el trabajo de letrado excusado ello a fin de preservar la objetividad y el buen nombre del órgano de control de constitucionalidad, aspecto que a dicho efecto queda registrado en el expediente.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 134/2023 de 5 de julio, cursante de fs. 395 a 402 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia:

1º  CONCEDER la tutela solicitada respecto a ordenar el pago de la pensión de

invalidez desde la emisión de la Resolución 134/2023 por la Sala Constitucional.

2º  DENEGAR la tutela en cuanto a disponer a través de este recurso extraordinario el pago retroactivo de la pensión de invalidez.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Boris Wilson Arias López

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA