AUTO CONSTITUCIONAL Nº 09/2002-CA

CONSIDERANDO: Que dentro del proceso  penal seguido por la Empresa Boliviana de Refinación en contra de Fernando Rodríguez Cornejo, el demandado solicita a la Autoridad Judicial se promueva el presente Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad contra la previsión contenida en el art. 355 del Código Penal. El solicitante señala que la Empresa Boliviana de Refinación (demandante) suscribió con la Compañía PETROBOL S.R.L. (representada por su persona) un contrato relativo a la compra venta de diesel, en el que se pactó que las discrepancias serían sometidas a arbitraje. Sin embargo de ello plantearon una querella en su contra por el delito de estafa, para forzarlo a pagar por la vía penal una deuda civil, viéndose seriamente amenazada su derecho a la libertad personal. Considera que correspondiendo al querellante como al Juez de la causa, tipificar el delito de acuerdo con la norma vigente  para la fecha de la querella y del auto inicial de la instrucción, que es el art. 2º inc. 54 de la Ley Nº 1768 de 10 de marzo de 1997 que sustituye al tipo penal de la estafa, sin  embargo le aplican una norma derogada, cual es el art. 335 del Código Penal, aprobado por D.L. 10426. Además expresa que las disposiciones del D.L. 10426 de 23 de agosto de 1972 no tienen legitimidad constitucional, por cuanto han sido producto de un gobierno inconstitucional e ilegal sin haberse sometido al trámite del procedimiento legislativo, de manera similar, las previsiones contenidas en la Ley Nº 1768 son inconstitucionales, por cuanto el Poder Legislativo, sin tener facultades para ello, eleva a rango de ley un decreto ley. Finalmente indica que en el Auto Inicial de la Instrucción se aplicó el art. 335 del Código Penal que es una ley inconstitucional y por lo tanto inexistente, violando e infringiéndose los arts. 6, 7 inc. a), 16, 29, 59, 71-74 de la Constitución Política del Estado.

CONSIDERANDO: Que, el art. 59 de la Ley del Tribunal Constitucional establece que el Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial aplicable a aquellos procesos.

Que por una parte, de la mencionada norma constitucional se tiene que es condición para la procedencia del recurso, que exista fundada duda sobre la constitucionalidad de una disposición legal, que tenga que ser aplicada en la decisión del  proceso o en la resolución del caso concreto. Que por el informe cursante a fs. 17 solicitado por esta Comisión de Admisión, se ha verificado que luego de haber sido resuelta una cuestión previa así como la cuestión prejudicial, el proceso penal se encuentra pendiente de resolución final. Que la decisión final de dicho proceso, no depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma legal impugnada que es el art. 355 del Código Penal, por cuanto dicha norma sustantiva, establece los elementos que constituyen al delito de  estelionato, y desde ningún punto de vista, esa tipificación por si sola, ha de constituir la base para el pronunciamiento de la resolución final.

          Que por otra parte, la solicitud de que se promueva el Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad debe ser efectuada, antes de que la disposición legal impugnada sea aplicada en el caso concreto. Que en el memorial en el que Fernando Rodríguez Cornejo solicita se promueva el presente recurso, expresa que en su caso concreto, se ha infringido preceptos constitucionales, por la aplicación en el auto inicial de la instrucción del art. 335 del Código Penal (norma legal impugnada); en consecuencia, si es que ya se ha aplicado la disposición cuestionada, la solicitud de que se promueva el presente recurso, es presentada extemporáneamente.

CONSIDERANDO: Que, conforme establece el art. 60-3) de la Ley del Tribunal Constitucional, el recurso contendrá la fundamentación de la inconstitucionalidad, pero cuando el recurso carezca de fundamentación y  de contenido jurídico-constitucional que justifique una decisión sobre el fondo, la Comisión de Admisión podrá rechazar al mismo, de acuerdo a lo previsto por el  art. 33-I 1) de la mencionada Ley.

Que el supuesto fundamento para solicitar se promueva el presente recurso, es que el art. 355 del Código Penal , sustituido por el inc. 54 del art. 52 de la Ley 1768, es una norma inconstitucional, por cuanto el Poder Legislativo, sin tener facultades para ello, eleva a rango de Ley el D.L. 10426. Que para el caso en el que una autoridad pública actúa sin facultad para ello, es decir ejerciendo jurisdicción o potestad que no emane de la ley, debe tramitarse por la persona agraviada el recurso que franquea la propia Ley 1836.