SENTENCIA CONSTITUCIONAL 84/02-R

CONSIDERANDO: Que, en la demanda de 27 de noviembre de 2001, cursante de fs. 16 a 18, la recurrente manifiesta que el 19 de noviembre de 2001, la Jueza recurrida expidió injustamente un mandamiento de aprehensión en su contra, atendiendo un pedido del padre de sus hijas quien la denunció por el delito de “rapto” de las menores por el solo hecho de tenerlas bajo su cuidado y protección, pues antes se encontraban en condiciones deplorables de salud, además de que su denunciante obtuvo la tenencia de las menores en un trámite irregular conseguido a influencia de su esposa, quien es policía, la cual en su afán de venganza maltrataba a las niñas ocasionándoles traumas. Afirma que en el proceso de tenencia que se sustancia, no se ha dictado sentencia que determine la tenencia legal y definida de sus hijas a favor de uno de los progenitores por un lado, por otro, a ella le correspondería de todos modos la tenencia por el sexo y la minoridad de sus hijas y la conducta inmoral del padre, el cual tiene dos procesos en su contra, por lo que solicita que el recurso sea declarado procedente ya que la recurrente ha vulnerado el art. 7 en sus incs. d), h) y g)  de la Constitución Política del Estado; en consecuencia, se disponga se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión expedido en su contra y la orden de arraigo.

CONSIDERANDO: Que, de fs. 56 a 58 cursa el acta de audiencia pública realizada el 29 de noviembre de 2001, en la que la recurrente a través de su abogada ratificó los términos de su demanda y los amplió indicando que se encuentra ilegalmente perseguida, que si bien se realizó una audiencia de conciliación en dicho acto, la recurrida prácticamente la obligó a aceptar provisionalmente la tenencia a favor del padre imponiéndole un horario de visita, del cual no podía hacer uso debido a diversas excusas del padre. Además -dice-  se evidencia que las menores sufrían maltrato como demuestra con fotografías que presentó. Denuncia que la solicitud del mandamiento fue presentada por otro abogado sin pase y que el trámite que se le imprimió fue asombroso por su celeridad, pues a primera hora del día 20 de noviembre de 2001, la esposa del padre de sus hijas, como miembro de la Policía, la persigue por toda la ciudad.

Por su parte, la Jueza recurrida se remite a su informe por escrito, en el cual aduce que la recurrente tiene traumas psicológicos y que incluso tiene antecedentes por maltrato a otra hija menor de una anterior relación. Que dentro del proceso de tenencia de las niñas, el 23 de junio en audiencia de conciliación la madre aceptó que mientras dure el mismo, se le señalen visitas los sábados de Hrs. 9:30 a 12, lo cual constituye ley entre partes al tenor de los arts. 519 y 945 del Código Civil, acuerdo que no fue respetado por la madre, pues el 17 de noviembre de 2001, engañando la vigilancia de la funcionaria del Juzgado se escapó con las niñas con rumbo desconocido, por lo que una vez conocido el hecho previo dictamen fiscal dispuso el mandamiento de aprehensión, facultad que está prevista en los arts. 196, 199 de la Constitución, 8, 9 y 158 del Código Niña, Niño y Adolescente, pues la seguridad de las dos niñas es un bien superior, en cuyo resguardo determinó el mandamiento. 

CONSIDERANDO:  Que, habiendo sido planteado el recurso por persecución indebida por la supuesta emisión de un mandamiento de aprehensión y orden de arraigo dentro de un proceso de tenencia de menores, sin ingresar a otras consideraciones relativas al proceso referido corresponde únicamente establecer si efectivamente tales extremos han ocurrido y si la conducta de la recurrida se encuentra dentro de los alcances del art. 18 constitucional.

Que, conforme ha establecido este Tribunal en su Sentencia Constitucional 419/2000-R de 3 de mayo de 2000, se entiende por persecución ilegal o indebida “la acción de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno y una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella”.

Que, analizadas las normas referidas a materia familiar y de protección de los derechos del niño, no está prevista ninguna que otorgue atribución a un Juez de Familia a emitir mandamiento de aprehensión para responder a denuncias por supuesta comisión de delitos, pues únicamente tiene facultad para ordenar y expedir mandamiento de apremio por incumplimiento en el pago de asistencia familiar según dispone el art. 436 del Código de Familia.

Que, si bien es cierto toda autoridad debe velar por la seguridad y mejor bienestar de los menores, no es menos cierto que en el caso presente, aún no se ha definido en sentencia cuál de los progenitores obtendrá la tenencia de las menores, de modo que ante el acto de la madre, lo que correspondía era que la Jueza recurrida conmine a la recurrida a presentar a las niñas a su despacho.

Que, asimismo para el caso de resistencia en la conminatoria y si la recurrida consideraba la conducta de la madre como ilícita debió -como le fue solicitado- remitir antecedentes al Ministerio Público denunciando el secuestro o la substracción de las menores, pero no expedir un mandamiento para que la recurrente responda a una denuncia en su despacho, ya que en sus atribuciones conferidas por ley, no se encuentra la potestad para recibir denuncias de ninguna naturaleza de delitos y menos expedir ipso facto un mandamiento para que se responda por los mismos ante su autoridad.

Que, tal razonamiento ya fue establecido en una problemática similar planteada, la misma que fue resuelta mediante la Sentencia Constitucional 1009/00-R de 6 de noviembre de 2000 declarándose procedente el recurso planteado determinándose que “la Jueza Tercera de Instrucción de Familia al haber expedido el mandamiento de apremio contra el recurrente por supuesto secuestro de su hija, ha obrado sin competencia y con exceso de autoridad, de manera que dicho mandamiento es ilegal por disposición expresa del art. 9-I de la Constitución Política del Estado, por cuanto fue expedido sin que esté previsto por la Ley”.

Que, la substracción de un menor o un secuestro, están tipificados como delitos en el Código Penal, por lo que ante una denuncia por la comisión de los mismos se debe proceder a una investigación ante los organismos correspondientes y luego su procesamiento ante el Juez Penal, según lo dispone el Código de Procedimiento Penal vigente.