ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0943/2006-R

2.  De cuyo entendimiento puede concluirse que la innamovilidad funcionaria de la mujer embarazada, encuentra su fundamento no sólo respecto de la mujer, sino también en protección del ser en gestación, consecuentemente, podría darse casos en los que dada la naturaleza del trabajo que realiza la funcionaria, el mismo implique un riesgo para el ser en gestación y la propia madre; en cuyo mérito por dichas razones la inamovilidad funcionaria podría verse afectada en resguardo y protección de la vida del nasciturus y la madre, por lo mismo, no resultaría ilegal ni indebido un cambio de funciones si se trata de resguardar estos derechos; por lo que, no es conveniente, sostener la inamovilidad funcionaria, sin considerar estos supuestos, que si bien en la problemática planteada no concurren; empero, a fin de evitar que se manejen cláusulas cerradas sobre la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada; es posible concluir que en los supuestos en los que estén plenamente demostradas estas circunstancias que impliquen riesgo de los derechos protegidos, ciertamente las mismas constituirían causa para justificar un eventual traslado del puesto de trabajo en procura de preservar esos derechos, lo que no implica que tal situación esté librada al criterio del empleador para que pueda determinar si el cambio de funciones es positivo para la madre y el ser en gestación, como ha ocurrido en el caso de autos, por cuanto en condiciones normales debe respetarse la voluntad de la propia funcionaria, a quien le corresponde determinar si le resulta inconveniente o no el cambio o traslado de funciones.

Consecuentemente, sólo en los casos en los que se vea afectada la seguridad del ser en gestación y de la propia madre, por los riesgos que pueda implicar el trabajo que desempeña para la salud de ambos, aspecto que debe estar plenamente demostrado, es posible invadir la libre autodeterminación de la madre trabajadora para precautelar esos derechos, por ello un cambio de funciones -que no afecte su nivel salarial- constituye una causa justificada para un traslado del cargo, aspecto que debió ser considerado en la Sentencia para crear un equilibrio y dar mayor efectividad a los derechos comprometidos.