VOTO DISIDENTE
Sucre, 23 de diciembre de 2010
Sentencia: 0030/2010 de 20 de septiembre
Expediente: 2007-16785-34-RTG
Materia: Recurso contra tributos y otras cargas públicas
Presentado por: María Teresa Gonzáles Sulzer en representación de Farmacias Cooperativas S.A. (FARMARCOP S.A.) contra Olga Marina Fujita Orías, Jefa de la Unidad de Medicamentos y Tecnología en Salud (UNIMED) del Ministerio de Saludo y Deportes.
Distrito: La Paz
Magistrado: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
Dentro del plazo previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional, el suscrito Magistrado, expresa su disidencia respecto a la SC 0030/2010, de acuerdo a los siguientes argumentos:
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA PARA LA DISIDENCIA
I.1. Normas impugnadas en el recurso contra tributos y otras cargas públicas
La recurrente, en representación de la empresa FARMARCOP S.A, demanda la inaplicabilidad de los arts. 16 del DS 25235, Reglamento a la Ley del Medicamento y parágrafo III del Artículo Primero de la RM 0493, por cuanto crean nuevos tributos vulnerando el principio de legalidad y el principio de certeza tributaria, en el entendido que los tributos y los elementos del vínculo impositivo entre los administrados y el Estado deben estar consagrados inequívocamente en la ley. El recurso fue admitido por AC 518/2007-CA de 12 de diciembre, pronunciado por la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional.
I.2. Los fundamentos y la parte resolutiva de la SC 00030/2010
La SC 0030/2010 declaró infundado el recurso contra tributos y otras cargas públicas, con el argumento que existe una causal sobreviniente ajena a la voluntad de las partes y del propio Tribunal, al haberse promulgado una nueva Ley Fundamental, aplicando al caso analizado, la jurisprudencia de la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional, que se generó al momento de determinar la admisión o rechazo de del recurso, conforme a los siguiente:
“(…) se advierte que la fundamentación del memorial en el que se solicita la inaplicabilidad de los arts. 16 del DS 25235 y Primero parágrafo III de la RM 0493, está basada íntegramente en la Constitución Política del Estado abrogada, lo que implica que este Tribunal se vez impedido de realizar una contrastación de las normas impugnadas con preceptos constitucionales que ya no forman parte del ordenamiento jurídico, hecho que (…) constituye una causal sobreviniente ajena a la voluntad de las partes y del propio Tribunal, que impide ingresar a analizar el fondo por falta de fundamentación jurídico-constitucional, máxime sin en la labor de control de constitucionalidad, este Tribunal no puede actuar de oficio, sino a instancia de parte, habida cuenta que al haber entrado en vigencia una nueva Ley Fundamental su aplicación es inmediata, encontrándose sometidos a ella todas las personas naturales y jurídicas, así como los órganos, funciones públicas e instituciones”.
Dicho fundamento no es compartido por el magistrado que suscribe, por los fundamentos que se explican en el siguiente punto.
II. FUNDAMENTOS DE LA DISIDENCIA
Es necesario hacer referencia dos problemas jurídicos sobre el conocimiento y resolución del recurso contra tributos y otras cargas públicas: El primero, vinculado a la competencia de este Tribunal Constitucional transitorio para el conocimiento de aquellos recursos pendientes de resolución, dentro del ámbito del control normativo de constitucionalidad, y el segundo, relacionado a la aplicación de la Constitución vigente para la resolución de los recursos contra tributos y otras cargas públicas y la posibilidad de analizar el fondo del problema jurídico planteado no obstante que el recurso fue presentado y admitido en vigencia de la Ley fundamental abrogada.
II.1. La competencia del Tribunal Constitucional transitorio para el conocimiento de los recursos pendientes dentro del ámbito del control normativo de constitucionalidad.
De acuerdo a lo sostenido en la SC 0006/2010-R, “la Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, toda vez que ontológicamente sigue siendo la misma norma -fundamental y suprema dentro de un Estado- y precisamente por su especial y exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es similar a las normas ordinarias, de manera que una Constitución, al entrar en vigor, puede operar hacia el pasado, pues sus preceptos, como se ha dicho, tienen eficacia plena en el tiempo, lo que significa que deben ser aplicados en forma inmediata, aún a casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política del Estado.
No obstante lo señalado, es indispensable distinguir a los preceptos que, por su propia naturaleza, no pueden ser aplicados de manera inmediata, pues precisan que se constituyan las nuevas instituciones creadas por la Ley Primaria, cumpliéndose con los requisitos que la propia Constitución Política ha dispuesto. Para este efecto, generalmente las Constituciones establecen un régimen de transición, en virtud del cual, paulatinamente -más aún si se trata de una reforma total- se irán constituyendo los diferentes órganos e instituciones del nuevo diseño constitucional.
En el caso Boliviano, la Constitución Política del Estado vigente a partir del 7 de febrero de 2009, abrogó expresamente la Constitución de 1967 y sus reformas posteriores, estableciendo disposiciones transitorias para, entre otros, el régimen electoral, el órgano legislativo, la autonomía departamental, el escalafón judicial.
De dichas disposiciones transitorias, se puede extraer que la nueva configuración orgánica establecida en la Constitución debe ser paulatinamente desarrollada, entendiéndose que, mientras no se dé cumplimiento a los procedimientos y requisitos previstos en la Constitución, los órganos e instituciones preexistentes a la reforma, deben continuar funcionando hasta que las nuevas las reemplacen de conformidad a las normas constitucionales vigentes.
Es dentro de ese contexto que fue promulgada la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, por la cual se dispone un “periodo de transición para la implementación del Órgano Judicial, del Tribunal Constitucional Plurinacional y del Ministerio Público, a fin de garantizar el funcionamiento y la continuidad del servicio de administración de justicia, así como efectuar la convocatoria a elecciones de Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Agroambiental, del Tribunal Constitucional Plurinacional y de los Miembros del Consejo de la Magistratura” (art. 1)”.
Periodo de transición que inicialmente estaba previsto -de acuerdo al art. 3 de la Ley 003- hasta el primer día hábil de enero de 2011, pero que ahora, con la vigencia de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ha ampliado hasta “que sean elegidos y posesionadas las Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Agroambiental, del Tribunal Constitucional Plurinacional y Consejeros del Consejo de la Magistratura” (art. 3 de la Ley 040).
Conforme a ello, entre tanto no se instituyan las nuevas autoridades, el Tribunal Constitucional debe revisar y liquidar los recursos constitucionales presentados hasta el 6 de febrero de 2009, y una vez concluida la liquidación de causas, conforme lo manda el art. 4 de la Ley 003, modificado por la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, “entre tanto no sean electas y posesionadas las nuevas autoridades del Tribunal Constitucional Plurinacional, resolverán las acciones de defensa de derechos fundamentales: acción de libertad, acción de amparo constitucional, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento, acción popular; presentados a partir del 7 de febrero del año 2009, en estricta sujeción a la Constitución Política del Estado vigente. Las demás acciones y recursos corresponderán ser resueltas por las autoridades electas por voto popular.”
De acuerdo a dichas normas, este Tribunal Constitucional transitorio, tiene competencia para:
1. Revisar y liquidar los recursos constitucionales presentados hasta el 6 de febrero de 2009; es decir, hasta antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 del referido mes y año; en ese entendido, de acuerdo a las Leyes 003 y 040, el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer: a. La revisión de los recursos constitucionales presentados hasta la fecha antes indicada; es decir, la revisión de los recursos y resoluciones pronunciadas en las acciones tutelares de hábeas corpus, amparo constitucional y hábeas data presentados hasta el 6 de febrero de 2010; b. Liquidación de los recursos constitucionales del ámbito de control normativo y competencial presentados hasta esa fecha.
2. Una vez concluida la liquidación de causas presentadas hasta el 6 de febrero de 2009, resolver las acciones de defensa: acción de libertad, acción de amparo constitucional, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento, acción popular, presentados a partir del 7 de febrero de 2009.
Conforme a lo anotado, el Tribunal Constitucional transitorio es competente para resolver todos los recursos previstos en el art. 120 de la CPE abrg. y en la Ley del Tribunal Constitucional (Ley 1836) pendientes de resolución hasta el 6 de febrero de 2009 y, por ende, dentro del ámbito del control normativo de constitucionalidad, puede conocer los recurso directos de inconstitucionalidad, el recurso incidental de inconstitucionalidad y los recursos contra tributos y otras cargas públicas.
II.2. La aplicación de la Constitución vigente y la posibilidad de analizar el fondo del problema planteado en el recurso contra tributos y otras cargas públicas
Conforme quedó precisado en el anterior fundamento, la SC 0006/2010-R de 6 de abril estableció que, de manera general, en la revisión y liquidación de los recursos presentados al 6 de febrero de 2007 se aplicará la Constitución Vigente, pues: “De acuerdo a la doctrina y a la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SC 76/2005), la reforma constitucional -total o parcial- tiene vigencia plena en el tiempo a partir de su promulgación, lo que significa que sus normas se aplican a todos los hechos acaecidos a partir de su vigencia y a los casos que se encuentran en transición; es decir, los que no han sido definidos bajo las normas constitucionales abrogadas.
Este entendimiento tiene su fundamento en la propia voluntad del Constituyente, a través de la cual el pueblo decide organizarse jurídica y políticamente, estableciendo las bases fundamentales del Estado, su estructura y organización funcional, territorial y económica, plasmadas en una Constitución Política del Estado que se constituye en la norma fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico (Principio de Supremacía Constitucional) 'base, sustento y marco de todo el sistema normativo sobre el que se edifica el Estado y la vida comunitaria'” (SC 0076/2005)”.
En ese sentido, como se precisó, la Ley Fundamental, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, toda vez que ontológicamente sigue siendo la misma norma. La consecuencia de lo señalado es que la Constitución Política del Estado tiene plena vigencia en el tiempo, lo que significa que se aplica inmediatamente y, por lo mismo, al existir un nuevo sistema constitucional, todos los asuntos pendientes en el Tribunal Constitucional tienen que ser resueltos con la Constitución Política vigente, conforme lo ha venido haciendo este Tribunal desde el inicio de la actividad jurisdiccional en la gestión 2010.
Por otra parte, otra consecuencia de la vigencia inmediata de la Constitución Política del Estado, es que todas las otras normas del ordenamiento jurídico tienen que adecuarse a ella y por tanto, también las normas preconstitucionales, es decir, aquellas normas anteriores a la vigencia de la nueva Ley Fundamental, que tienen que ser contrastadas con ésta, pues no sería coherente con su naturaleza efectuar el control de constitucionalidad, respecto al contenido material de una norma, con la Ley Fundamental abrogada que ya no responde a las aspiraciones de una sociedad que, organizada en Asamblea Constituyente, ha decidido dotarse de una nueva Ley Fundamental.
Ese ha sido, por otra parte, el entendimiento asumido en otras Cortes Constitucionales como la de Colombia en la Sentencia C-260/93, en la que, analizando la constitucionalidad de una norma que fue promulgada en vigencia de una anterior Constitución, señaló lo siguiente:
“Si bien la ley acusada fue expedida en el año 1990, esto es cuando aún se encontraba vigente el antiguo estatuto constitucional, el examen de constitucionalidad de la ley debe hacerse a la luz de la Carta vigente. Ello es así por dos motivos: a) Porque de examinar la constitucionalidad frente a una Carta Política derogada, necesariamente se llegaría a un fallo inocuo, y b) Porque la normatividad de la Constitución vigente, como norma de normas, actúa en relación con situaciones jurídicas anteriores, privándolas de validez y, por consecuencia, de eficacia, cuando ellas son manifiestamente contrarias a su espíritu. Es decir, no las que son distintas, sino aquellas normas jurídicas que pugnan con la filosofía de la Constitución, de tal manera que, de subsistir, implicarían un caso de violación del principio lógico de no contradicción. La norma constitucional es retroactiva en el sentido de corregir las normas jurídicas originadas antes de su expedición, que en la actualidad contradicen manifiestamente los principios rectores del máximo estatuto jurídico. Esto es, cuando se trate de una inconstitucionalidad sobreviniente.”
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Bolivia, en la SC21/2005 de 21 de marzo, tuvo un similar razonamiento, cuando analizó la constitucionalidad de una Ley de 7 de octubre de 1868:
“(…) debe aclarar (…) que el presente se trata de caso de inconstitucionalidad sobreviniente, en el que se debe analizar la constitucionalidad de una norma promulgada con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución, para establecer si es o no compatible con ésta, por lo que no es posible el planteamiento de la autoridad que promovió el recurso de realizar el juicio de constitucionalidad respecto a la Constitución de 1868, sino que debe serlo a la luz de de la Constitución vigente”.
Por lo brevemente expuesto, las normas impugnadas en los recursos de control normativo a resolverse en vigencia de la nueva Constitución Política del Estado, debe ser resueltos con esta norma, no obstante haberse presentado y admitido cuando estaba vigente la Constitución abrogada; pues, no podría resolverse el problema a partir de ésta última porque primero, ya no se encuentra vigente y, por otra, la declaratoria de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma a la luz de la Constitución abrogada, ya no tendría ninguna efectividad.
Debe precisarse que si bien se ha concluido que el control normativo de constitucionalidad tendría que ser efectuado contrastando las normas consideradas inconstitucionalidades con la Constitución Política vigente, empero debe dejarse establecido que dicho análisis no puede ser efectuado de oficio por el Tribunal Constitucional, pues uno de los principios que subyacen en la Ley del Tribunal Constitucional es que el control de constitucionalidad es ejercido a instancia de parte interesada. Este ha sido el sentido, la jurisprudencia de la Comisión de Admisión de este Tribunal, contenida en los AACC 0034/2010-CA-BIS, 0081/2010-CA, entre muchos otros:
“(…) se evidencia que la fundamentación del memorial en el que se solicita que se promueva el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad está basada íntegramente en la Constitución Política abrogada. Al respecto, corresponde aclarar que el proceso constituyente que culminó con la promulgación de la Ley Fundamental vigente, constituye una causal sobreviniente ajena a la voluntad de las partes y del propio Tribunal, que impide la admisión del recurso por falta de fundamentación jurídico-constitucional, aclarando que en la labor de control constitucionalidad, este Tribunal no puede actuar de oficio, sino a instancia de parte. Por ello, ante la imposibilidad de ingresar al análisis de fondo, corresponde el rechazo del incidente de inconstitucionalidad por basarse en preceptos de la Constitución abrogada, por lo que el presente recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad carece de fundamento jurídico-constitucional, que justifique una decisión sobre el fondo, corresponde su rechazo”.
Conforme a dicho entendimiento, los recursos dentro del ámbito de control normativo de constitucionalidad aún no admitidos que estaban en la Comisión de Admisión para su estudio antes del inicio de las labores jurisdiccionales de este Tribunal Constitucional en la gestión 2010, fueron rechazados, con el argumento antes anotado, es decir que al estar basados en normas de la Constitución abrogada, carecían de fundamento jurídico constitucional que justifique una decisión sobre el fondo.
Sin embargo, en aquellos casos en los que la Comisión de Admisión ya admitió el recuro en el ámbito del control normativo de constitucionalidad, en vigencia de la Constitución abrogada, porque constató que cumplía con todos los requisitos exigidos por la Ley del Tribunal Constitucional -activada correctamente la jurisdicción constitucional- no corresponde que en esta etapa el recurso sea declarado infundado por improcedente, sino, se debe otorgar al recurrente un tiempo prudencial para -si lo considera pertinente- justificar su solicitud de control normativo de constitucionalidad de la Ley impugnada con relación a la Constitución vigente, por las siguientes razones de orden constitucional:
1. La admisión de un recurso supone el cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ley para su consideración en el fondo, lo que genera una duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.
2. Si bien la duda respecto a la constitucionalidad de la norma se generó en el marco de una Constitución que actualmente se encuentra abrogada; empero, la Ley Fundamental vigente, en general, es más garantista que la anterior, pues amplía el plexo de principios, valores, derechos y garantías fundamentales, en cuanto a su alcance, contenido e interpretación, lo que supone, en la mayoría de los casos, que continúa la duda sobre la conformidad de la norma impugnada con la Constitución Política del Estado.
3. El art. 5 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) consagra el principio procesal constitucional de obligatoriedad, de acuerdo al cual “El Tribunal Constitucional en ningún caso podrá excusarse de fallar en las causas sometidas a su conocimiento, alegando insuficiencia u obscuridad en la norma”;
4. Considerando que este Tribunal no puede actuar de oficio, sino a pedido de parte, debe ser el recurrente quien fundamente su duda a la luz de la Constitución vigente y, para ello, es necesario otorgar al legitimado un plazo prudencial para que, en su caso, readecúe el recurso a las normas de la Constitución vigente.
5. Un entendimiento contrario, es decir, declarar infundado el recurso por carecer de fundamento jurídico constitucional el recurso (causal sobreviniente), no sólo desconocería la favorabilidad actual de la nueva Constitución en cuanto a la ampliación de su parte axiológica, principista, y garantista, sino también:
a. Negar el derecho de acceso a la justicia, por el cual, de acuerdo al art. 115.I de la CPE, “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”; pues, no obstante haber sido inicialmente admitido el recurso por el Tribunal Constitucional, por haber cumplido con todos los requisitos de admisión, se declararía infundado por falta de fundamento jurídico constitucional, cuando -por lo explicado- la duda respecto a la constitucionalidad de la norma impugnada persiste;
b. Incumplir con la misión de la justicia constitucional prevista tanto en la Constitución abrogada (art. 116.IV); en la Ley del Tribunal Constitucional, cuyo art. 1.II establece que “son fines del Tribunal Constitucional ejercer el control de constitucionalidad y garantizar la primacía de la Constitución, el respeto y vigencia de los derechos y garantías fundamentales de las personas, así como la constitucionalidad de las convenciones y tratados”; en la Constitución vigente, cuyo art. 196.I señala que “El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales”; y en el propio mandato de las Leyes 003 y 040, que mandan revisar y liquidar los recursos constitucionales presentados hasta el 6 de febrero de 2009 -además de resolver, posteriormente, las acciones de defensa presentadas a partir del 7 de febrero de 2009 hasta que sean electas y posesionadas las nuevas autoridades del Tribunal Constitucional Plurinacional- con el objeto de “garantizar el funcionamiento y la continuidad del servicio de administración de justicia” (art. 1 de la Ley 003); funcionamiento y continuidad que no se garantizaría si es que el Tribunal Constitucional dejara de cumplir las funciones que le son propias.
Por los argumentos expuestos, el magistrado que suscribe considera que -en aplicación analógica del art. 32 de la LTC- en los recursos presentados en el ámbito del control normativo de constitucionalidad admitidos con anterioridad por la Comisión de Admisión, se debe otorgar un plazo prudencial de diez días al recurrente para que ratifique el recurso planteado, adecuándolo a la normas de la Constitución vigente o, en su caso presente el desistimiento respectivo.
II.3. El caso analizado
Aplicando los fundamentos antes anotados, correspondía que en el caso analizado en la SC 0030/2010 de 20 de septiembre, el Tribunal Constitucional otorgara a la recurrente la oportunidad de adecuar el recurso presentado a las normas de la Constitución vigente o, en su caso, presentar el desistimiento respectivo, concediéndole para el efecto, el plazo de diez días.
Debe considerarse que la causal sobreviniente invocada en la Sentencia que motiva la disidencia, no puede ser atribuida a la recurrente y tampoco al propio Tribunal; sin embargo, debe ser subsanada por FARMARCOP S.A, dejando expresa constancia que una vez dispuesta la admisión del recurso contra tributos y otras cargas públicas por la Comisión de Admisión de este Tribunal, no corresponde retrotraer el análisis al cumplimiento o incumplimiento de los requisitos para su admisión, pues esa es una etapa superada en el primer control que efectúa este Tribunal; entonces, se debió observar el principio procesal de obligatoriedad antes referido -art. 5 de la LTC-, cumpliendo la previsión de los arts. 196.I y 202 de la CPE.
Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO