La suscrita Magistrada expresa su voto disidente con la Declaración Constitucional Plurinacional (DCP) 0008/2013 de 27 de junio; en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

Revisada la declaración constitucional motivo de la presente disidencia, considero que aunque pretende exponer un proceso metodológico acorde con las reiteradas propuestas efectuadas por mi persona, en sentido de efectuar un examen de constitucionalidad suficientemente apartado de un análisis de legalidad innecesario para el control previo de constitucionalidad de estatutos departamentales y carta orgánicas, no ha logrado ese propósito, puesto que persiste en considerar algunas leyes como la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (LMAD) un parámetro de control de constitucionalidad, utilizando sus mandatos para declarar la inconstitucionalidad parcial de las normas del art. 1 del Proyecto de Estatuto Autonómico de Pando, por ser contrario a los arts. 62.3 y 16.I de la LMAD

De otro lado, aunque la DCP 0008/2013 es respetuosa de las características propias del Proyecto de Estatuto Autonómico del Departamento de Pando, como su preexistencia al orden constitucional, lo que sin duda demuestra el respeto por parte de nuestro Tribunal Constitucional Plurinacional a la voluntad de la Constitución expresada en la Disposición Transitoria Tercera, que reconoce la precedencia de documentos estatutarios, incluso a su propio texto, la singular trascendencia que ese reconocimiento constitucional le otorga no ha merecido consideración por parte de la declaración constitucional que provoca esta disidencia, por lo que considero insuficiente el análisis realizado, por ausencia de una de las fuentes del Proyecto de Estatuto Autonómico de Pando, como es el documento primigenio aprobado el 2008 y reconocido por la Disposición Transitoria Tercera de la Constitución Política del Estado (CPE).

Además de lo expuesto, advierto que la DCP 0008/2013, mantiene el desarrollo doctrinal de principios constitucionales que considero de trascendental importancia para el sistema constitucional con autonomías implantado por la nueva Constitución, como es el principio de subsidiariedad y la tensión que mantiene con la cláusula residual, puesto que desde la perspectiva de la voluntad del constituyente, se ha desentrañado la real dimensión de este principio de la autonomía, habiéndolo expuesto como voto disidente en la DCP 0001/2013 de 12 de marzo, con los siguientes elementos doctrinales:

Ahora bien, también considero que para efectuar un adecuado análisis del proyecto de Carta Orgánica del Gobierno Municipal de Cocapata, es ineludible interpretar el principio de subsidiariedad previsto por las normas del art. 270 de la CPE, puesto que el mandato literal de la Ley Fundamental no concede contenido a éste, siendo por ello necesario acudir a los instrumentos interpretativos constitucionalmente aceptados, como la búsqueda de la voluntad del constituyente.

De ese modo es que el conocimiento de los informes emitidos por la Comisión de Autonomías Departamentales, Provinciales, Municipales e Indígenas, Descentralización y Organización Territorial de la Asamblea Constituyente, expone que el Informe por mayoría comprendió el principio de subsidiariedad de la siguiente manera:

‘El principio de subsidiariedad es una herramienta fundamental para la asignación y determinación de competencias entre los tres niveles de gobierno que cabrían en el Estado autonómico; nacional, departamental y municipal y que requieren estar mínimamente listados en la Constitución. La tendencia propuesta es la de asignar la mayor cantidad de competencias al nivel municipal en la medida que dichas competencias puedan ser ejercidas eficientemente’.

El análisis de los informes de mayoría y minoría de la Comisión de Autonomías Departamentales, Provinciales, Municipales e Indígenas, Descentralización y Organización Territorial de la Asamblea Constituyente, demuestra que ambos comprenden el principio de subsidiariedad, como una garantía el primero y una herramienta el segundo, para garantizar que la distribución de competencias tenga como parámetro fundamental, la asignación de facultades a los entes más próximos al ciudadano, es decir con preferencia a los entes territoriales autónomos, lo que es coherente con un proceso autonomista, en lugar de una tendencia centralista.

‘…el principio de subsidiariedad, establece que las competencias o iniciativas que puedan ser cumplidas con eficiencia y eficacia por el gobierno municipal, no deben corresponder a un ámbito superior del Poder Ejecutivo, salvo que esté expresamente prevista por ley; dicho principio, debe ser comprendido como la falta de necesidad de intervención del Poder Ejecutivo, en aquellas áreas que el gobierno municipal pueda atender con eficiencia y eficacia, a no ser que exista una ley que en forma expresa hubiera reservado esa competencia para alguna instancia del Poder Ejecutivo; de tal modo que, lo que el municipio pueda atender con eficiencia y eficacia, debe ser reservado para esa instancia’.

Ahora bien, está comprobado que una interpretación autentica del principio de subsidiariedad expone la verdadera naturaleza de este dogma, cual es la de reconocer preminencia en la asignación de potestades, en caso de conflicto, al ente más cercano al ciudadano, pues sólo de ese modo la dinámica gubernativa es concordante y respetuosa del principio autonómico, en detrimento de la caduca centralización de potestades; conclusión a la que también nos impele una interpretación sistemática del principio de subsidiariedad en el contexto constitucional, puesto que las normas del art. 1 de la CPE, determinan que un principio fundante es la autonomía, lo que implica que todas las normas constitucionales deben ser comprendidas y aplicadas para materializar un Estado con autonomías, en disminución del tradicional estado centralista, ello implica una plena vigencia del principio de subsidiariedad, como herramienta que garantice la preferencia en la asignación de funciones y competencias a los entes autonómicos, en lugar de anteponer al Estado central, como ocurría antes de la nueva Constitución Política del Estado.

La concepción pro autonomía territorial del principio de subsidiariedad, encuentra una aparente contradicción en las normas del art. 297.III de la CPE, las que disponen que: ‘Toda competencia que no esté incluida en esta Constitución será atribuida al nivel central del Estado, que podrá transferirla o delegarla por ley’; la llamada cláusula residual que pretende actuar como freno al principio de subsidiariedad, puesto que el mandato concreto opone una regla adversa a la interpretación pro autonomía que debe prevalecer en todo conflicto, puesto que de modo automático adscribe toda competencia no prevista al ente central del Estado.

No obstante, la norma del art. 297.III de la CPE, encuentra obstáculos no sólo en su relación con el resto del sistema autonómico que acuña la nueva Constitución Política del Estado, sino y sobre todo con la voluntad del constituyente, puesto que del informe por mayoría de la Comisión de Autonomías Departamentales, Provinciales, Municipales e Indígenas, Descentralización y Organización Territorial de la Asamblea Constituyente, se verifica que el proyecto elaborado por esa instancia, tiene un sentido concordante y sistemático con el sistema constitucional autonómico que la Constitución pretende crear; puesto que la cláusula residual que propusieron los constituyentes fue la siguiente: ‘toda competencia que no esté incluida en esta Constitución y no sea asumida por las entidades territoriales autónomas, será ejercida por el Gobierno del estado plurinacional, salvo que una ley específica determine lo contrario’.

Conforme al texto transcrito propuesto por la Asamblea Constituyente y modificado de forma posterior por la actividad política legislativa, el principio de subsidiariedad de forma concordante con la cláusula residual, reconocían que toda competencia no prevista en el catálogo de potestades, le correspondía a los entes autónomos territoriales que quisieran asumirlos, con preferencia de aquellos que sean más cercanos al ciudadano; percepción que es la antípoda de la plasmada en el art. 297.III de la CPE; que no obstante, no encuentra ubicación en el sistema constitucional autonómico que funda la nueva Constitución, por lo que no debe perjudicar la vigencia de los principios fundantes del Estado Plurinacional.

Como es posible advertir, la evidente contradicción entre el principio de subsidiariedad y la cláusula residual, encuentra una composición en base a la interpretación anteriormente efectuada, y es por la materialización de la autonomía, mediante la adscripción de las competencias de acuerdo a una mejor forma democrática, pero y más importante, respetando el principio autonómico que sustenta el Estado Plurinacional; mientras que la regla impuesta por la cláusula residual, impone un retroceso constitucional, ya que la acumulación de competencias es un lastre del estado centralista que no contribuye a la autonomía resultando contraria a ella y al principio de subsidiariedad; por lo que aplicando los criterios interpretativos anteriores, se debe concluir en que los principios autonómico, fundante del Estado Plurinacional y de subsidiariedad aplicable a esa autonomía, no admiten una mecánica asimilación de las normas autonómicas de acuerdo con la cláusula residual, por lo que no se puede restringir la voluntad de los procesos políticos autonómicos, respecto a asumir nuevas competencias, sólo porque no estén previstas; todo en una interpretación sistemática de la Constitución Política del Estado.

En ese orden, el principio de subsidiariedad adquiere particular relevancia, puesto que su mandato ordena que la toma de decisiones y provisión de los servicios públicos debe realizarse desde el gobierno más cercano a la población, excepto que por razones de eficiencia y escala, se justifique proveerlos de otra manera”.

La interpretación efectuada por este despacho respecto del principio de subsidiariedad relacionado con la cláusula residual, es de vital importancia, ya que permitirá establecer un criterio dogmático comprensivo de esas instituciones jurídicas de acuerdo a su verdadero alcance doctrinal y en el derecho comparado, naturaleza que fue tergiversada en el azaroso proceso de construcción de nuestra Constitución, en el que la subsidiariedad pretendió ser ignorada mediante una clausula residual que actúa como antípoda de su mandato, y por ello como lastre del proceso de construcción de entidades autónomas efectivas, contrariando todo el sistema constitucional construido por el pueblo boliviano.

De otro lado, también he planteado dos observaciones adicionales; la primera, referida a la inviolabilidad personal de los miembros de la Asamblea Legislativa Departamental prevista por el art. 39 del Proyecto, el que se declara constitucional pero además se interpreta sus mandatos asignándole como cláusulas concordantes y atinentes a su interpretación constitucional los arts. 151.II y 152 de la CPE, referidas a la inviolabilidad personal de los asambleístas plurinacionales; construcción normativa e interpretación que el proyecto de Estatuto realiza de modo inconstitucional, y que conforme a la opinión de este despacho no concuerda con el principio de igualdad constitucional, que exige que el trato diferente sea justificado; pero sobre todo, es contrario al régimen del servidor público, en el que imperan entre otros los principios de ética, transparencia, honestidad y responsabilidad, por lo que no es procedente instaurar un sistema de inviolabilidad personal no prevista por la propia Constitución, que para el caso de representantes nacionales, la ha instaurado como una expresa institución constitucional, en virtud del alcance de la función legislativa plurinacional; empero, no se ha establecido por el texto constitucional una similar protección para otro tipo de funcionarios, quienes se someten al sistema legal ordinario y común.

Respecto de la propuesta de inviolabilidad personal de los asambleístas departamentales, contenida en el art. 39 del Proyecto de Estatuto Autonómico Departamental de Pando, se debe exponer que la jurisdicción constitucional boliviana ya ha manifestado que todo fuero o privilegio debe ser constituido por la Constitución Política del Estado, así la SC 0038/2000 de 20 de junio, ha señalado lo siguiente:  “…la Constitución como Ley Fundamental del país, es la única que puede establecer y reconocer fueros o privilegios que constituyen en sí mismos una excepción al principio de igualdad consagrado en el art. 6° de la Carta Fundamental; en ese entendido, es que tanto las anteriores Constituciones como la actual, han instituido el Caso de Corte para el juzgamiento de determinados funcionarios públicos, en razón a su jerarquía, los cuales han estado siempre expresamente mencionados en su texto, como sucede con los arts. 66 y 118-5) y 6) de la Constitución vigente”.

En el mismo sentido, se verificó que la administración de justica y la emisión de las leyes de procesamiento de las personas, es una competencia exclusiva del nivel central del Estado (art. 298.II.24 CPE), no pudiendo por ello la normativa autonómica establecer excepciones ni inviolabilidades especiales.

Finalmente, considero que no es adecuado aceptar la constitucionalidad de las previsiones respecto de la función de control social (art. 59 proyecto de Estatuto), puesto que esa es una competencia exclusiva del Estado central, conforme las normas del art. 241.IV de la CPE, que determina que el control social se ejercerá conforme a la ley; siendo una cláusula de reserva de ley, se entiende que es a favor del estado central, por lo que el estatuto debe abstenerse de previsiones al respecto.