La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto por la SCP 1058/2013 de 12 de julio, por los siguientes fundamentos de orden constitucional.

Partes:             Carlos Eduardo Subirana Gianella, Diputado de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad de los arts. 11 incs. a) y b), 47, 125 y 127 de la Ley General de Aduanas (LGA) por ser presuntamente contrarios a los arts. 8.II, 14.II, 108.7 y 323.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

De la revisión de los argumentos del demandante, se tiene que éste exige el análisis de las normas denunciadas en base a los principios de igualdad y de proporcionalidad, los que asegura fueron afectados mediante la incorporación de la responsabilidad solidaria entre el mercante, despachante de aduana y la agencia despachante que intervinieron en el procedimiento administrativo aduanero.

En ese orden, la técnica constitucional adecuada para verificar la igualdad y la proporcionalidad, son el test de razonabilidad de la discriminación, así como el test de proporcionalidad, instrumentos argumentativos necesarios para exponer una decisión razonable que excluya cualquier apariencia de discrecionalidad.

A ese efecto, corresponde recordar que el derecho a la igualdad y prohibición de discriminación ha merecido desarrollo por parte de la doctrina constitucional boliviana; así la SC 083/2000 de 24 de noviembre, ha expuesto lo siguiente: "...la igualdad, en su genuino sentido, no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de situaciones diferentes, sino precisamente en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en el seno de la sociedad, diferenciando las hipótesis que exigen una misma respuesta de la ley y de la autoridad, pues respecto de éstas, la norma razonable no debe responder al igualitarismo ciego -lo que quebrantaría la igualdad- sino primordialmente al equilibrio que impone un trato diferente para circunstancias no coincidentes, lo que significa que la igualdad no consiste en la identidad absoluta, sino en la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, es decir, en dar a cada cual lo adecuado según las circunstancias de tiempo, modo y lugar".

“…el principio de igualdad, cuya proclamación constituye la garantía de no discriminación por razones de 'raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social, u otra cualquiera'; texto constitucional del cual se extrae una precisa enunciación de las causas por las que no se puede generar discriminación, así como un mandato abierto que proyecta la prohibición de discriminación a un alcance casi absoluto, de tal modo que nadie puede ser discriminado por motivo alguno que no sea justificado; al mismo tiempo, el principio de igualdad, en un sentido acorde con el estado social y democrático de derecho, que consagra el deber estatal de equilibrar las diferencias sociales, tiene una naturaleza que lo proyecta como un mecanismo de equilibrio; por ello en la DC 0002/2001, de 8 de mayo, se estableció lo siguiente: '(...) el derecho a la igualdad consagrado en el art. 6 de la Constitución Política del Estado, exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan; no prohibiendo tal principio dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales; siempre que ello obedezca a una causa justificada, esencialmente apreciada desde la perspectiva del hecho y la situación de las personas, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta. Conforme a esto, el principio de igualdad protege a la persona frente a discriminaciones arbitrarias, irracionales; predica la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, superando así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta (...)'”.

“…por derecho a la igualdad se entiende aquel derecho genérico, que constituye concreción y desarrollo del valor igualdad, que supone no sólo el reconocimiento por parte de las normas jurídicas del principio de no discriminación a la hora de reconocer y garantizar los derechos, sino además, el cumplimiento social efectivo de la misma. El derecho a la igualdad de las personas es uno de los más amplios que existe en cuanto está siempre relacionado con otros, pues se reclama el respeto del derecho a la igualdad en un ámbito específico, o derecho a la igualdad respecto de algo, por lo que la igualdad no está invocada en forma independiente y aislada.”

Ahora bien, tal como señala la doctrina de comprensión del derecho a la igualdad, ésta no es impositiva de una equivalencia abstracta de obligaciones, sino más bien de la búsqueda de equilibrio para aminorar las diferencias, y así existan verdaderas posibilidades de realización personal para todos y cada uno de los habitantes de nuestra sociedad; por ello, es admisible la discriminación que busque el equilibrio de situaciones diferentes, emplazando a todos en un plano de igualdad material.

En ese trance, tal como el alcance del valor, principio y derecho fundamental a la igualdad dispone, el Estado en busca de equilibrar la situación de las personas puede generar normas y políticas de discriminación, denominadas positivas o acciones afirmativas; empero, el requisito esencial para estas acciones afirmativas, es que exista una situación o situaciones que sitúen a un grupo de personas en un estado de desventaja o desequilibrio frente al resto, sólo así se justifica un trato diferenciado a algunas personas.

De otro lado, para que la discriminación positiva o las acciones afirmativas sean constitucionalmente aceptables, deben ser razonables, por ello y para verificar la razonabilidad de una discriminación positiva o de las políticas de acción afirmativa, la doctrina aplicada por la jurisdicción constitucional boliviana, ha recogido la experiencia de tribunales constitucionales de otros países y aplica el test de razonabilidad de la desigualdad, que consiste en un examen lógico y metódico de las características de esa discriminación para estudiar su razonabilidad, dependiente de ello su constitucionalidad; así en la SC 0069/2006 de 8 de agosto, se ha establecido lo siguiente;

En ese orden de ideas, se debe señalar que al igual que en otros países, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, ha señalado que en caso de existir un trato diferente o una discriminación normativa, para analizar si ésta es razonable, se debe efectuar un test de razonabilidad de la desigualdad, que consta de distintas etapas, cuyo orden corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas, por ello, el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la inmediatamente anterior. La SC 0049/2003, de 21 de mayo, ha establecido las siguientes etapas:

'1) La diferencia de los supuestos de hecho (…); 2) La finalidad de la diferencia de trato, que debe ser legal y justa (…); 3) La validez constitucional del sentido propuesto (que la diferenciación sea admisible), o lo que también denominan algunos autores como razonabilidad (..); 4) La eficacia de la relación entre hechos, norma y fin, o sea, que exista racionalidad en el trato diferente (…); 5) La proporcionalidad, que implica que la relación o concatenación de todos los anteriores factores sea proporcional, que no se ponga en total desventaja a un sector, que la solución contra la desigualdad evidente no genere una circunstancia de nueva desigualdad'”.

Como ha sido expuesto, cuando se identifique acciones positivas o normas que en la comprensión de una persona o de un colectivo social, creen situaciones de discriminación positiva, para evaluar tal delación, la jurisdicción constitucional debe someter esa denuncia al test de razonabilidad de la discriminación precedentemente expuesta, test que corresponde ser aplicado mediante una labor sistemática y metódica, pasando de una etapa a la otra, sólo en caso de haberse superado la precedente, ya que no aprobar uno de los eslabones, implica que la discriminación es arbitraria, por lo que es insulso pasar a las siguientes etapas.

Ahora bien, en el caso concreto, el demandante exige discriminación a favor de los despachantes de aduana como a las agencias despachantes de aduana, puesto que siendo su situación diferente a las de los mercantes, no pueden ser igualmente responsables, en consecuencia corresponde aplicar el test de razonabilidad para verificar si una discriminación de ese tipo sería constitucional, pues de resultar constitucional y aprobar el test de razonabilidad, la norma que sanciona de igual manera a mercantes, despachantes de aduana y agencias, resultará discriminatoria de la situación distinta de estos dos últimos, y por ello inconstitucional.

De igual manera, el principio de proporcionalidad alegado por el accionante merece una consideración técnica jurídica; para ello, primero se debe identificar sus dos acepciones; una primera, aquella que lo expone como un instrumento de verificación del respeto a la Constitución Política del Estado por parte de los órganos constituidos, en especial para analizar la actividad legislativa y la debida sumisión de sus normas a la Ley Fundamental, en esa perspectiva, la SC 1294/2006-R de 18 de diciembre, ha expuesto que contiene los siguientes elementos:

“En cuanto al concepto de proporcionalidad, se debe dejar claro que comprende tres conceptos parciales: 1) la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido; 2) la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios); y 3) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.”

Dado el caso de que el principio de proporcionalidad es una herramienta de verificación de la razonabilidad de la normativa legal; pero también, es un principio de la potestad tributaria, es que también es exigible que se verifique si en su acepción de principio tributario (art. 323.I CPE), ha sido respetado, mediante la verificación de que la imposición de similar sanción al mercante y al despachante de aduana, respeta la capacidad económica de ambos actores, para de ese modo determinar una conclusión y sentencia legítima.