EI suscrito Magistrado expresa su disidencia con 10 resuelto en la SCP 1303/2013 de 8 de agosto, por las siguientes razones de orden constitucional y legal:
Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

EI suscrito Magistrado expresa su disidencia con 10 resuelto en la SCP 1303/2013 de 8 de agosto, por las siguientes razones de orden constitucional y legal:

Fecha: 08-Ago-2013

CONSTITUCIONALIDAD

La Sentencia Constitucional Plurinacional ante indicada, declara la CONSTITUCIONALIDAD de la disposicion legal impugnada, con el fundamento de que la revocatoria de licencia de operacion y terminacion de contrato, en los casas en que el operador 0 proveedor de un medio de comunicacion, incumpla el pago de derecho de usa de frecuencias por dos gestiones, tiene simple y lIanamente la finalidad de lograr el pago de una obligacion economica, establecida en el marco constitucional de administracion, proteccion y conservacion de los recursos naturales, dentro los cuales, el espectro electromagnetico; por 10 que la medida no serfa desproporcionada ni inconstitucional, porque no interferirfa, menDs suprimirfa el derecho fundamental a la libre expresion e informacion de las personas, por cuanto si bien los medios de comunicacion cumplen una funcion publica y social, ello no les exime de cumplir sus obligaciones economicas que adquirieron en forma voluntaria al suscribir los respectivos contratos con el Estado.

EI suscrito, no comparte la solucion adoptada por los magistrados de la mayorfa, en cuanto a declarar la CONSTITUCIONALIDAD de la disposicion legal impugnada; puesto que considera que la sancion dispuesta en la norma, de revocar las licencias y declarar la terminacion de los contratos, en los casas que el operador 0 proveedor de un medio de comunicacion incumpla el pago de derecho de usa de frecuencias por dos gestiones, resulta desproporcionado y atenta contra los derechos a la libertad de pensamiento, libertad de expresion y

En efecto, los derechos a la libertad de pensamiento y de expresion, si bien implican conceptos distintos, uno y otro se encuentran estrechamente ligados, diferencia que igualmente se encuentra expresada en el texto de la Constitucion, que consagra de manera autonoma cada uno de estos, como derechos fundamentales. ASI, el derecho a la libertad de pensamiento se encuentra previsto en su art. 21 num. 3 y el derecho a la libertad de expresion en los numerales 5 y 6 del mismo articulo. En ese sentido, partiendo de la nocion de que pensamiento implica la facultad 0 la accion y efecto de pensar, 10 que a su vez consiste en imaginar, considerar discurrir, reflexionar1, se tiene que como en principio, el pensamiento fluye en el fuero interno de una persona, por cuyo motivo no puede ser regulado 0 controlado, en esta parte, resulta intangible para el derecho; entonces, el contenido del derecho a la libertad de pensamiento, no puede hacer referencia a la interioridad de la persona, sino que debe ser entendido como aquel que reclama para sf que el ambito de la accion intelectiva quede exenta de todo tipo de coercion externa y que los resultados de dicha actividad se puedan manifestar libremente al exterior, de donde el individuo no puede ser perseguido, sancionado 0 molestado por sus pensamientos, opiniones o creencias. Es decir, el contenido de este derecho radica en impedir toda injerencia ilfcita sobre la actividad del entendimiento, para que la persona pueda ejercer su libertad de pensar segun sus propias convicciones, garantizando la autodeterminacion y autorrealizacion en el uso de la razon.

En cambio, el derecho a la libertad de expresion, es la facultad de dejar fluir libremente ese pensamiento hacia el exterior, a traves de cualquier medio de comunicacion, sin censura 0 autorizacion previa; es el derecho de la persona a expresar publicamente su pensamiento sobre cualquier tematica. Como sostiene Dermizaky, se constituye en el complemento natural de la libertad de pensamiento que acompana al hombre de manera inseparable, como atributo consubstancial de su personalidad2.

Sobre el derecho a la libertad de expresion, el extinto Tribunal Constitucional en la SC 1491/2010-R de 6 de octubre, senalo: "La libertad de expresion constituye uno de los derechos mas importantes de la persona y uno de los pi/ares fundamentales de todo Estado democratico. De acuerdo con la doctrina constituye un 'termometro para medir el nivel de libertad, pluralismo y tolerancia existentes en un determinado regimen polftico, asf como para evaluar la madurez alcanzada por las instituciones polfticas y jurfdicas de una sociedad~ (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresion e informacion y el derecho a la intimidad personal. Editorial Palestra, Lima-Peru, 2004, p. 27).

persona a emitir libremente sus ideas y opmlones por cualquier medio de difusion', Similar prevision se encuentra en el art. 21,5 de la actual Constitucion cuando senala que toda persona tiene derecho "a expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier medio de comunicacion, de forma oral, escrita 0 visual, individual 0 colectiva",

Cabe hacer notar, sin embargo, que la Constitucion Polltica vigente extiende en forma expresa los alcances de la regulacion, estableciendo que este derecho no solo implica el derecho de emitir 0 expresar las ideas y pensamientos, sino que tambien abarca el derecho a difundirlos libremente, derecho que puede ser ejercido de forma oral, escrita 0 visual, individual 0 colectivamente por cualquier medio de comunicacion,

Sobre el contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresion, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el caso Herrera Ulloa Vs, Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, reiterando 10 senalado en anteriores fa 1105, establecio 10 siguiente: ", .. con respecto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de ex presion, que quienes estan bajo la proteccion de la Convencion tienen no solo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambien el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda Indole. Es por ello que la libertad de expresion tiene una dimension individual y una dimension social, a saber: esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado 0 impedido de manifestar su propio pensamiento y represent a, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambien, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacion ya conocer la expresion del pensamiento ajeno.

AI respecto, la Corte ha indicado que la primera dimension de la libertad de Expresion 'no se agota en el reconocimiento teorico del derecho a hablar 0 escribir, sino que comprende ademas, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacer/o lIegar al mayor numero de destinatarios~ En este sentido, la ex presion y la difusion de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una restriccion de las posibilidades de divulgacion representa directamente, y en la misma medida, un limite al derecho de expresarse libremente.

Con respecto a la segunda dimension del derecho a la libertad de expresion esto es, la social, es menester seffalar que la libertad de expresion es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica tambien el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros, Para el ciudadano comun tiene tanta importancia el conocimiento de la opinion ajena 0 de la informacion de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

[ . .] la libertad de ex presion es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democratica. Es indispensable para la formacion de la opinion publica. Es tambMn conditio sine qua non para que los partidos politicos, los sindicatos, las sociedades cientificas y culturales, y en genera/, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicion para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones este suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no esta bien informada no es plenamente libre

[ . .] la libertad de expresion constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democratica y una condicion fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no solo debe garantizarse en 10 que respecta a la difusion de informacion 0 ideas que son recibidas favorablemente 0 consideradas como inofensivas 0 indiferentes, sino tambMn en 10 que toca a las que of end en, result an ingratas 0 perturban al Estado 0 a cualquier sector de la poblacion. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espfritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democratica. [ . .] Esto significa que [ . .] toda formalidad, condicion, restriccion 0 sancion impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legitimo que se persigue.

Existe entonces una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de proteccion a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresion en la consolidacion y dinamica de una sociedad democratica. Sin una efectiva libertad de ex presion, materializada en todos sus terminos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fertil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad."

"Es importante destacar que el derecho a la libertad de expresion no es un derecho absoluto, este puede ser objeto de restricciones, tal como 10 sefiala el articulo 13 de la Convencion en sus incisos 4 y 5. Asimismo, la Convencion Americana, en su articulo 13.2, preve la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de ex presion, que se manifiestan a traves de la aplicacion de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo alguno limitar, mas alta de 10 estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de ex presion y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Para poder determinar responsabilidades ulteriores es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley,' 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos 0 la reputacion de los demas, 0 la proteccion de la seguridad nacional, el orden publico 0 la salud 0 moral publica; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democratica.

Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estandar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un proposito util u oportuno; para que sean compatibles con la Convencion las restricciones deben justificarse segun objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el articulo 13 garantiza y no limiten mas de 10 estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho articulo. Es decir, la restriccion debe ser proporcionada al interes que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legitimo objetivo. "

accionante, por cuanto, efectivamente, restringe los derechos a la libertad de pensamiento, libertad de expresion y de acceso a la informacion; al establecer como causal para la revocatoria de las licencias y terminacion de los contratos, que el operador del medio de comunicacion, incumpla el pago de derecho de uso de frecuencias por dos gestiones, resultando ser una sancion desproporcionada, por su carckter definitiv~ e irreversible, cuando el cumplimiento de obligaciones economicas, puede perfecta mente ser exigido a traves de otras vfas legales existentes para el efecto, que resultando menos gravosas, pueden ser inclusive ser mas expeditivas para el logro del pago de una obligacion economica, aspecto que se ha identificado -en el fallo objeto de la presente disidencia- como "finalidad" de la norma en cuestion.

La Sentencia Constitucional Plurinacional en analisis, no ha considerado que la adopcion de la medida prevista en la norma impugnada, en los hechos, representa el retiro del medio de comunicacion del espectro electromagnetico de que se trate, 10 que se traduce en la anulacion 0 clausura definitiva de un medio de comunicacion en concreto; el cual conforme se vio, constituye un canal a traves de cual las personas, individual 0 colectivamente consideradas, pueden expresar y difundir libremente sus pensamiento u opiniones y a la vez, acceder a la informacion, interpretarla, analizarla y comunicarla libremente.

EI cierre definitiv~ de un medio de comunicacion, que puede quedar trasuntado por la aplicacion de la norma legal impugnada, para el logro de un objetivo meramente economico, puede mermar e inclusive anular, las alternativas que tenga a su alcance el ciudadano para el ejercicio de sus derechos a la libertad de expresion y de acceso a la informacion, afectando los niveles de pluralismo y tolerancia que deben existir en una sociedad democratica; puesto que fundamentalmente, es a traves de los medios de comunicacion que el ciudadano accede a la informacion, a tal punto que ante la ausencia de medios de comunicacion, este ultimo derecho serfa inviable. Por ello, el Estado en el art. 106.1 de la CPE, se obliga a garantizar el derecho a la comunicacion y el derecho a la informacion, 10 que demanda a su vez garantizar del pleno funcionamiento de los medios de comunicacion, exentos de toda censura y de cualquier otro tipo de medida que tienda a acallarlos 0 silenciarlos, inclusive aquellas de caracter administrativ~ que restrinjan su libre funcionamiento.

En un Estado Constitucional de Derecho, ningun medio de comunicacion tendrfa que ser "acallado", a no ser por razones extremadamente graves, como la proteccion de la seguridad nacional, el orden y moral publicas; no asf por razones de caracter administrativo, cuyas normas el Estado en uso de su poder de imperio, puede hacerlas cumplir eficientemente a traves de otros medios que no impliquen directa lesion a estos derechos, estrechamente vinculados con la libertad y dignidad de las personas, en cuanto a que como seres libres, podamos pensar y opinar como mejor nos parezca y difundir este nuestro pensamiento a traves del medio de comunicacion que consideremos mas pertinente, para 10 cual el Estado, debe garantizar la mas amplia gama de medios, para que el ciudadano pueda escoger libremente a traves de cuales ejercera estos sus derechos y nunca