provincia Capinota del departamento de Cochabamba, del Proyecto de Carta Orgánica de ese Municipio; la suscrita Magistrada expresa su disidencia con la DCP 0006/2014 de 12 de febrero, en base a los siguientes fundamentos de orden constitucional.

Para efectuar un adecuado análisis del proyecto de Carta Orgánica del Gobierno Autónomo Municipal de Sicaya, es ineludible interpretar el principio de subsidiariedad previsto por las normas del art. 270 de la CPE, puesto que el mandato literal de la Ley Fundamental no concede contenido a éste, siendo por ello necesario acudir a los instrumentos interpretativos constitucionalmente aceptados, como la búsqueda de la voluntad del constituyente.

De ese modo es que el conocimiento de los informes emitidos por la Comisión de Autonomías Departamentales, Provinciales, Municipales e Indígenas, Descentralización y Organización Territorial de la Asamblea Constituyente, expone que el Informe por mayoría comprendió el principio de subsidiariedad de la siguiente manera:

“El principio de subsidiariedad es una herramienta fundamental para la asignación y determinación de competencias entre los tres niveles de gobierno que cabrían en el Estado autonómico; nacional, departamental y municipal y que requieren estar mínimamente listados en la Constitución. La tendencia propuesta es la de asignar la mayor cantidad de competencias al nivel municipal en la medida que dichas competencias puedan ser ejercidas eficientemente”.

El análisis de los informes de mayoría y minoría de la Comisión de Autonomías Departamentales, Provinciales, Municipales e Indígenas, Descentralización y Organización Territorial de la Asamblea Constituyente, demuestra que ambos comprenden el principio de subsidiariedad, como una garantía el primero y una herramienta el segundo, para garantizar que la distribución de competencias tenga como parámetro fundamental, la asignación de facultades a los entes más próximos al ciudadano, es decir con preferencia a los entes territoriales autónomos, lo que es coherente con un proceso autonomista, en lugar de una tendencia centralista.

“…el principio de subsidiariedad, establece que las competencias o iniciativas que puedan ser cumplidas con eficiencia y eficacia por el gobierno municipal, no deben corresponder a un ámbito superior del Poder Ejecutivo, salvo que esté expresamente prevista por ley; dicho principio, debe ser comprendido como la falta de necesidad de intervención del Poder Ejecutivo, en aquellas áreas que el gobierno municipal pueda atender con eficiencia y eficacia, a no ser que exista una ley que en forma expresa hubiera reservado esa competencia para alguna instancia del Poder Ejecutivo; de tal modo que, lo que el municipio pueda atender con eficiencia y eficacia, debe ser reservado para esa instancia”.

Ahora bien, está comprobado que una interpretación auténtica del principio de subsidiariedad expone la verdadera naturaleza de este dogma, cual es la de reconocer preeminencia en la asignación de potestades, en caso de conflicto, al ente más cercano al ciudadano, pues sólo de ese modo la dinámica gubernativa es concordante y respetuosa del principio autonómico, en detrimento de la caduca centralización de potestades; conclusión a la que también nos impele una interpretación sistemática del principio de subsidiariedad en el contexto constitucional, puesto que las normas del art. 1 de la CPE, determinan que un principio fundante es la autonomía, lo que implica que todas las normas constitucionales deben ser comprendidas y aplicadas para materializar un Estado con autonomías, en disminución del tradicional estado centralista, ello implica una plena vigencia del principio de subsidiariedad, como herramienta que garantice la preferencia en la asignación de funciones y competencias a los entes autonómicos, en lugar de anteponer al Estado central, como ocurría antes de la Constitución Política del Estado 7 de febrero de 2009.

La concepción por autonomía territorial del principio de subsidiariedad, encuentra una aparente contradicción en las normas del art. 297.III de la CPE, las que disponen que: “Toda competencia que no esté incluida en esta Constitución será atribuida al nivel central del Estado, que podrá transferirla o delegarla por ley”; la llamada cláusula residual que pretende actuar como freno al principio de subsidiariedad, puesto que el mandato concreto opone una regla adversa a la interpretación pro autonomía que debe prevalecer en todo conflicto, puesto que de modo automático adscribe toda competencia no prevista al ente central del Estado.

No obstante, la norma del art. 297.III de la CPE, encuentra obstáculos no sólo en su relación con el resto del sistema autonómico que acuña la nueva Constitución Política del Estado, sino y sobre todo con la voluntad del constituyente, puesto que del informe por mayoría de la Comisión de Autonomías Departamentales, Provinciales, Municipales e Indígenas, Descentralización y Organización Territorial de la Asamblea Constituyente, se verifica que el proyecto elaborado por esa instancia, tiene un sentido concordante y sistemático con el sistema constitucional autonómico que la Constitución pretende crear; puesto que la cláusula residual que propusieron los constituyentes fue la siguiente: “toda competencia que no esté incluida en esta Constitución y no sea asumida por las entidades territoriales autónomas, será ejercida por el Gobierno del estado plurinacional, salvo que una ley específica determine lo contrario”.

Conforme al texto transcrito propuesto por la Asamblea Constituyente y modificado de forma posterior por la actividad política legislativa, el principio de subsidiariedad de forma concordante con la cláusula residual, reconocían que toda competencia no prevista en el catálogo de potestades, le correspondía a los entes autónomos territoriales que quisieran asumirlos, con preferencia de aquellos que sean más cercanos al ciudadano; percepción que es la antípoda de la plasmada en el art. 297.III de la CPE; que no obstante, no encuentra ubicación en el sistema constitucional autonómico que funda la Constitución Política del Estado, por lo que no debe perjudicar la vigencia de los principios fundantes del Estado Plurinacional.

Como es posible advertir, la evidente contradicción entre el principio de subsidiariedad y la cláusula residual, encuentra una composición en base a la interpretación anteriormente efectuada, y es por la materialización de la autonomía, mediante la adscripción de las competencias de acuerdo a una mejor forma democrática, pero y más importante, respetando el principio autonómico que sustenta el Estado Plurinacional; mientras que la regla impuesta por la cláusula residual, impone un retroceso constitucional, considerando que la acumulación de competencias es un lastre del Estado centralista que no contribuye a la autonomía resultando contraria a ella y al principio de subsidiariedad; por lo que aplicando los criterios interpretativos anteriores, se debe concluir en que los principios autonómicos, fundantes del Estado Plurinacional y de subsidiariedad aplicable a esa autonomía, no admiten una mecánica asimilación de las normas autonómicas de acuerdo con la cláusula residual, en consecuencia, no se puede restringir la voluntad de los procesos políticos autonómicos, respecto a asumir nuevas competencias, sólo porque no estén previstas; todo en una interpretación sistemática de la Constitución Política del Estado.

En ese orden, el principio de subsidiariedad adquiere particular relevancia, puesto que su mandato ordena que la toma de decisiones y provisión de los servicios públicos debe realizarse desde el gobierno más cercano a la población, excepto que por razones de eficiencia y escala, se justifique proveerlos de otra manera.

Las normas del art. 297.I de la CPE, precisan la distribución de competencias entre los entes territoriales autónomos y el Estado central, la naturaleza de la tipología de las competencias previstas por el constituyente, así como las potestades emergentes de cada una de ellas para los entes territoriales, y disponen lo siguiente:

4. Compartidas, aquellas sujetas a una legislación básica de la Asamblea Legislativa Plurinacional cuya legislación de desarrollo corresponde a las entidades territoriales autónomas, de acuerdo a su característica y naturaleza. La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas.

Ahora bien, de la tipología de competencias previstas por el constituyente, que se explican por el contenido de las normas constitucionales, se tiene que sólo las exclusivas, pueden ser desarrolladas mediante la labor estatuyente, puesto que el ejercicio de las mismas es lo que configura el contenido de la autonomía de los entes territoriales autónomos; en consecuencia, es conforme a la Constitución Política del Estado, toda previsión estatutaria respecto de las competencias exclusivas asignadas a los entes territoriales autónomos, en el caso presente el desarrollo de toda competencias asignada a los departamentos.

Dicho de otro modo, las competencias exclusivas son asignadas de modo absoluto a cada una de las entidades territoriales a las que la Constitución ha previsto, por lo que es el contenido que les toca desarrollar a los estatutos y cartas orgánicas, por cuanto constituyen el fundamento sustantivo que justifica la existencia institucional de los entes territoriales autónomos, por lo que sus documentos institucionales básicos deberán desarrollar las mejores formas autónomas de prestar los servicios y atender las necesidades de la población referidas a esas potestades.

De otro lado, respecto de las competencias concurrentes y compartidas, conviene precisar que son aquellas cuya legislación de forma primaria o básica le corresponden al nivel central del Estado, vale decir que es la Asamblea Legislativa Plurinacional la que deberá establecer las normas legales para el ejercicio de las mismas o una ley básica que regule los aspectos generales de la competencia compartida; en ese orden, es una conclusión irrebatible, que las competencias concurrentes y compartidas, corresponden en un primer momento, el de la legislación, a las autoridades centrales, y que sólo después de ese trance inicial, los entes territoriales autónomos pueden ejercer sus potestades reglamentaria y ejecutiva, o legislativa de desarrollo; más, antes de la legislación central, los entes territoriales autónomos no pueden tener iniciativa al respecto, pues su labor de reglamentación y ejecución o de legislación de desarrollo, es posterior a la legislativa. En definitiva, el ejercicio de las competencias concurrentes y compartidas, es dependiente de la voluntad del legislador central, lo que otorga a este tipo de competencias la característica de su dependencia de la voluntad del legislador central.

En ese orden, y dada la dependencia de las competencias concurrentes y compartidas de la voluntad del legislador central, el estatuto departamental o la carta orgánica deben abstenerse de regular el ejercicio de las mismas por no tener competencia primaria ni exclusiva el departamento sobre las mismas.

Además de lo expuesto, respecto de la competencia concurrente, los entes autonómicos sólo tienen potestades reglamentaria y ejecutiva, lo que excluye cualquier posibilidad de ejercer sobre las mismas la potestad estatuyente, que es la que se ejerce en el estatuto autonómico o la carta autonómica, en consecuencia, toda intención de estatuir respecto de estas, contradice las normas del art. 297.I.3 de la CPE.

De igual manera, respecto de la competencia compartida, la potestad otorgada a los entes territoriales autónomos es la legislativa de desarrollo, la reglamentaria y la ejecutiva; es decir que no le ha sido concedida la suma de las potestades, que juntas configuran la potestad estatuyente, es decir de prever en el estatuto, todas las formas en que se ejercerá las potestades legislativa, reglamentaria y ejecutiva respecto de una determinada competencia, razones por las que tampoco le corresponde al estatuto referirse a este tipo de competencias compartidas.

En ese orden de ideas, con el objeto de una cabal restricción del ámbito material de regulación de los estatutos y cartas orgánicas, respecto de las competencias concurrentes y compartidas, el estatuto debe abstenerse en absoluto, por lo que todo contenido referido a algunas de esas competencias será inconstitucional; empero, el documento institucional básico se encuentra obligado a establecer las pautas de reglamentación y ejecución de ese tipo de competencias, de un modo abstracto solamente, más no debe establecer precepto alguno respecto del desarrollo de esa obligaciones, pues éstos emergerán de la voluntad legislativa a la que le corresponde imponer la normativa obligatoria a ser cumplida por los entes autónomos.

Respecto de las competencias compartidas, de igual modo sólo corresponde exponer modos y formas de desarrollar los mandatos de la normativa básica, no debiendo exponerse ninguna condición previa en la carta orgánica, ya que son competencias cuyo desarrollo no depende de la voluntad legislativa autonómica, consistiendo en esa contención, el respeto al Estado unitario y a la distribución de funciones y competencias constitucionales.

Ahora bien, ingresando al análisis de la DCP 0006/2014, considero que no son inconstitucionales los arts. 23, 30 y 33 sólo por disponer que el Concejo Municipal es la máxima autoridad del Gobierno Autónomo Municipal de Sicaya, puesto que la incorporación de un régimen organizativo de las instancias municipales legislativas y ejecutivas, no es incompatible con la Constitución Política del Estado, así como tampoco se encuentran obligados los gobiernos municipales a una separación de órganos como es exigible a los órganos del nivel central del Estado, radicando en la posibilidad de formas alternativas de funcionamiento la potestad autonómica básica reconocida en la Norma fundamental de 2009, que en las normas del art. 272 establece que la autonomía consiste en la elección directa de sus autoridades, la administración de sus recursos, y el ejercicio de facultades legislativas, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva; sin prohibir de modo alguno que exista una discriminación entre las autoridades que ejercerán esas potestades, pudiendo una prevalecer sobre la otra; existiendo más bien un tácito reconocimiento a la jerarquía del Concejo Municipal en las normas del art. 286 de la CPE, que otorga a los Concejos Municipales la facultad de suplir al Alcalde Municipal en los casos que sea necesario por un miembro del Concejo Municipal; lo que demuestra un esquema constitucional diferente al existente para las autoridades nacionales, pues en este último caso no existe, a favor de la Asamblea Legislativa, una potestad similar. 

De igual manera, es importante resaltar que la naturaleza de la entidad municipal no es similar a la del gobierno central, puesto que su vocación de servicio cercano a la población, exige una mayor identificación de los servidores públicos con las necesidades de la población, así como un flujo constante de intercambio de información que mejore los niveles de respuesta de la administración municipal, debiendo para ello ser necesario que los concejales puedan tomar decisiones directas para que sean ejecutadas por el ejecutivo, siendo por ello que algunos gobiernos municipales a través de su Carta Orgánica, como el de Sicaya, se estructuran de modo jerárquico, para someter al Alcalde a la voluntad de los representantes de la población, determinación que no contraría de modo alguno a la Constitución Política del Estado.

Continuando, se tiene que las normas del art. 13.30 y 89 del Proyecto de Carta Orgánica, referidas a la enajenación de bienes municipales sujetos a régimen jurídico privado y a los activos fijos y de capital, deben ser aprobados por el órgano legislativo, lo que considero contrario a las normas del art. 272 de la CPE, que dispone que la autonomía implica la administración de sus recursos económicos, en consecuencia, en el ámbito de la disposición de sus bienes, los gobiernos municipales tiene plena autonomía, no siendo necesaria autorización alguna para disponer de ellos, puesto que en el régimen autonómico impuesto por el constituyente, aún la norma del art. 158.I.13 de la CPE, que dice que es atribución de la Asamblea Legislativa plurinacional la aprobación de la enajenación de bienes del dominio público, tal potestad debe entenderse restringida a los bienes del nivel central del Estado, pues lo contrario significa una negación de la autonomía administrativa dispuesta por el art. 272 de la CPE, situación que resulta contraria a los principios fundantes del Estado Plurinacional de Bolivia proclamados por el art. 1 de la Ley Fundamental de 2009, el cual afirma que este país tiene autonomías, por lo que ese principio debe respetarse.

De igual manera, la potestad administrativa autonómica, posibilita la imposición de características por medios legislativos de su patrimonio, la determinación de la calidad de  sus bienes y la forma de su administración, por lo que no es evidente la inconstitucionalidad de los arts. 90 y 108 del Proyecto de Carta Orgánica de Sicaya.

Continuando, se tiene que el art. 60 de la referida Carta Orgánica, establece la facultad del Gobierno Municipal de participar en la creación de empresas para prestar servicios o ejecutar obras, condicionando tal pretensión a que esos servicios no puedan ser prestados por entidades privadas, adición que el proyecto de resolución considera inconstitucional, argumentado que el art. 302.I.26 de la CPE, otorga competencia exclusiva a los gobiernos municipales en la creación, constitución o participación en empresas públicas municipales, sin condicionar tal atribución a la inexistencia de iniciativa privada, como hace el proyecto de carta. Pues bien, analizada la norma constitucional, de ningún modo impone un deber imperativo para que el Gobierno Municipal cree, constituya o participe en empresas privadas municipales, pues siempre será un mandato potestativo que el gobierno municipal puede o no ejercer de acuerdo a sus políticas púbicas y necesidades de la población, por lo que bien puede condicionar su participación a la inexistencia de iniciativa privada respecto de un servicio, por lo que no resulta inconstitucional de modo alguno.

Finalmente, respecto a la Disposición Transitoria Primera de la Carta analizada, se propone su inconstitucionalidad por encargar al legislativo municipal la adecuación de los reglamentos municipales existentes en el Gobierno Autónomo Municipal de Sicaya, por una supuesta vulneración de la separación de funciones, lo que no es evidente, puesto que el órgano legislativo puede promover a rango de ley los reglamentos que considere conveniente arriben a esa máxima jerarquía normativa municipal.