SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0708/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de noviembre de 2020, cursante de fs. 1; y, 15 a 18 vta., y el de subsanación de 7 de diciembre del mismo año (fs. 22), el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingreso a trabajar al SIN Distrital Chuquisaca, como resultado de una convocatoria y fue designado como Profesional “J”, del Departamento de Recaudaciones y Empadronamiento, mediante Memorándum 08100008170, con CITE: SIN/PE/GRH/DDEC/ULRH/MEM/04100/2018 de 8 de noviembre; después de un año y cinco meses en la entidad, el 30 de mayo de 2020, fue notificado con el Memorándum 082000002292, con CITE: SIN/PE/GG/GRH/MEM/223/2020 de 27 de mayo, comunicándole que prescindían de sus servicios, sin considerar que estábamos sufriendo una pandemia mundial denominada COVID-19; por lo que, se emitieron diferentes disposiciones emanadas de gobierno central que prohibían esa clase de acciones.

Posteriormente, dirigió una nota al SIN a efectos de conocer las causas de su destitución; en respuesta se emitió la Resolución de Revocatoria 042000000012 de 7 de julio de 2020 con Cite: SIN/PE/GG/GRH/ULRH/RR/12/2020, que confirma su destitución de forma ilegal, alegando que la estabilidad laboral esta protegida por el Estado Boliviano y que estas disposiciones solo alcanzan al sector laboral protegido por leyes laborales y no así a los funcionarios públicos de libre designación como sería su caso, además refirieron que es atribución del Presidente de la entidad la de reconocer la capacidad e idoneidad profesional conforme prevé el art. 13 de la Ley de Servicio de Impuestos Nacionales −Ley 2166 de 22 de diciembre de 2000–; también indica que, la inamovilidad del padre progenitor, solo se aplica cuando su hijo es menor a un año. Dicha Resolución no consideró el art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia del COVID-19 –Ley 1309 de 30 de junio de 2020−, que dispone que no podía realizarse despidos ni de servidores públicos de libre nombramiento en tiempo de pandemia; por lo que, corresponde su reincorporación a su fuente de trabajo, la cual debe aplicarse retroactivamente; por otra parte, su despido provoco que su familia se encuentre sin acceso al seguro de salud.

I.1.2. Derechos y Garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos a la salud, al trabajo y al principio de seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 46, 49, 178.I, 115 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23, 25 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se deje sin efecto la Resolución de Revocatoria 042000000012 de 7 de julio de 2020 con Cite: SIN/PE/GG/GRH/ULRH/RR/12/2020, y se disponga su reincorporación de forma inmediata y el pago de los sueldos devengados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 13 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 158 a 180, se hizo presente el solicitante de tutela asistido de su abogado, la autoridad demandada a través de sus representantes legales y el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela a través de su abogado, se ratificó inextenso en los términos expuestos en su memorial de acción amparo constitucional; y ampliando la misma señaló que: a) Viajó a la ciudad de La Paz, para presentar su recurso de revocatoria ante el Ministerio de Economía y Finanzas, donde se le indicó sin ningún argumento acuda al Ministerio de Trabajo y Previsión Social; empero en esta última institución se denunció el despido injustificado ante el Director del Servicio Civil, intentando agotar la vía administrativa para reincorporarse; b) De conformidad al entendimiento desarrollado en la SCP 0086/2018-S3 de 28 de marzo, si bien no tenía la facultad de interponer recurso de revocatoria y jerárquico por ser funcionario provisorio, lo hizo con la intención de agotar la vía administrativa; c) Fue lesionado su derecho a la salud, pues cuando fue destituido su hijo encontrándose enfermo ni en los hospitales públicos ni privados podían atenderlo, le pedían que acuda a la Caja Nacional de Salud (CNS) y en dicho lugar le solicitaban su última boleta de pago, en tal sentido no tuvo acceso a la salud; y, d) Solicitó el pago de sus sueldos devengados hasta la fecha de su reincorporación.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Veimar Mario Cazón Morales, Presidente Ejecutivo a.i. del SIN por intermedio de sus representantes legales, presentó informe escrito el 31 de diciembre de 2020, cursante de fs. 136 a 141 vta., refiriendo lo siguiente: 1) El impetrante de tutela mediante nota de 15 de junio de 2020, solicitó se deje sin efecto el Memorándum de agradecimiento 082000002292, con CITE: SIN/PE/GG/GRH/MEM/223/2020 y se lo reincorpore al mismo puesto de trabajo; como consecuencia de dicha nota, la administración tributaria emitió la Resolución de Revocatoria 042000000012, que confirmo el citado Memorándum; sin embargo, el accionante no impugnó esta resolución, conforme establece el art. 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) –Ley 2341 de 23 de abril de 2002−, en consecuencia, no se hubiera cumplido con el principio de subsidiariedad; 2) Por otra parte, al no haber impugnado la Resolución de Revocatoria, manifestó su conformidad y aceptación del fallo; 3) Con relación a la denuncia de lesión al derecho a la salud, se debe considerar que el Sistema de Seguro Social a corto plazo, a partir de los art. 8 y 14 del Reglamento Único de Prestaciones aprobado mediante Resolución Administrativa (RA) ASUSS 064-2018 de 20 de noviembre de 2018, estableció que los beneficios se conservan por dos meses después que fue dado de baja en su fuente laboral; por lo que, no se lesionó su derecho; 4) Con relación a la vulneración al derecho al trabajo alegado, se tiene que la Resolución de Revocatoria y en el Memorándum 08100008170, con CITE: SIN/PE/GRH/DDEC/MEM/04100/2018 de 8 de enero, establecen que el solicitante de tutela fue designado como servidor público de carácter interino, conforme establece el art. 5 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) –Ley 2021 de 27 de octubre de 1999−, entonces la facultad de remover a un funcionario del SIN constituye una atribución expresa prevista en el art. 14 inc. g) de la Ley de Servicio de Impuestos Nacionales −Ley 2166 de 22 de diciembre de 2000−, que fue asumida por el Presidente Ejecutivo de la entidad; 5) Con relación a la estabilidad laboral en pandemia del COVID-19, la cual se encontraba protegida por Decretos Supremos y Resoluciones Ministeriales que hacen referencia a trabajadores o servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo; y, 6) Se debe establecer que el principios de seguridad jurídica, no puede ser tutelado por la acción de defensa.

En audiencia la autoridad demandada a través de sus representantes legales, se ratificó en su informe y señaló que, el impetrante de tutela tenía diez días para presentar su recurso jerárquico ante la misma autoridad, conforme prevé la Ley de Procedimiento Administrativo. Asimismo, solicitó que se declare la improcedencia de la acción, porque produciría un gran daño económico al Estado por el tema de pago de salarios devengados.

Ante las preguntas realizadas por la Sala constitucional, la autoridad demandada refirió que el personal interino dura en sus funciones noventa días, al haber sido contratado el 2018 y destituido junio de 2020, al accionante se lo puede considerar como funcionario provisorio; por otro lado, el recurso jerárquico debió haber sido admitido por la autoridad superior el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas conforme establece el art. 123 inc. c) del Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio de 2003 –Decreto Reglamentario a la LPA−; asimismo, aclaró que actualmente la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del SIN es Veimar Mario Cazón Morales.

I.2.3. Informe de los terceros interesados

Zenón Condori Beltrán, Gerente Distrital de Chuquisaca del SIN, mediante informe escrito presentado el 22 de diciembre de 2020, cursante de fs. 50 a 55 vta., refirió que: i) En la presente acción de defensa el ahora solicitante de tutela no dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 33.5 del Código Procesal Constitucional (CPCo) ni acreditó haber agotado las instancias judiciales o administrativas; por lo que, no dio cumplimiento al principio de subsidiariedad; ii) La normativa emitida en tiempo de pandemia y el ordenamiento jurídico administrativo, que se refiere a la estabilidad laboral no es aplicable bajo ninguna circunstancia a los servidores públicos que se rigen por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, así entendida por la jurisprudencia constitucional; y, iii) Aclaro que el ingreso del impetrante de tutela a la institución fue posterior a la vigencia plena de la Ley del Estatuto del Funcionario Público; por lo que, se encuentra en una situación irregular, prevista en el art. 11 del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa , aprobado por la RA SSC-002/2008 de 7 de mayo, que establece que los funcionarios en situación irregular no gozan de derechos reconocidos a los funcionarios de carrera, en consecuencia no gozan de estabilidad laboral

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 138/2020 de 31 de diciembre, cursante de fs. 181 a 192, concedió parcialmente la tutela solicitada, dejando sin efecto la Resolución de Revocatoria 042000000012, debiendo la autoridad demandada dictar una nueva resolución con en base a los siguientes fundamentos: a) De acuerdo con el art. 2 de la Ley 2166, el SIN es una entidad de derecho público, autárquica con independencia administrativa, funcional, técnica y financiera con jurisdicción y competencia en todo el territorio nacional; y los arts. 3 del Reglamento Interno de Personal y 5 inc. e) de la LEFP y conforme se tiene del Memorándum de designación, el accionante era un funcionario interino; por lo que, solo podía ejercer la función en el plazo máximo e improrrogable de noventa días, y al haber ejercido el cargo más allá de lo previsto y bajo el principio de verdad material resulta ser un funcionario publico provisorio, ya que desde su designación continuó trabajando inclusive hasta el 2020, aspecto que también fue reconocido por el Presidente Ejecutivo del SIN; b) En consecuencia, el funcionario provisorio al no tener prerrogativa de estabilidad laboral, es susceptible de ser agradecido en sus servicios; asimismo, conforme establece la SCP 0094/2019-S4 de 10 de abril, a los funcionarios provisorios no se les reconoce la posibilidad de impugnar decisiones relativas a su remoción o retiro, reconociendo dicha prorrogativa a los funcionarios de carrera; c) Del análisis de la Ley 1309, cuya finalidad es la protección de los trabajadores y los servidores públicos, al encontrarse Bolivia en cuarentena por la pandemia del COVID -19, se estableció la protección de los funcionarios que se encontraban en situación de provisorios y que no gozaban de estabilidad laboral; además, que el art. 7.II de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 −Ley 1309 de 30 de junio de 2020−, estableció el carácter retroactivo de dicha disposición, por otro lado, la administración pública o empresa privada ejerce su derecho de prescindir o no de los funcionarios porque así lo establece la norma legal; en consecuencia, en protección de los principios de favorabilidad y el pro homine, la autoridad demandada, debe dejar los formalismos y debe garantizar el derecho al salario y al trabajo durante el periodo crítico de la pandemia dando cumplimiento a la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19; 4) Sobre el principio de subsidiariedad, de la revisión de los elementos probatorios acompañados y expuestos en audiencia, es previsible la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo y siendo la MAE del SIN, quien emitió la Resolución de Revocatoria objeto de impugnación, se considera agotada la vía administrativa al haber sido emitida por el Presidente Ejecutivo del SIN, sin advertir al administrado sobre la posibilidad de la interposición de recurso jerárquico, debiendo efectuar la autoridad demandada una interpretación amplia y no restrictiva de los derechos; por lo que, la pretensión del accionante debe ser estimada en forma parcial, al advertirse que no se ha cuestionado el memorándum; y, 6) Con relación a los derechos a la salud y a la seguridad jurídica vinculado al debido proceso, al no existir carga argumentativa al respecto y al no haber acreditado con documentación idónea lo afirmado, no se emite pronunciamiento.