SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0727/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0727/2021-S3

Sucre, 6 de octubre de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas        

Acción de libertad

Expediente:                  34640-2020-70-AL

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución de 25 de junio de 2020, cursante de fs. 53 vta. a 58, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Loida Antonio Ortuste en representación sin mandato su hija menor AA contra Fernando y Neysa, ambos de apellido Quezada Panozo.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de junio de 2020, cursante de fs. 17 a 19, la accionante en representación sin mandato de su hija menor de edad, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A mediados del mes de marzo del año 2020, antes de que empezara la cuarentena dispuesta por las autoridades nacionales, a raíz de la pandemia del Coronavirus (COVID-19) fue echada de la casa de Fernando y Neysa, ambos de apellido Quezada Panozo -su concubino padre de su hija y su hermana, ahora accionados-, quienes pretenden alejarla de su hija menor de dos años de edad, desde entonces viene peregrinando y suplicando la entrega de la menor, y ante la negativa de ello, el
5 de junio del citado año, gracias a la intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Toco del departamento de Cochabamba, logró suscribir el Acta de acuerdo transaccional de guarda compartida y custodia de la menor; sin embargo, cuando solicitó el cumplimiento de dicho convenio, los accionados rechazaron totalmente acatar el mismo, negándose a entregarle a su hija, señalando ante el encargado de la referida DNA que no cumplirían con el acuerdo, tampoco le entregarían a la menor, que podía quejarse donde y con quien sea, llegando incluso a romper el mencionado documento actuando de forma prepotente y altanera conforme consta en el Informe de 19 del mencionado mes y año.

Al presente, su hija -por quien interpone la acción tutelar- se encuentra retenida y privada de su libertad en la casa de los accionados, privando a su persona de su derecho a la visita y guarda natural en su calidad de madre, hecho que es ilegal, pues el padre no tiene la misma para retener a la menor, ya que no existe guarda legal establecida judicialmente, como tampoco concurre una medida de protección especial, preocupándole que su hija se encuentra carente de afecto, cariño y debido cuidado que le impide un normal desarrollo psicológico y moral.

Señala que la única finalidad de los accionados -padre y tía de su hija- es retener a la misma para así en adelante, evitar el pago de la asistencia familiar; su hija por la edad que tiene necesita del cuidado de su persona más aun considerando que es una niña y estuvo siempre bajo su cuidado y protección.

El Código Niño, Niña y Adolescente reconoce los derechos y garantías a los menores de edad, estableciendo el derecho a la vida, que comprende a su vez a vivir en condiciones que les garantice una existencia digna dentro de una familia, en un ambiente de afecto y seguridad, a no ser separado por ningún motivo de su padre o madre, así como mantener relaciones permanentes con sus progenitores; los
arts. 141 y 142 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, establecen el derecho a la libertad y dignidad de todo niño, niña y adolescente; en este caso, la retención de su hija por parte de su padre sin tener guarda dispuesta por la autoridad judicial restringe su derecho a la vida y libertad, cuya supresión comprende la lesión de otros derechos como ser a la familia y a mantener una relación con sus padres.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela en representación de su hija menor AA, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la vida y a contar con una familia y vínculo con sus padres; citando al efecto los arts. 60 y 125 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene la restitución de la libertad de su hija menor AA y la guarda de la misma a su favor.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de junio de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 52 a 53 vta., con la presencia de la parte peticionante de tutela y los accionados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, en representación de su hija menor de edad, se ratificó in extenso en su demanda de acción de libertad y ampliando en audiencia, manifestó lo siguiente: a) Si bien se tiene el Acta de acuerdo transaccional de custodia de menor de edad de 5 de junio de 2020 suscrito con el accionado, el mismo refirió claramente que no cumplirá dicho acuerdo; en tal virtud, acude a este medio de defensa, porque no existe otro mecanismo más oportuno para la restitución de su hija; otras vías legales llevarían tiempo en su tramitación, por tratarse de los derechos de una menor de edad, no se puede alegar la existencia de subsidiariedad; b) No puede ver a su hija, siendo evidente que el accionado -padre de la niña-, está vulnerando sus derechos que como madre tiene respecto a su hija, es más ante el propio responsable de la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, manifestó que no dará cumplimiento al acuerdo de guarda compartida firmado entre progenitores; c) Conforme establece el art. 60 de la CPE, es deber del Estado velar por el interés superior de todo menor de edad, citando la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, la cual según refiere es similar al presente caso; d) Fue echada del domicilio de los accionados, existiendo en su contra como madre progenitora violencia familiar, correspondiendo se remitan antecedentes al Ministerio Público para su investigación; y, e) Pide que le permitan ver a su hija, por las prohibiciones establecidas por la cuarentena la misma se quedó con su papá, pues no podía viajar desde el Chapare para poder visitarla, solicita se cumpla la guarda compartida.

I.2.2. Informe de las personas accionadas

Fernando y Neysa, ambos de apellido Quezada Panozo, mediante informe de 25 de junio de 2020, cursante de fs. 48 a 51, así como en audiencia a través de su abogado, manifestaron lo siguiente: 1) El contenido de la demanda de acción de libertad es confuso, no explica de forma clara cuáles son los derechos que hubieran lesionado, desviando la atención con argumentos innecesarios que no vienen al caso, además que la petición formulada se inclina a la justicia ordinaria, pretendiendo inducir en error al Juez de garantías; 2) La impetrante de tutela falta a la verdad y reiteradamente procura sorprender a la autoridad, alegando que supuestamente la vida de su hija estaría en peligro, que estarían atentando contra sus derechos a la libertad y a la familia y que está retenida; todo lo expuesto es falso, ya que la madre de la menor fue quien abandonó su hogar y prefirió irse al Trópico, pese a mucha insistencia -se entiende de su parte- dejó a su familia cuando la menor se encontraba delicada de salud, situación que de manera inmediata se puso en conocimiento de la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba; empero, debido a la determinación de cuarentena a nivel nacional, no se recepcionó la denuncia; 3) En la demanda solo se hace cita de artículos que supuestamente fueron lesionados por sus personas, sin siquiera realizar una adecuada alusión de cómo se vulneraron los mismos; además, refiere la
SCP 1028/2016-S3, que no guarda ninguna relación con el caso que nos ocupa;
4) No existe un solo elemento de prueba que corrobore la denuncia de la peticionante de tutela, quien después de haber abandonado a su hija por más de tres meses, pretende sacar provecho acudiendo por la vía errada, soslayando que primeramente debe definirse la guarda de su hija ante una autoridad jurisdiccional en materia familiar, pues la madre nunca tuvo la intención de ver a la menor, lo que se puede corroborar con el extracto de llamadas; y, 5) El Acta de acuerdo transaccional de custodia de menor de edad de 5 de junio de 2020, de guarda compartida entre progenitores, suscrito ante la señalada DNA, debía aplicarse después de la cuarentena que estaba establecida en el Decreto Supremo (DS) 4229 de 29 de abril de 2020; además, dicho acuerdo no fue homologado ante autoridad judicial al no haberse demostrado la vulneración de ningún derecho; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada.

Con el uso de la palabra, el accionado señaló que la madre de su hija se fue a Chapare con la intención de abrir una pensión, tuvieron problemas desde que vivían en la República de Argentina, habiendo manifestado en una ocasión que volvería con su anterior pareja acordaron que cada uno tenía que ver a la niña cada dos semanas.

Asimismo, la accionada en uso de la palabra manifestó que la accionante abandonó a su sobrina, se fue al Chapare, cuando se ingresó en cuarentena no pudo viajar para verla “después recién vino”; empero, en ningún momento se opusieron a que vea a su hija.

I.2.3. Participación del tercero interviniente

Hernando Ramírez Rojas, responsable de la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, mediante informe cursante de fs. 28 a 29 vta., remitiéndose a los antecedentes del presente caso, señaló que el 24 de junio de 2020, el documento transaccional suscrito por los progenitores, fue remitido al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Cliza de dicho departamento, para su homologación y cumplimiento obligatorio; solicitando al Juez de garantías, que previa valoración de los medios probatorios presentados, en base a su
sana crítica e interpretación armónica de las normas legales, conceda o deniegue la tutela solicitada.

I.2.4. Resolución

El Juez Público de Familia y de Sentencia Penal Primero de Cliza del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, por Resolución de 25 de junio de 2020, cursante de fs. 53 vta. a 58, denegó la tutela solicitada; sin embargo, dispuso que en aplicación de la jurisprudencia establecida en la SCP 0129/2012 de 2 de mayo, y el art. 60 de la CPE, por el interés superior de la menor, y al tener la madre de la misma el derecho de verla, ambos progenitores en coordinación con la DNA del GAM de Toco de dicho departamento, inmediatamente realicen y programen el régimen de visitas de la madre a favor de la menor; así también que ambas partes acudan a la jurisdicción ordinaria a objeto de resolver la situación jurídica de la menor respecto a la guarda, en base a los siguientes fundamentos:
i) De la revisión de la prueba adjuntada, se establece la existencia del Acta de acuerdo transaccional de custodia de menor de edad de 5 de junio de 2020, suscrito entre la madre impetrante de tutela y el padre accionado de la menor ante la citada DNA, del cual se desprende que ante la ruptura de la relación de convivencia de los contendientes ocurrida aproximadamente el mes de marzo de igual año, ambas partes acudieron voluntariamente a dicha institución protectora del menor; ii) La progenitora cedió el cuidado de su hija a favor del padre durante el periodo de la emergencia sanitaria dispuesta por COVID-19, y una vez que la situación mejorase conforme a disposiciones gubernamentales, la custodia de la menor sería compartida por turno cada dos semanas tanto por el padre como la madre sucesivamente, así como hacerse cargo a su alimentación, vestimenta, salud y demás condiciones; iii) Desde la suscripción del señalado documento, la menor se quedó con el padre, aspecto que también condice con el informe presentado por dicha DNA, refiere “Con la aclaración que en dicho informe esta Institución, refiere contrariamente que las partes hubiesen acordado también referente a las visitas a la hija que debía realizar la madre, ASPECTO, que no es evidente, ya que en ninguna de las clausulas no consta dichas visitas” (sic); siendo así, a efectos de verificar y establecer si el progenitor cumplió o no el referido acuerdo transaccional, si el mismo está reteniendo o privando de su liberad a su hija o lesionando los derechos denunciados, corresponde remitirse a los decretos supremos emitidos por el Gobierno Central que establecen si la emergencia sanitaria está vigente o ha concluido; al respecto, los Decretos Supremos (DDSS) 4199 de 21 de marzo, 4229 de 29 de abril, y el 4245 de 28 de mayo, todos de 2020, declararon la emergencia sanitaria y cuarentena total en el territorio nacional por COVID-19 hasta el 30 de junio de igual año, lo que implica que a la fecha continúa la emergencia sanitaria y la cuarentena total; iv) Por lo que, se puede concluir que no es cierto que el accionado haya incumplido el acuerdo transaccional de custodia, por cuanto el prenombrado actualmente tiene el cuidado de la niña en base y respaldo del indicado acuerdo suscrito por los padres de la menor, en especial la mamá quien voluntariamente cedió la custodia de la menor a favor del padre mientras dure la pandemia en el país; por lo cual, mal podría la peticionante de tutela reclamar por este medio la restitución de la guarda, cuando reitera que ella misma autorizó la custodia a favor del progenitor; por lo que, no se evidencia incumplimiento de dicho acuerdo; v) No se tiene evidencia que el padre esté reteniendo indebidamente a la niña o privándole de su libertad, y mucho menos demuestra que esté atentando contra la vida de la misma; tampoco se tiene demostrada la participación de la accionada tía de la menor en los hechos denunciados; vi) En cuanto a la
SCP 1028/2016-S3 en la que se ampara el planteamiento de esta acción tutelar, cabe mencionar que la misma no es semejante en relación a los hechos expuestos en la presente demanda constitucional; razón por la cual, no puede ser considerada; y, vii) En relación al acuerdo transaccional de custodia suscrito por las partes ante la mencionada DNA, que según la accionante no tendría valor legal de acuerdo a la SCP 0814/2015-S2 de 24 de julio, así como los arts. 185, 186 y 187 del CNNA;
En consecuencia, se tiene que si bien la DNA del GAM de Toco del referido departamento no tiene competencia para otorgar la guarda de menores;
empero, entre sus atribuciones se encuentra que debe velar por la protección y resguardo de los derechos de la minoridad y formar parte de los acuerdos suscritos por los progenitores como en el presente caso; en consecuencia, el
documental transaccional suscrito por la impetrante de tutela y el accionado,
tiene valor legal para su cumplimiento; y, al no encontrarse violación de los derechos de la menor AA, con relación a su libertad y vida, no corresponde conceder la tutela solicitada.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 26 de mayo de 2021, cursante a fs. 72, se dispuso la suspensión de plazo para la emisión de la correspondiente resolución a efectos de recabar documentación complementaria. A partir del día siguiente de la notificación con el decreto constitucional de 29 de septiembre de 2021, cursante a fs. 132, se reanudó el cómputo de plazo; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del término legal.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa el Acta de acuerdo transaccional de custodia de menor de edad de 5 de junio de 2020, suscrita entre Loida Antonio Ortuste -hoy peticionante de tutela- y Fernando Quezada Panozo -ahora accionado-, ante la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, mediante la cual acuerdan que al haber tenido problemas de entendimiento como pareja, decidieron romper su relación conyugal, y ante la existencia de una hija menor AA, por el interés superior de la misma acordaron la tenencia y custodia compartida temporal de la siguiente manera: “segunda.- objeto.- (…) siendo que nuestro país y el mundo entero pasa por una emergencia sanitaria, que es el
coronavirus( COVID-19), durante el periodo de emergencia sanitaria, mas específicamente durante el tiempo que dure en nuestro pais la menor se quedara con el padre el señor Fernando en este municipio de Toco. Una vez mejorada la situación de emergencia de salud en nuestro Estado, y conforme las resoluciones del gobierno central, la custodia de la menor será lo siguiente: la custodia será compartida, ya que el padre la tendrá bajo custodia y cuidado durante dos semanas y la madre durante otras dos semanas, quienes durante ese periodo se encargaran de su alimentación, vestimenta, educación y principalmente de su salud, esto hasta que la niña cumpla sus 3 años, edad en la que ya le toca la escolaridad, debiendo ambas partes coordinar donde estudiara la menor, mismo que deben coordinar y modificar la presente acta, en caso de desacuerdos, las partes podrán acudir a las autoridades llamadas por ley” (sic), firmando dicha acta la partes en conformidad y constancia (fs. 3 a 4 vta.).

II.2.  Consta Informe de 19 de junio de 2020, elaborado por Hernando Ramírez Rojas, responsable de la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, mediante el cual señala que conforme consta en antecedentes, la accionante junto con el accionado, suscribieron un acuerdo transaccional de custodia de su hija menor de edad AA, quedando la custodia temporalmente mientras dure la emergencia sanitaria con el progenitor, pudiendo la madre visitar a su hija las veces que crea conveniente; que pasadas unas semanas después de firmado la misma, concretamente el
18 del igual mes y año, la madre se apersonó a la referida DNA, a solicitar el cumplimiento del indicado acuerdo, con el argumento de que no puede esperar más, debido a que la emergencia sanitaria del COVID-19 es totalmente incierta y no se sabe a ciencia cierta hasta cuándo durará, en base a dicha petición verbal, se convocó al padre de la menor, quien se hizo presente y escuchado los argumentos de manera “prepotente”, indicó que no entregará a la niña y que no le sirve el documento suscrito (fs. 1 a 2).

II.3.  Mediante memorial presentado el 24 de junio de 2020, el encargado de la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, solicitó al Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Cliza de igual departamento, la homologación del acuerdo descrito en el punto II.1. del presente fallo constitucional, a objeto de su cumplimiento (fs. 25 a 27).

II.4.  Por memorial presentado el 14 de julio de 2020, el responsable de la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, informó al Juez Público de Familia y de Sentencia Penal Primero de Cliza del mismo departamento
-Juez de Garantías-, que en cumplimiento a la Resolución de 25 de junio de 2020, dentro la presente acción de libertad, se realizaron las respectivas diligencias para suscribir el documento estableciendo los días y horas de visitas a favor de la madre; para lo cual, se citó a los progenitores para el 13 de “junio” del citado año, considerando que en el eje metropolitano del departamento de Cochabamba hubo cuarentena rígida; en la mencionada fecha ambos progenitores se hicieron presentes, acordados los días y horas de visitas para los días sábados y domingos, y con la posibilidad de llevar a la menor su domicilio, la misma se rehusó a firmar cualquier documento, ya que su abogado “…le habría dicho no vas a firmar nada porque te va a perjudicar., que ella coordinara internamente con el padre de su hija…” (sic); razón por la cual, no se pudo firmar ningún documento en relación al derecho de las visitas; habiendo el Juez de garantías tenido por presentado el informe a los fines consiguientes de ley mediante decreto de 16 de julio de 2020
(fs. 65 a 66).

II.5.  El referido informe fue contestado por la impetrante de tutela mediante memorial presentado el 27 de julio de 2020 ante el Juez de Garantías, en el cual señaló que no suscribió el documento que regula los días y horas de visitas, porque el mismo es inviable e imposible, considerando que por COVID-19 los fines de semana los municipios de “Cercado”, Cliza y otros adyacentes acatan una cuarentena rígida, siendo imposible que se pueda trasladar para recoger a su hija, puesto que al haber sido echada del
domicilio conyugal tuvo que mudarse a la ciudad de Cochabamba; el Juez de garantías emitió providencia en la misma fecha, disponiendo que se esté a la Resolución de 25 de junio de 2020 emitida en la acción de libertad
(fs. 67 y vta.).

II.6.  En virtud de la solicitud de documentación complementaria requerida por este Tribunal al Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Cliza del departamento de Cochabamba, la Secretaria del mencionado Juzgado presentó informe de 1 de julio de 2021, señalando que dentro del trámite de homologación del presente caso, por Auto de 25 de junio de 2020 emitida por el Juez de garantías, se dispuso que la parte solicitante acuda a la autoridad competente, habiéndose procedido a la devolución de toda la documentación presentada, sin que en dicho despacho existan actuaciones posteriores (fs. 83 a 85).

II.7.  En el marco de la referida solicitud de documentación, la abogada de la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, remitió informe a esta instancia constitucional señalando en la parte pertinente: “…3.- Un acta de Acuerdo Transaccional de Custodia de Menor de Edad, de fecha 05 de Junio de 2020, donde se establece la custodia y guarda compartida, aclarando que por la emergencia sanitaria Covid-19, la menor estaría a cargo del padre el señor: FERNANDO QUEZADA PANOZO, y posteriormente será compartirá en turnos de dos semanas (…) 9.- Un informe del seguimiento de caso de fecha 26 de mayo de 2021, realizado por la psicóloga de la presente institución, además también se establece el incumpliendo de la guarda compartida emitida por el Juzgado Público de Familia y Sentencia Penal No. 1 de Cliza, en el auto de 17 de septiembre de 2020 (…) SITUACION ACTUAL DE LA MENOR Se desconoce, no hay contacto con la madre, ya que las últimas referencias que se tiene según informe de fojas 27 estarían en el Trópico de Cochabamba. Se realizó en contacto con el padre y la respectiva visita a su domicilio para el seguimiento de caso…” (sic). Asimismo, se destaca en dicha documental informes de 26 de mayo y 14 de julio, ambos de 2021, de seguimiento de caso, emitido el primero por la psicóloga D.N.A.-SLIM del GAM de Toco del indicado departamento, dirigido al Juez Público de Familia y de Sentencia Penal Primero de Cliza del mismo departamento; y, el segundo, de la Trabajadora Social de la referida DNA dirigido a este Tribunal, dando cuenta ambos en sentido que la peticionante de tutela no cumplió con la entrega de la menor a su progenitor, habiendo perdido contacto el mismo con la madre, sin que se sepa dónde se encuentra la niña, priorizando se asuman las acciones legales que correspondan al caso, prevaleciendo el bienestar superior de la menor (fs. 90 a 126).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, en representación sin mandato de su hija AA menor edad, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la vida, a contar con una familia y vínculo con sus padres; debido a que, una vez que el 5 de junio de 2020, firmó un acuerdo de custodia temporal de su hija quedando ésta con su padre ahora accionado mientras dure la emergencia sanitaria por COVID-19, pasadas unas semanas, pretendió visitarla y por la negativa de los accionados, acudió ante la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, instancia ante la cual el progenitor de la menor, refirió que no le entregará a su hija y que no cumplirá el acuerdo suscrito por ambos, negando entregarle a la menor y privando de esa forma su derecho de visita y guarda natural en su calidad de madre, hecho que es ilegal.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

Al respecto, la SCP 0691/2018-S1 de 26 de octubre, citando a su vez a la
SCP 0037/2012 de 26 de marzo, analizando la naturaleza jurídica-constitucional de esta acción de defensa y los presupuestos que deben concurrir para su activación, señaló en la parte pertinente que: “…Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida” (el resaltado nos pertenece).

III.2. El principio del interés superior del Niño y su aplicación conforme la Constitución Política del Estado

Sobre este importante tópico, la SCP 0346/2019-S1 de 5 de junio, señaló:
«A partir de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño por todos los estados miembros de la Organización de Estados Americanos (ONU) incluido Bolivia, se instituye un nuevo paradigma en el ámbito de la niñez y adolescencia, mediante el cual esta población se constituye en sujetos de derecho y gozan a su vez de la protección integral del Estado, la familia y toda la sociedad en su conjunto, por ello justamente se estableció en su art. 3.1. que: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (las negrillas y subrayado fueron añadidos), convirtiéndose en un principio directriz respecto a la actuación de todos ellos, a fin de garantizar a las niñas, niños y adolescentes un desarrollo físico, psíquico, psicológico, mental y emocional en condiciones de igualdad sin discriminación, teniendo presente la prerrogativa del ejercicio de sus derechos en cualquier decisión que los involucre.

Siguiendo estos parámetros de protección el art. 60 de la CPE también establece que “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

En virtud a la doctrina de la protección integral, también debe cuidarse que las niñas, niños y adolescentes se desarrollen dentro de un ambiente seguro, debiendo evitar la separación de su entorno familiar, a menos que exista un riesgo que atente su integridad física y psicológica de acuerdo al art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño, por ello también se debe respetar los derechos y obligaciones que tienen las madres, padres y tutores respecto a ellos; empero, asegurando ante todo su bienestar.

Sobre la protección que debe brindar la familia a las niñas, niños y adolescentes la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) respecto a la Condición Jurídica y Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 17/02 del 28 de agosto de 2002 Serie A Nº 7 señaló que “…está llamada a satisfacer las necesidades materiales, afectivas y psicológicas de éstos, debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. La familia es el núcleo primario en el cual los niños y las niñas se deben desarrollar armónicamente, además del espacio en el cual en primer momento deben ejercer y contar de manera plena con los derechos de los cuales son titulares. La familia debe velar porque los niños y las niñas tenga las condiciones necesarias para lograr su desarrollo integral, lo que implica no sólo proporcionar medios materiales, sino también afectivos y psicológicos, además de la constante garantía y respeto pleno de los derechos de estos sin excepción”, obligaciones que tanto la sociedad desde su medio de convivencia social del niño, niña o adolescente, debe brindarle protección y coadyuvar con su desarrollo, como también el Estado debe aplicar todas las medidas para que ambos actores cumplan su rol de garantizarles desde su posición una efectiva tutela de sus derechos.

Asimismo, dentro del contexto constitucional de base axiológica, que tiene como objeto lograr el valor supremo del vivir bien, que involucra un equilibrio armónico dentro de las relaciones de la sociedad y de manera transversal en todos los ámbitos que se desarrolla la misma, se debe priorizar criterios de favorabilidad hacia las niñas, niños y adolescentes y tutela reforzada de manera tal que se logre el ejercicio de sus derechos como sujetos, a fin de materializarlos y así efectivizar una convivencia armónica en la sociedad dentro del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario.

Sobre el principio del interés superior del niño señalado precedentemente, también la jurisprudencia se ha manifestado, es así que la SCP 0129/2012 de 2 de mayo, también indicó que: “Así es que el interés superior del niño cumple un papel regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda básicamente en la dignidad del ser humano, las características de los niños y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’; para luego enfatizar este principio en el artículo posterior, indicando que ‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

‘En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere «cuidados especiales», y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir «medidas especiales de protección». En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia’ (Opinión Consultiva OC-17/2001 de 28 de agosto, Corte Interamericana de Derechos Humanos)”.

Por su parte, también sobre esta doctrina en el caso de la separación del núcleo familiar la SCP 0740/2018-S1 de 9 de noviembre reiterando el entendimiento asumido en la SCP 0512/2015-S3 de 12 de mayo señaló que: “…i) El principio del interés superior del menor, se fundamenta en propiciar el desarrollo de éstos, emergiendo de ello un deber que se irradia a todas las esferas Estatales, administradores de justicia, así como a la sociedad en general, de adoptar medidas especiales de protección, pues debe tenerse presente su estado de debilidad, inmadurez e inexperiencia, con miras a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones; ii) Conectado estrechamente con lo anterior, se encuentra el derecho que tienen los menores a permanecer en su núcleo familiar, precisamente porque se entiende que su familia será la primera en velar por su pleno desarrollo y bienestar físico y psicológico (interés superior del menor), además del vínculo afectivo entre el menor y su familia y viceversa; empero, ejerciendo también el deber de garantizar el interés superior del menor, el Estado -a través de sus administradores de justicia-, en situaciones excepcionales debidamente acreditadas, podrá determinar la separación de éste de su núcleo familiar, determinación que debe ser exhaustivamente justificada en el interés superior del menor, para ello, la autoridad a cargo deberá estar plenamente convencida de que esto sea, en definitiva, lo más conveniente para el bienestar y pleno desarrollo del menor, pues alejarlo de su núcleo familiar es una decisión que, de no ser la apropiada, generará daños emocionales irreparables en el menor (en similar sentido: Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay; Sentencia de 24 de febrero de 2011 [Fondo y Reparaciones]), asimismo, corresponde incidir en que la separación del menor de su núcleo familiar debe ser estrictamente excepcional, así como, preferentemente temporal; iii) Para cumplir ese deber de justificar exhaustivamente la determinación de la separación del menor de su familia -pues, se reitera, la separación debe ser excepcional-, el operador de justicia se encuentra impelido a revisar y en su caso generar elementos probatorios que generen convicción respecto a la situación del menor (v.gr. informes técnicos, informes psicológicos, entrevistar al menor, a su núcleo familiar, inter alia), de ahí que, también es importante una relación de inmediación directa entre la autoridad judicial y el menor, el núcleo familiar de éste, así como con un equipo multidisciplinario que pueda proveerle los informes necesarios; y, iv) De tomar la decisión de la separación del menor de su familia -que debe ser excepcional y preferentemente temporal- y, en caso de disponerse su guarda en algún albergue, la autoridad debe cerciorarse de éste albergue provea al menor bienestar y seguridad, ello a efectos de no limitar su pleno desarrollo”» (las negrillas nos pertenecen).

III.3. Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela, en representación sin mandato de su hija menor AA, denuncia que el 5 de junio de 2020 firmó el Acta de acuerdo transaccional de custodia de menor de edad, suscrito con Fernando Quezada Panozo
-ahora accionado- mientras dure la emergencia sanitaria por COVID-19; pasadas unas semanas pretendió visitarla, y ante la negativa de los accionados acudió a la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, instancia ante la cual, el progenitor de la menor refirió que no le entregará a su hija y que no cumplirá el acuerdo suscrito por ambos, negando devolverle a su hija y privando de esa forma a su persona de su derecho de visita y guarda natural en su calidad de madre, hecho que es ilegal.

Al respecto, de conformidad a los antecedentes expuestos por los sujetos procesales en la presente acción de libertad y a las conclusiones descritas precedentemente, la peticionante de tutela suscribió el Acta de acuerdo transaccional de custodia de menor de edad de 5 de junio de 2020, con el accionado padre de su hija menor AA ante la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba; en virtud del cual, ambos decidieron que la tenencia y custodia temporal de la niña sería a favor del padre entre tanto dure el COVID-19, y que la custodia de la referida menor de manera posterior a disposiciones de emergencia sanitaria sería alternada cada dos semanas; acuerdo suscrito voluntariamente por ambos progenitores (Conclusión II.1.).

Sin embargo, conforme expone la accionante y es corroborado por el informe del responsable de la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, el 18 de junio de 2020 la prenombrada se apersonó ante dicha instancia municipal a solicitar el cumplimiento del citado convenio, con el argumento de que no puede esperar más, debido a que la emergencia sanitaria es totalmente incierta y no se sabe a ciencia cierta hasta cuándo duraria, en base a esa petición verbal se convocó al padre de la niña, quien se hizo presente, y escuchados los argumentos de manera prepotente, éste indicó que no entregará a la niña y que no le sirve el documento firmado (Conclusión II.2.), con tales antecedentes la impetrante de tutela alegando la privación de libertad y atentado a sus derechos de la vida, a la familia y al vínculo con sus padres de su hija menor -dos años de edad-, interpone la presente acción de libertad, solicitando se conceda la misma y se restituya la guarda de la menor a su favor en calidad de madre; también informan los antecedentes que una vez resuelta esta acción tutelar, el Juez de garantías denegó la tutela solicitada; sin embargo, advirtiendo que en el referido documento transaccional no constaba un régimen de visitas a favor de la madre, dispuso que a través de la referida DNA, se programen y coordinen las visitas; para ese fin, el responsable de esa instancia municipal, citó a
las partes en conflicto, para el 13 de julio de igual año, oportunidad en
la que se dispuso los fines de semana para que pueda ejercer la referidas visitas la peticionante de tutela se rehusó a firmar el documento (Conclusiones II.4. y II.5.)

Efectuada la precisión del contexto fáctico en el que se origina esta acción de defensa, es preciso recordar que de conformidad a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, la acción de libertad se constituye en un mecanismo extraordinario de defensa ante la amenaza o vulneración consumada de los derechos a la vida y a la libertad física y de locomoción, incluyéndose los casos de acciones u omisiones que configuren procesamiento indebido y persecución indebida; ahora bien, conforme lo vertido por la accionante madre de la menor, se tiene que en la presente acción tutelar se denuncia el incumplimiento de acuerdo transaccional de tenencia y custodia de su hija, y que los accionados -en condición de padre y tía de la menor- la estuvieran reteniendo indebidamente sin permitirle ejercer su derecho de visita y/o guarda en su calidad de progenitora de la misma.

En ese marco fáctico, cabe analizar dicho problema jurídico desde dos escenarios, el primero relativo a la denuncia de la impetrante de tutela de incumplimiento del acuerdo transaccional que los sujetos procesales suscribieron el 5 de junio de 2020; mediante el cual, de manera voluntaria acordó con el accionado padre de la menor, que la custodia y tenencia de la misma mientras dure la emergencia sanitaria por COVID-19 sería a favor del padre y que posteriormente sería compartida; empero, transcurridos algunas semanas, alegando que el tema de la emergencia sanitaria era incierto, cuando pretendió ver a su hija, los accionados le negaron esa posibilidad, lo que fue rebatido por los mismos en audiencia en sentido de que no se le negó en ningún momento el derecho de visita a la menor; en tal motivo, acudiendo ante la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, como instancia que precautela los derechos de los menores de edad, se citó al accionado, quien indicó que no cumpliría el acuerdo suscrito en cuanto a la tenencia de la menor por dos semanas; bajo tales antecedentes y tomando en cuenta lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, se tiene que éste Tribunal no se encuentra facultado para establecer el cumplimiento o no del referido acuerdo transaccional vía esta acción de defensa, y menos aún puede definir la restitución de la guarda y/o tenencia de la menor AA en favor de su madre peticionante de tutela; toda vez que, tal denuncia no se adecúa a la naturaleza jurídica propia de la acción de libertad, pues ésta únicamente confiere tutela cuando se evidencia la vulneración de los derechos a la vida, a la libertad física o personal, además de la garantía del debido proceso en los supuestos casos en que exista vinculación directa con el derecho a la libertad física y absoluto estado de indefensión, presupuestos que en el presente caso no concurren en relación a la menor de edad involucrada, si bien goza de protección reforzada por su condición de minoridad, no es menos cierto que en la situación fáctica planteada, no se evidencia ni advierte que exista una situación tal que esté amenazando o vulnerando los derechos de la menor, que por propia decisión de la accionante y progenitora, se encuentra bajo la tutela temporal de su padre; por ende, no exista una situación cuya connotación efectiva sea tal que posibilite la apertura de la vía constitucional para resolver el fondo del reclamo constitucional planteado, máxime si se considera que de la lectura de la demanda constitucional y lo referido en audiencia por la parte impetrante de tutela, se tiene más bien que la misma lo que pretende es la tutela de sus derechos como madre de la menor; en consecuencia, corresponde denegar la tutela solicitada en cuanto a este punto de reclamo; concerniendo referir al respecto, que la peticionante de tutela cuenta con los mecanismos procesales ordinarios que la norma legal vigente le permite para interponer la denuncia de incumplimiento de acuerdo transaccional que expone en esta acción
de defensa, o en su caso una demanda para la definición de la guarda de la menor a su favor, pues la situación expuesta requiere la intervención
de la jurisdicción ordinaria, que al contar con los medios adecuados que le generen convicción respecto a dicha denuncia y el hecho controvertido sobre la guarda de la menor, en atención al interés superior de la niña y el principio de inmediación directa entre la autoridad judicial y las partes en disputa, asumirá la determinación que mejor convenga en relación al interés superior de la misma, instrumentos con los cuales no cuenta esta instancia constitucional por su naturaleza sumaria, rápida y expedita; correspondiendo señalar además que la indicada DNA, remitió el acuerdo transaccional señalado ante la autoridad judicial competente para su homologación, instancia -se reitera-, ante la cual debe acudir la progenitora para hacer valer sus derechos que considera vulnerados en calidad de madre.

Respecto al segundo escenario de la problemática, que versa sobre la denuncia de que los accionados estuvieran reteniendo indebidamente a la hija menor de edad de la accionante, como se tiene mencionado, así como los hechos fácticos expuestos precedentemente, fue la impetrante de tutela en su calidad de madre de la niña, quien de manera voluntaria cedió la custodia y tenencia temporal de la menor a su padre ahora accionado, mientras dure la emergencia sanitaria, ello a través del acuerdo transaccional suscrito el 5 de junio de 2020, en este entendido la niña quedó bajo el cuidado del prenombrado de mutuo acuerdo; sin embargo, la peticionante de tutela al considerar que la situación de la pandemia era incierta, se apersonó al domicilio del padre de su hija solicitando se la entreguen, empero los accionados no le habrían permitido aquello, consecuentemente de acuerdo con los antecedentes descritos ut supra y el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, no se advierte que la niña AA se encuentre indebidamente retenida como lo denuncia la accionante, ya que como se tiene referido, la misma se encuentra en custodia y tenencia temporal del padre conforme al acuerdo suscrito por los progenitores; por lo que, la impetrante de tutela deberá hacer valer sus derechos de guarda y como madre -que ahora reclama- ante la instancia judicial competente; así también, compele a este Tribunal reiterar que en la situación fáctica no existe evidencia alguna que demuestre que la vida, la integridad física y/o psicológica o dignidad de la menor esté en riesgo o peligro inminente, a más de haber sido solo mencionado por la peticionante de tutela, y al contrario de ello advertirse que el reclamo constitucional versa más sobre sus propios derechos como progenitora; por lo precedentemente explicado, corresponde denegar la tutela impetrada.

Efectuado el respectivo análisis del caso, y a mayor abundamiento, es pertinente aclarar que con la finalidad de emitir un fallo correcto en atención al acto justo, pero sobre todo precautelando el interés superior de la menor involucrada en el presente caso y procurar una eventual concesión de tutela, es que se solicitó documentación complementaria como se tiene de las Conclusiones II.6. y II.7. del presente caso; informes que a contrario de determinar algún elemento favorable a la pretensión de la progenitora solicitante de tutela respectivamente compulsados, sustentan aún más decisión asumida en el presente fallo, debido a que las acciones desplegadas por la madre de la menor e accionante, quien pretendió a través de esta acción de libertad lograr la entrega de la menor a su favor, evidencian que de manera posterior a la interposición de su acción, incumplió el acuerdo suscrito con el padre de su hija, desconociendo actualmente la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, el paradero y condiciones en las que se encuentra la menor; lo que corrobora que ciertamente la problemática versa sobre un incumplimiento del acuerdo de la guarda de su hija, como se tiene explicado ut supra, se está y debe ser dilucidado ante la autoridad judicial correspondiente.

Finalmente corresponde señalar que de la revisión de la SCP 1028/2016-S3, invocada por la impetrante de tutela en audiencia de esta acción, se constata que la misma no tiene supuestos fácticos análogos con el presente caso, difiriendo en muchos elementos que fueron los que en esa situación
se consideraron para ingresar al fondo para conceder en parte la tutela;
por lo que, no existe precedente vinculante que pueda ser aplicado en el presente caso.

En consecuencia, el Juez de garantías al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 25 de junio de 2020, cursante de fs. 53 vta. a 58, pronunciada por el Juez Público de Familia y de Sentencia Penal Primero de Cliza del departamento de Cochabamba; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada en cuanto a la restitución y guarda de la menor en favor de la peticionante de tutela.

CORRESPONDE A LA SCP 0727/2021-S3 (Viene de la pág. 16)

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO