SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0727/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de junio de 2020, cursante de fs. 17 a 19, la accionante en representación sin mandato de su hija menor de edad, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A mediados del mes de marzo del año 2020, antes de que empezara la cuarentena dispuesta por las autoridades nacionales, a raíz de la pandemia del Coronavirus (COVID-19) fue echada de la casa de Fernando y Neysa, ambos de apellido Quezada Panozo -su concubino padre de su hija y su hermana, ahora accionados-, quienes pretenden alejarla de su hija menor de dos años de edad, desde entonces viene peregrinando y suplicando la entrega de la menor, y ante la negativa de ello, el
5 de junio del citado año, gracias a la intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Toco del departamento de Cochabamba, logró suscribir el Acta de acuerdo transaccional de guarda compartida y custodia de la menor; sin embargo, cuando solicitó el cumplimiento de dicho convenio, los accionados rechazaron totalmente acatar el mismo, negándose a entregarle a su hija, señalando ante el encargado de la referida DNA que no cumplirían con el acuerdo, tampoco le entregarían a la menor, que podía quejarse donde y con quien sea, llegando incluso a romper el mencionado documento actuando de forma prepotente y altanera conforme consta en el Informe de 19 del mencionado mes y año.

Al presente, su hija -por quien interpone la acción tutelar- se encuentra retenida y privada de su libertad en la casa de los accionados, privando a su persona de su derecho a la visita y guarda natural en su calidad de madre, hecho que es ilegal, pues el padre no tiene la misma para retener a la menor, ya que no existe guarda legal establecida judicialmente, como tampoco concurre una medida de protección especial, preocupándole que su hija se encuentra carente de afecto, cariño y debido cuidado que le impide un normal desarrollo psicológico y moral.

Señala que la única finalidad de los accionados -padre y tía de su hija- es retener a la misma para así en adelante, evitar el pago de la asistencia familiar; su hija por la edad que tiene necesita del cuidado de su persona más aun considerando que es una niña y estuvo siempre bajo su cuidado y protección.

El Código Niño, Niña y Adolescente reconoce los derechos y garantías a los menores de edad, estableciendo el derecho a la vida, que comprende a su vez a vivir en condiciones que les garantice una existencia digna dentro de una familia, en un ambiente de afecto y seguridad, a no ser separado por ningún motivo de su padre o madre, así como mantener relaciones permanentes con sus progenitores; los
arts. 141 y 142 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, establecen el derecho a la libertad y dignidad de todo niño, niña y adolescente; en este caso, la retención de su hija por parte de su padre sin tener guarda dispuesta por la autoridad judicial restringe su derecho a la vida y libertad, cuya supresión comprende la lesión de otros derechos como ser a la familia y a mantener una relación con sus padres.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela en representación de su hija menor AA, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la vida y a contar con una familia y vínculo con sus padres; citando al efecto los arts. 60 y 125 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene la restitución de la libertad de su hija menor AA y la guarda de la misma a su favor.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de junio de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 52 a 53 vta., con la presencia de la parte peticionante de tutela y los accionados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, en representación de su hija menor de edad, se ratificó in extenso en su demanda de acción de libertad y ampliando en audiencia, manifestó lo siguiente: a) Si bien se tiene el Acta de acuerdo transaccional de custodia de menor de edad de 5 de junio de 2020 suscrito con el accionado, el mismo refirió claramente que no cumplirá dicho acuerdo; en tal virtud, acude a este medio de defensa, porque no existe otro mecanismo más oportuno para la restitución de su hija; otras vías legales llevarían tiempo en su tramitación, por tratarse de los derechos de una menor de edad, no se puede alegar la existencia de subsidiariedad; b) No puede ver a su hija, siendo evidente que el accionado -padre de la niña-, está vulnerando sus derechos que como madre tiene respecto a su hija, es más ante el propio responsable de la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, manifestó que no dará cumplimiento al acuerdo de guarda compartida firmado entre progenitores; c) Conforme establece el art. 60 de la CPE, es deber del Estado velar por el interés superior de todo menor de edad, citando la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, la cual según refiere es similar al presente caso; d) Fue echada del domicilio de los accionados, existiendo en su contra como madre progenitora violencia familiar, correspondiendo se remitan antecedentes al Ministerio Público para su investigación; y, e) Pide que le permitan ver a su hija, por las prohibiciones establecidas por la cuarentena la misma se quedó con su papá, pues no podía viajar desde el Chapare para poder visitarla, solicita se cumpla la guarda compartida.

I.2.2. Informe de las personas accionadas

Fernando y Neysa, ambos de apellido Quezada Panozo, mediante informe de 25 de junio de 2020, cursante de fs. 48 a 51, así como en audiencia a través de su abogado, manifestaron lo siguiente: 1) El contenido de la demanda de acción de libertad es confuso, no explica de forma clara cuáles son los derechos que hubieran lesionado, desviando la atención con argumentos innecesarios que no vienen al caso, además que la petición formulada se inclina a la justicia ordinaria, pretendiendo inducir en error al Juez de garantías; 2) La impetrante de tutela falta a la verdad y reiteradamente procura sorprender a la autoridad, alegando que supuestamente la vida de su hija estaría en peligro, que estarían atentando contra sus derechos a la libertad y a la familia y que está retenida; todo lo expuesto es falso, ya que la madre de la menor fue quien abandonó su hogar y prefirió irse al Trópico, pese a mucha insistencia -se entiende de su parte- dejó a su familia cuando la menor se encontraba delicada de salud, situación que de manera inmediata se puso en conocimiento de la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba; empero, debido a la determinación de cuarentena a nivel nacional, no se recepcionó la denuncia; 3) En la demanda solo se hace cita de artículos que supuestamente fueron lesionados por sus personas, sin siquiera realizar una adecuada alusión de cómo se vulneraron los mismos; además, refiere la
SCP 1028/2016-S3, que no guarda ninguna relación con el caso que nos ocupa;
4) No existe un solo elemento de prueba que corrobore la denuncia de la peticionante de tutela, quien después de haber abandonado a su hija por más de tres meses, pretende sacar provecho acudiendo por la vía errada, soslayando que primeramente debe definirse la guarda de su hija ante una autoridad jurisdiccional en materia familiar, pues la madre nunca tuvo la intención de ver a la menor, lo que se puede corroborar con el extracto de llamadas; y, 5) El Acta de acuerdo transaccional de custodia de menor de edad de 5 de junio de 2020, de guarda compartida entre progenitores, suscrito ante la señalada DNA, debía aplicarse después de la cuarentena que estaba establecida en el Decreto Supremo (DS) 4229 de 29 de abril de 2020; además, dicho acuerdo no fue homologado ante autoridad judicial al no haberse demostrado la vulneración de ningún derecho; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada.

Con el uso de la palabra, el accionado señaló que la madre de su hija se fue a Chapare con la intención de abrir una pensión, tuvieron problemas desde que vivían en la República de Argentina, habiendo manifestado en una ocasión que volvería con su anterior pareja acordaron que cada uno tenía que ver a la niña cada dos semanas.

Asimismo, la accionada en uso de la palabra manifestó que la accionante abandonó a su sobrina, se fue al Chapare, cuando se ingresó en cuarentena no pudo viajar para verla “después recién vino”; empero, en ningún momento se opusieron a que vea a su hija.

I.2.3. Participación del tercero interviniente

Hernando Ramírez Rojas, responsable de la DNA del GAM de Toco del departamento de Cochabamba, mediante informe cursante de fs. 28 a 29 vta., remitiéndose a los antecedentes del presente caso, señaló que el 24 de junio de 2020, el documento transaccional suscrito por los progenitores, fue remitido al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Cliza de dicho departamento, para su homologación y cumplimiento obligatorio; solicitando al Juez de garantías, que previa valoración de los medios probatorios presentados, en base a su
sana crítica e interpretación armónica de las normas legales, conceda o deniegue la tutela solicitada.

I.2.4. Resolución

El Juez Público de Familia y de Sentencia Penal Primero de Cliza del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, por Resolución de 25 de junio de 2020, cursante de fs. 53 vta. a 58, denegó la tutela solicitada; sin embargo, dispuso que en aplicación de la jurisprudencia establecida en la SCP 0129/2012 de 2 de mayo, y el art. 60 de la CPE, por el interés superior de la menor, y al tener la madre de la misma el derecho de verla, ambos progenitores en coordinación con la DNA del GAM de Toco de dicho departamento, inmediatamente realicen y programen el régimen de visitas de la madre a favor de la menor; así también que ambas partes acudan a la jurisdicción ordinaria a objeto de resolver la situación jurídica de la menor respecto a la guarda, en base a los siguientes fundamentos:
i) De la revisión de la prueba adjuntada, se establece la existencia del Acta de acuerdo transaccional de custodia de menor de edad de 5 de junio de 2020, suscrito entre la madre impetrante de tutela y el padre accionado de la menor ante la citada DNA, del cual se desprende que ante la ruptura de la relación de convivencia de los contendientes ocurrida aproximadamente el mes de marzo de igual año, ambas partes acudieron voluntariamente a dicha institución protectora del menor; ii) La progenitora cedió el cuidado de su hija a favor del padre durante el periodo de la emergencia sanitaria dispuesta por COVID-19, y una vez que la situación mejorase conforme a disposiciones gubernamentales, la custodia de la menor sería compartida por turno cada dos semanas tanto por el padre como la madre sucesivamente, así como hacerse cargo a su alimentación, vestimenta, salud y demás condiciones; iii) Desde la suscripción del señalado documento, la menor se quedó con el padre, aspecto que también condice con el informe presentado por dicha DNA, refiere “Con la aclaración que en dicho informe esta Institución, refiere contrariamente que las partes hubiesen acordado también referente a las visitas a la hija que debía realizar la madre, ASPECTO, que no es evidente, ya que en ninguna de las clausulas no consta dichas visitas” (sic); siendo así, a efectos de verificar y establecer si el progenitor cumplió o no el referido acuerdo transaccional, si el mismo está reteniendo o privando de su liberad a su hija o lesionando los derechos denunciados, corresponde remitirse a los decretos supremos emitidos por el Gobierno Central que establecen si la emergencia sanitaria está vigente o ha concluido; al respecto, los Decretos Supremos (DDSS) 4199 de 21 de marzo, 4229 de 29 de abril, y el 4245 de 28 de mayo, todos de 2020, declararon la emergencia sanitaria y cuarentena total en el territorio nacional por COVID-19 hasta el 30 de junio de igual año, lo que implica que a la fecha continúa la emergencia sanitaria y la cuarentena total; iv) Por lo que, se puede concluir que no es cierto que el accionado haya incumplido el acuerdo transaccional de custodia, por cuanto el prenombrado actualmente tiene el cuidado de la niña en base y respaldo del indicado acuerdo suscrito por los padres de la menor, en especial la mamá quien voluntariamente cedió la custodia de la menor a favor del padre mientras dure la pandemia en el país; por lo cual, mal podría la peticionante de tutela reclamar por este medio la restitución de la guarda, cuando reitera que ella misma autorizó la custodia a favor del progenitor; por lo que, no se evidencia incumplimiento de dicho acuerdo; v) No se tiene evidencia que el padre esté reteniendo indebidamente a la niña o privándole de su libertad, y mucho menos demuestra que esté atentando contra la vida de la misma; tampoco se tiene demostrada la participación de la accionada tía de la menor en los hechos denunciados; vi) En cuanto a la
SCP 1028/2016-S3 en la que se ampara el planteamiento de esta acción tutelar, cabe mencionar que la misma no es semejante en relación a los hechos expuestos en la presente demanda constitucional; razón por la cual, no puede ser considerada; y, vii) En relación al acuerdo transaccional de custodia suscrito por las partes ante la mencionada DNA, que según la accionante no tendría valor legal de acuerdo a la SCP 0814/2015-S2 de 24 de julio, así como los arts. 185, 186 y 187 del CNNA;
En consecuencia, se tiene que si bien la DNA del GAM de Toco del referido departamento no tiene competencia para otorgar la guarda de menores;
empero, entre sus atribuciones se encuentra que debe velar por la protección y resguardo de los derechos de la minoridad y formar parte de los acuerdos suscritos por los progenitores como en el presente caso; en consecuencia, el
documental transaccional suscrito por la impetrante de tutela y el accionado,
tiene valor legal para su cumplimiento; y, al no encontrarse violación de los derechos de la menor AA, con relación a su libertad y vida, no corresponde conceder la tutela solicitada.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 26 de mayo de 2021, cursante a fs. 72, se dispuso la suspensión de plazo para la emisión de la correspondiente resolución a efectos de recabar documentación complementaria. A partir del día siguiente de la notificación con el decreto constitucional de 29 de septiembre de 2021, cursante a fs. 132, se reanudó el cómputo de plazo; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del término legal.