SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0969/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de diciembre de 2020, cursante de fs. 66 a 73, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, por Auto Interlocutorio 153/2020 de 3 de diciembre, la Jueza ahora demandada dispuso su detención preventiva en el Centro Penitenciario de Morros Blancos de Tarija, decisión que tomó incumpliendo las condiciones de validez, ya que no verificó fundadamente la concurrencia de los presupuestos procesales previstos en el art. 233.1 y 234.7 del Código de Procedimiento Penal (CPP); pues, no contrastó la solicitud del Ministerio Público, con los elementos de prueba presentados, tampoco expuso los motivos de hecho y de derecho en que basó su convicción ni expresó el valor otorgado a los medios de prueba, siendo esa fundamentación reemplazada por la simple relación de los documentos y el requerimiento del Ministerio Público, menos explicó los presupuestos jurídicos que motivan la medida.

La previsión del art. 233.1 del citado cuerpo Legal, no fue interpretada ni comprendida por la Jueza a quo, conforme a la Norma Suprema y a la garantía de la presunción de inocencia, habida cuenta que la imputación formal no constituye base para determinar la culpabilidad o inocencia del imputado, tampoco realizó una valoración armónica e integral de los elementos de juicio objetivos y concretos; por el contrario, aplicó su imaginación y lo expresado por la parte acusadora; pues, de la prueba presentada por el Ministerio Público, el único elemento es la declaración de la presunta víctima; por lo que, para la concurrencia de la probabilidad de autoría no existen suficientes indicios, solo la referida declaración de la víctima; ya que, el Certificado Médico Forense no señala signo de contractura alguno, no existiendo más de dos elementos indiciarios para justificar la concurrencia del citado artículo, porque el mismo exige suficientes indicios y no solo uno.

En cuanto al art. 234.7 del CPP, la Jueza hoy demandada con apreciaciones subjetivas, contradictorias y presunciones parcializadas con el Ministerio Público e incurriendo en una valoración defectuosa de la prueba presentada activó este presupuesto procesal refiriendo que, la víctima está dentro de una categoría doblemente reforzada, al ser mujer y menor de edad, encontrándose en una situación de vulnerabilidad y desventaja con relación al presunto autor, pues el hecho fue realizado durante un largo intervalo de tiempo, con existencia de dádivas; empero, no tomó en cuenta que no cuenta con antecedentes policiales ni penales, que son el único medio probatorio para activar el peligro procesal de fuga señalado; por lo cual, contra esa determinación planteó recurso de apelación, emitiéndose por el Vocal ahora demandado, el Auto de Vista 118/2020-SP2 de 9 de septiembre, alegando que no concurren suficientes elementos para acreditar la probabilidad de autoría, el hecho ni su participación, además de una incorrecta aplicación de la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) “001/2019-S2” para activar el riesgo procesal previsto en el aludido art. 234.7 del CPP, emitiendo un fallo sin la debida fundamentación, incumpliendo con lo previsto por el art. 124 del referido cuerpo legal, y realizando una defectuosa valoración de la prueba indiciaria, ya que solamente citó la “declaración de la presunta víctima” (sic), el certificado médico forense que señala la inexistencia de desgarros, pero no lo valora de forma integral y aplicando la sana critica, dictando una resolución arbitraria.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante señaló como lesionados sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos presunción de inocencia, fundamentación, motivación, valoración de la prueba y legalidad procesal, citando al efecto los arts. 115, 116, 117 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la nulidad del Auto de Vista 118/2020-SP2, por constituirse una resolución indebida, ilegal y arbitraria, ordenando a la autoridad hoy demandada que en el plazo de setenta y dos horas de su notificación, emita un nuevo fallo, en aplicación de los fundamentos que se dicten al efecto.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 31 de diciembre de 2020, conforme consta en acta cursante de fs. 91 a 92 vta., presente de la parte accionante asistido de su abogado y ausentes las autoridades ahora demandadas, así como el representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela ratificó los argumentos expuestos en su acción tutelar y ampliando estos, indicó que: a) Un motivo de la aprobación de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres (Ley 1173) –de 3 de mayo de 2019–, es para luchar contra las privaciones de libertad, que únicamente deberían ser impuestas cuando las demás medidas cautelares personales son insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho; b) Se debe acreditar en audiencia la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible; c) El Ministerio Público presentó en audiencia cautelar elementos indiciarios; entre ellos, la declaración de la presunta víctima y un certificado médico forense, así como informes psicológicos, que no dicen nada sobre el hecho; d) El Certificado Médico Forense relata que la supuesta víctima tiene un himen elástico; empero, no presenta lesiones, de lo cual, se advierte que está sana, entonces no se cumpliría lo dispuesto por el art. 233.1 del CPP, porque este exige la existencia de elementos de convicción suficientes, que al referirse en plural debe ser más de uno; e) Se activó el presupuesto previsto en el art. 234.7 del citado cuerpo legal, considerándolo peligro efectivo para la víctima pero con apreciaciones subjetivas, sin la debida fundamentación y aplicando indebidamente la SCP “01/2019”, que no resuelve un hecho análogo, sin tomar en cuenta que el Tribunal Constitucional Plurinacional, no puede modificar una norma; y, f) Goza del principio de presunción de inocencia hasta que se dicte sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Rossio Lima Gutiérrez, Jueza de Instrucción, Anticorrupción y Violencia Hacia la Mujer Segunda del departamento de Tarija, por informe de 30 de diciembre de 2020, cursante de fs. 84 a 85, indica que: 1) En el Auto Interlocutorio 153/2020, se hizo mención de los elementos indiciarios presentados y su valoración correspondiente, habiendo invocado el control de convencionalidad para el caso específico; 2) La SCP “01/2019” no fue empleada en razón al trabajo del imputado, sino en mérito a la doctrina del estándar jurisprudencial más alto, conforme menciona la SCP “2233/2013”, “…a fin de aplicación del precedente constitucional, cuyo estándar signado en la SCP N°001/2019-S2 para la materia en lo que refiere a dicho riesgo de fuga se constituye en el estándar jurisprudencial más alto, del cual debe diferenciarse el obiter dictums que aduce el accionante de lo que implica un precedente constitucional” (sic); 3) Para la activación de ese riesgo procesal se hizo un análisis de la totalidad de elementos aportados; pues, el Auto Interlocutorio 153/2020, en su considerando tercero hizo un análisis íntegro de estos, a fin de establecer la necesidad de la medida impuesta, su idoneidad y la proporcionalidad en el sentido estricto, aplicando el control de convencionalidad para precautelar los derechos de las partes; 4) La citada Resolución cuenta con la fundamentación, motivación y un análisis íntegro de la prueba adjuntada en audiencia, garantizando así al debido proceso; y, 5) El solicitante de tutela tiene los mecanísmos legales para desvirtuar tanto la probabilidad de autoría como los riesgos procesales conforme a las reglas del procedimiento penal.

Jorge Alejandro Vargas Villagómez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por informe presentado el 31 de diciembre de 2020, cursante de fs. 89 a 90 vta., expresó que: i) La tutela constitucional no debe ser forzada a un rol casacional; pues, solo es factible activarla ante una evidente vulneración de los derechos fundamentales y garantías constitucionales y no cuando una resolución no es acorde al interés que pretenda el accionante, ya que ello equivaldría a interpretar la legalidad ordinaria, lo que por esta vía constitucional no es factible; ii) No son evidentes los extremos referidos a una indebida fundamentación y defectuosa valoración de la prueba; iii) Sobre lo afirmado por el impetrante de tutela respecto a que solamente se citó la prueba indiciaria como ser la declaración de la presunta víctima, es preciso aclarar que, en esta etapa procesal no se requiere prueba plena para establecer la probabilidad de autoría; puesto que, en la etapa preparatoria simplemente se maneja indicios que sustentan el fundamento de la aplicación de las medidas cautelares; por lo que, en ese antecedentes se pudo establecer la existencia de un hecho de agresión sexual por parte de una persona mayor de edad; y, esto no se tiene solo de la declaración de la víctima sino también de los certificados médico forenses presentados, siendo esos indicios suficientes para que un tercero imparcial cree convicción sobre la posible existencia del delito, no estando evidente la defectuosa valoración de la prueba; iv) En cuanto a que se limitó a mencionar las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “394/2018” y “01/2019”, se debe tener presente la aplicación del precedente o el estándar más alto, que se toma en cuenta cuando dentro del caso están involucrados menores de edad presuntamente víctimas de agresión sexual; en ese sentido, no es necesario que exista una sentencia condenatoria ejecutoriada; siendo que, conforme a la SCP “377/2019”, se tiene que tomar en cuenta el contexto y los escenarios en que se desarrolló el ilícito; y, v) La víctima se encuentra en una situación de vulnerabilidad frente a su agresor, “…en esas circunstancias también es preciso tomar en cuenta todas las circunstancias concomitantes y la conducta desplegada por el imputado con relación a la víctima vulnerable y posiblemente víctima de agresión sexual, por lo que no es necesario tomar en cuenta si existe o no sentencia condenatoria ejecutoriada para medir este riesgo procesal con relación a la víctima, más si se toma en cuenta que el imputado llegaría a ser un familiar, en este caso el tío…” (sic).

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Tercera del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 41/“2019” de 31 de diciembre de 2020, cursante de fs. 92 vta. a 98 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) La Jueza demandada razonó y explicó conforme a la normativa interna vigente y sentencias emitidas en otros casos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), siendo la obligación de toda autoridad judicial interpretar a la luz de la Ley Fundamental y los instrumentos internacionales conforme mandan los arts. 13, 256 y 410 de la CPE; b) La CIDH fundamenta que cuando hay sectores de la sociedad que tienen la condición de vulnerabilidad, entre ellos mujeres, niñas, niños y adolescentes, debe realizarse una interpretación favorable y reforzada con respecto a ellos; c) Este caso trata de un delito de violación cometido contra una menor de doce años de edad, que está dentro del sector de vulnerabilidad y situación de discriminación, lo que constituiría una categoría de interseccionalidad; pues, no solo se trata de un niña que goza de prioridad de sus derechos por el interés superior del niño, sino también de una mujer; por lo que, todas las autoridades judiciales deben considerar y atender con prioridad sus derechos; d) Sobre la probabilidad de autoría la Jueza a quo manifestó que la víctima, es una menor de doce años, y aunque hubiera mediado voluntad y falta de violencia, no existe consentimiento válido por su edad; e) La declaración de la menor es amplia, clara y precisa, ya que de forma coherente respondió a la psicóloga; manifestando, como habrían sucedido los hechos por casi un año, a cambio de dinero, lo que hace lograr convicción por los indicios suficientes de la existencia de un hecho de agresión sexual que será el objeto del juicio, indicios que se convertirán en prueba en juicio, a través de los principios de contradicción e inmediación, donde se podrá saber si la menor de edad dice la verdad o no; empero, “…aquí solo estamos hablando de elementos indiciarios y esos elementos indiciarios son precisamente la declaración la víctima que goza de presunción de verdad por ser niña…” (sic); f) El Certificado Médico Forense, manifiesta que, la víctima tendría un himen elástico, y si bien no hay señales de violencia; sin embargo, conforme a estudios mexicanos, el himen elástico es aquel que se distiende sin dañarse durante la penetración al momento de la relación sexual, lo que es muy frecuente entre víctimas de violación, no por ello se puede descartar que no haya existido tal hecho; g) La “SC 358/2018”, sobre la probabilidad de autoría en delito de violencia en razón de género; refiere que, la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia (Ley 348) –de 9 de marzo de 2013–, contiene normas específicas para el desarrollo del proceso de violencia desde la denuncia, investigación, persecución penal y el juicio, así como garantías para las mujeres; manifestando que, no se puede esperar que dentro de un proceso de esta naturaleza se presenten pruebas gráficas o documentales, por ello la declaración de la víctima se constituye en prueba fundamental sobre los hechos; h) En el caso de las medidas cautelares dicha declaración es una prueba esencial para la acreditación del art. 233.1 del CPP, por cuanto prueba la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible; por lo que, en cuanto a ese presupuesto procesal no existe ningún apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles; en ese entendido, las autoridades demandadas no incurrieron en ninguna vulneración de los derechos y garantías; i) La Resolución impugnada cuenta con razonabilidad en la fundamentación realizada por ser niña, respecto al art. 234.7 del citado cuerpo legal, existiendo peligro porque el imputado es su tío; j) Al tratarse de una mujer menor de edad, la protección a la víctima es lo que debe prevalecer al momento de imponerse restricciones a la libertad en coherencia a la idoneidad, necesidad y proporcionalidad; en consecuencia, las autoridades hoy demandadas cumplieron con la fundamentación en el test de proporcionalidad, porque la medida de detención preventiva es adecuada para la protección de la víctima, a fin de garantizar la averiguación de la verdad, la aplicación de la ley y la presencia del imputado en juicio; así como, la necesidad de protección; y, k) Hay proporcionalidad porque se protegió a una víctima menor de doce años; en ese entendido, las autoridades ahora demandadas no cometieron ninguna lesión de derechos; pues, su determinación se enmarca en sentencias constitucionales, además compulsaron y valoraron la prueba, siendo su decisión coherente con la normativa interna e internacional.