SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1009/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1009/2021-S3

 Sucre, 1 de diciembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de libertad

Expediente:                  37608-2021-76-AL

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 09 de 9 de diciembre de 2020, cursante de fs. 72 a 73 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Mary Nelda Saucedo Gutiérrez, por sí y en representación del menor de edad AA contra Jenny Magaly Iquise, Jueza Pública de Familia Decimotercera de la Capital del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de diciembre de 2020, cursante a fs. 3 a 6 vta., la parte accionante, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Radica ante el Juzgado Público de Familia Decimotercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, a cargo de Jenny Magaly Iquise -ahora Jueza accionada- la demanda de divorcio seguida por José María Rueda Guillen contra Romina Saavedra Saucedo, progenitores del menor de edad AA representado -nieto de su persona-, mismo que actualmente -entiéndase a la interposición de esta acción de libertad- cuenta con un año y cuatro meses de edad; demanda con la que la referida -hija de su persona y madre del niño- fue citada, contestándola y poniendo en conocimiento de dicha autoridad judicial que la familia tenía domicilio en la casa de la abuela paterna del demandante y que el 25 de diciembre de 2019, fue víctima de violencia doméstica de parte de la prenombrada, quien la botó conjuntamente al niño con la ropa en el cuerpo, sin leche ni pañales en presencia de su padre, que no hizo nada para proteger por lo menos al menor; razón por la que, su hija -compréndase de Mary Nelda Saucedo Gutiérrez- sentó denuncia ante la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) de “Tusequis” del referido departamento, habiéndose establecido medidas de protección firmadas el 13 de enero de 2020 a favor de su hija y nieto.

Afirma que, de las pruebas adjuntadas al referido proceso de divorcio, como ser facturas por leche, medicamentos, pañales, ropa y otros, se evidencia que su persona es la que se hace cargo de asistir y cuidar al niño, ejerciendo la guarda de hecho de su nieto -hoy representado-, lo cual es de pleno conocimiento de la autoridad judicial; sin embargo, la abuela -del padre del menor, así se entiende de antecedentes-, que es agresiva, violenta, manipuladora, vengativa y no tolera que se la hubiese denunciado, incumpliendo las medidas de protección dispuestas, direccionando a su nieto y a los progenitores, mediante engaños logró que su antes referida hija firme el viciado “Convenio” -Acuerdo- predesvinculatorio de 29 de julio de 2020, por el cual la mencionada cede la guarda del menor de edad AA a favor de su padre, además de fijarse una asistencia familiar del 20% del salario mínimo nacional en beneficio del niño, siendo que éste se encuentra a su cuidado, además pusieron en su contra a su hija; razones por las cuales, al tomar conocimiento de lo que estaba ocurriendo, presentó ante la Jueza accionada incidente de oposición a la homologación del señalado acuerdo; ante lo cual, avalándose su personería como abuela corrió traslado de su pretensión, para después dictar la autoridad accionada el Auto Interlocutorio -261- de 2 de octubre de igual año; por el cual, determinó rechazar su incidente.

Asimismo, a pedido de una de las abogadas del demandante, que es amiga personal de la autoridad judicial -accionada-, se ordenó la custodia del expediente y se señaló audiencia para dictar sentencia, actuado al que se prohibió su ingreso, celebrándose el 20 de octubre de 2020, en el que se homologó el viciado acuerdo antes mencionado, “…pero también se declara por ejecutoriada la sentencia de fecha 8 de enero del 2019, sentencia que no corresponde al presente caso” (sic). Mediante “…la sentencia de fecha 20 de octubre del 2020…” (sic), se estableció que entregue a su nieto con intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) y recién se dispuso se realice Informe Psicosocial por el Servicio Departamental de Políticas Sociales (SEDEPOS) de los progenitores y del menor de edad AA y con pleno desconocimiento de la norma en razón a que el niño no habla, determinó se le realice una valoración psicológica. También, en la citada sentencia no se fijó asistencia familiar a favor del menor de edad AA, tomando en cuenta que la demanda de divorcio ingresó el 13 de enero de 2020 prenombrado año y la demandada fue citada en febrero de igual año.

Ante ello, una vez notificada con la determinación asumida -Sentencia de 20 de octubre de 2020- y con su complementación, presentó impugnación, corriendo en traslado y ante la falta de constatación, la Jueza accionada procedió a dictar el infundado y arbitrario Auto de 24 de noviembre del mismo año, en el cual recién cuestionó su legitimación, señalando que no era parte en el proceso -de divorcio-, cuando toda la primera instancia fue parte y con legítimo interés en favor del menor de edad AA, habida cuenta que se encuentra bajo su cuidado; por lo que, no se entiende la actitud de dicha autoridad judicial que después del avance de la causa recién cuestionó su legitimación, incluso con posterioridad a  admitir y correr traslado a todos sus memoriales, recursos y diligencias presentados por su persona; no obstante, procedió específicamente a rechazar la impugnación que “atacan” su Sentencia dictada que adolece de motivo y fundamento legal; ante esta decisión, planteó recurso de compulsa amparada en los arts. 219, 220 y 366 inc. d) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- en relación con los arts. 279, 280 y ss. del Código Procesal Civil (CPC) -Ley 439 de 19 de noviembre de 2013-; empero, de forma arbitraria y abusiva la indicada autoridad judicial no lo “resolvió” -lo correcto es tramitó- y se fue de vacaciones, no sin antes librar oficio con facultad de allanamiento para con la intervención de la DNA y de la Policía Boliviana, su persona entregue a su nieto -hoy representado-, mismo que a la fecha -compréndase de formulación de esta acción tutelar- se halla tramitado por la abuela -del padre del menor, así se entiende de antecedentes- y presta a su ejecución, pasando por encima del recurso interpuesto irresuelto y el cual a la referida Jueza accionada no le interesa cumplir con su trámite; considerando además que esta orden vulnera el derecho de protección del mencionado menor y no importó que corra peligro su vida, al enviársele al domicilio donde fue víctima de violencia frente a la inacción de su progenitor; y, cuando la prenombrada abuela está acostumbrada a manipular al niño.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela, por sí y en representación del menor de edad AA, alega la lesión de los derechos al interés superior del niño, a la protección y el peligro del derecho a la vida, citando al efecto los arts. 59, 60 y 61 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, en audiencia invocó el derecho al debido proceso.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga dejar sin efecto la viciada orden de 1 de diciembre de 2020, “...para que mi persona en calidad de abuela de JMRS lo entregue a su padre, con la intervención de la Defensoría de la Niñez y la Policía y sea incluso con facultad de allanamiento” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 9 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 69 a 71 vta.; presente la parte peticionante de tutela y ausente la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de libertad y ampliando en audiencia, señaló que: a) Esta acción de defensa fue planteada en representación del menor de edad, tomando en cuenta que no puede defenderse; y, b) Al haber sido echados su hija y su nieto de la casa de la abuela -del padre del menor, así se entiende de antecedentes-, acudió en su ayuda y los acogió.

Ante las interrogantes del Tribunal de garantías, refirió que: 1) La vulneración del derecho no es solamente suya sino también del menor de edad representado, al pretender la Jueza accionada ejecutoriar la “sentencia”, devolviendo al niño al domicilio donde fue agredido; 2) Se manipuló a su hija al querer tenerlo al niño para no pasar asistencia familiar; 3) El menor de edad AA esta con su persona y siempre lo tuvo, “...por eso yo he acudido ante la Juez indicando que yo estoy ejerciendo un guarda de hecho, eso es lo que quiero, que se proteja al niño yo no quiero quedarme con el niño” (sic); 4) Velar por el interés superior del niño, para que no sea violentado en ningún aspecto y se desarrolle integralmente; 5) Alega la violación del debido proceso; 6) Lo tiene al menor de edad desde el 25 de diciembre -de 2019-, cuando lo echaron a la calle; y, 7) Supuestamente firmaron el supra citado acuerdo, donde su hija debe pasar asistencia -familiar- por el niño, siendo que al menor de edad lo tiene su persona.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Jenny Magaly Iquise, Jueza Pública de Familia Decimotercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, por informe cursante de fs. 11 a 12, manifestó que: i) Dentro del proceso de divorcio -del cual deriva esta acción de defensa-, con acuerdo entre las partes se resolvió desvinculación judicial, guarda, asistencia familiar y régimen de visitas, habiendo en la audiencia tanto la parte demandante como demandada, con plena facultad y capacidad a viva voz ratificado lo acordado, solicitando se dicte sentencia homologando dicho acuerdo e incluso renunciando al recurso de apelación; por lo que, no existe ninguna vulneración; ii) En relación a la parte impetrante de tutela, es imperativo indicar que la misma en el proceso no posee legitimación activa o pasiva, tampoco se presentó como tercerista y ocasionó conflictos innecesarios entre los cónyuges; toda vez que, retiene sin ninguna tuición legal al menor de edad AA producto del extinto matrimonio, llegando al extremo de prohibir a los progenitores mantener los vínculos familiares; iii) Ante la negativa de la peticionante de tutela de entregar al menor de edad a sus padres y por las constantes solicitudes de éstos para que se lo restituya al hogar filial, su autoridad en amparo de la protección del niño y por la falta de cumplimiento a la conminatoria emitida, se encontró en la obligación de solicitar la intervención a efectos de que se cumpla a lo ordenado, aclarándose nuevamente que la mencionada no posee tuición legal judicial para retener al referido menor; iv) Actuó conforme a derecho y procedimiento de acuerdo al Código de las Familias y del Proceso Familiar, Ley del Órgano Judicial y la Constitución Política del Estado otorgando una justicia pronta y oportuna; y, v) Solicita se “…RECHACE o se declare su improcedencia...” (sic), por cuanto la accionante no se encuentra ilegalmente perseguida y menos detenida.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 09 de 9 de diciembre de 2020, cursante de fs. 72 a 73 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) En la audiencia -de esta acción tutelar-, se solicitó a la impetrante de tutela que respalde con documentación algunos supuestos hechos de violencia a los que hizo referencia, para que se tenga la posibilidad de analizar la misma que hubiese sido ejercida por la abuela paterna del menor de edad AA -representado-, pero no demostró materialmente este elemento, que pudo abrir la competencia del Tribunal de garantías, porque al dictar una resolución se debe fundamentar en base al derecho y aplicarlo al hecho; b) No puede ser que la autoridad jurisdiccional haya dejado el problema sin resolver, siendo que se tiene que definir la situación de un menor de edad; sin embargo, el oficio que ordena la entrega no se lo puede observar materialmente; por lo que, se está hablando de un supuesto relacionado con un allanamiento realizado con policías y demás, pero no hay ninguna documentación para que se pueda considerar y dejarlo sin efecto en caso de afectar un derecho; por cuanto, en audiencia solamente se escucharon argumentos sin respaldo de la parte peticionante de tutela; c) Tratándose de definir la situación de un niño que está en poder de su abuela, la Jueza de la causa tiene que dar una respuesta; en este caso, por motivo de vacaciones judiciales le correspondería al Juez suplente resolver lo que está pendiente; d) Uno de los supuestos -de activación- del art. 125 de la CPE, es cuando la vida esté en peligro, entonces si se hubiese tenido alguna documentación se pudo haber analizado; sin embargo, no la hay y no puede considerarse que un niño este ilegalmente perseguido; y, e) Con relación a la autoridad accionada no es muy creíble que haya dejado actos procesales pendientes de resolver, teniendo en cuenta que la “sentencia” no está ejecutoriada y está siendo compulsada, aspecto sobre el cual tampoco se puede emitir pronunciamiento porque no hay elemento a considerar.

En vía de complementación, en audiencia la accionante, solicitó complementación señalando que ofreció como prueba todo el expediente del proceso de divorcio y que es exclusiva responsabilidad de la Jueza -accionada- su remisión, porque su persona no tiene acceso al mismo por órdenes de la referida autoridad judicial, lo cual le imposibilita tener las pruebas para presentar ante el Tribunal de garantías.

Al respecto el Tribunal de garantías sostuvo que se debe aclarar que se actuó con celeridad y se citó a la Jueza accionada, la misma indicó que está de vacaciones, de igual manera se le conminó para que remita los antecedentes; y, se recomendó a dicha Jueza de la causa dé solución a este conflicto, remitiéndose “…al Juez suplente en el día...” (sic) una vez notificada con la resolución constitucional, porque están involucrados intereses y derechos de un niño.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa memorial de 24 de julio de 2020, dirigido a la “DEFENSORÍA DEL MENOR”, por el que Mary Nelda Saucedo Gutiérrez -ahora impetrante de tutela-, en su calidad de abuela materna del menor de edad AA -hoy representado- denunció situación de riesgo social del referido menor de edad en relación a la conducta e inatención por parte de sus progenitores (fs. 37 a 38 vta.).

II.2.  Dentro del proceso de divorcio seguido por José María Rueda Guillen contra Romina Saavedra  Saucedo, por memorial presentado el 29 de julio de 2020 ante Jenny Magaly Iquise, Jueza Pública de Familia Decimotercera de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora autoridad accionada-, el demandante adjuntó acuerdo transaccional de guarda señalando que la demandada cedió la guarda del menor de edad AA -representado- y en el otrosí 1, puso a conocimiento que su hijo estaba bajo custodia de su madre pero que la abuela materna se lo quitó, pidiendo se ordene sea entregado ya que la mencionada madre fue echada de su casa y no se les deja acercarse a los progenitores biológicos (fs. 24).

II.3.  Por escrito presentado el 3 de agosto de 2020 ante el Ministerio Público por Romina Saavedra Saucedo, -madre del menor de edad AA- formuló ampliación de denuncia por sustracción de menor o incapaz, en la incoada de violencia familiar, señalando en lo sustancial, que no se le permite ingresar al domicilio donde se encuentra su hijo y que su madre -ahora peticionante de tutela- se niega a entregarle, privándole del derecho que tiene a convivir y que el mismo sea cuidado y protegido por su persona en calidad de progenitora (fs. 91 a 92).

II.4. Mediante Auto Interlocutorio 261 de 2 de octubre de 2020, la Jueza accionada, entre otro aspecto, determinó rechazar la solicitud de oposición a la homologación -del acuerdo desvinculatorio- interpuesto por Mary Nelda Saucedo Gutiérrez -ahora accionante-; y, rechazar la solicitud de oposición a guarda compartida formulado por la nombrada, por no corresponder a procedimiento (fs. 60 a 61).

II.5. Se tiene oficio 470/20 de 20 de octubre de 2020, suscrito por la autoridad accionada dirigido a la “DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA” (sic) de la Capital del departamento de Santa Cruz, por la que se hace conocer que “...ha dispuesto que a través de la sección correspondiente a su cargo, se dispone que la abuela materna haga entrega del menor al progenitor y sea a la brevedad posible” (sic [fs. 64]).

II.6.  Por memorial presentado el 3 de noviembre de 2020, la impetrante de tutela formuló recurso de apelación contra el Auto Interlocutorio 261 que mereció el decreto de 4 de igual mes y año, emitido por la autoridad accionada corriendo traslado (fs. 13 a 17).

II.7. Consta Declaración Voluntaria ante la Notaria de Fe Pública 67 del departamento de Santa Cruz de 11 de noviembre de 2020; por la que, la madre del menor de edad AA, en  lo central, manifestó el constante apoyo que tuvo del padre de su hijo y de su familia, así como la convivencia armónica que tuvieron; y, la actitud contraria de su madre quien habría presionado para denunciar y/o demandar al entorno de su ex esposo, presión que habría ejercido para quitarle a su hijo, pretender la guarda y que no se lo quiera entregar por ningún motivo (fs. 98 y vta.).

II.8. Por memorial presentado el 10 de diciembre de 2020, ante el Tribunal de garantías, la madre del menor de edad AA, con la suma “MALA INTENCIÓN DE ACCIONANTE, PARA SORPRENDER A SUS AUTORIDADES, SIENDO QUE ELLA TIENE SECUESTRADO A MI HIJO” (sic); argumentó en lo esencial, que es falso todo lo señalado por la peticionante de tutela, quien tiene la intención de quedarse con el menor de edad, teniéndole secuestrado sin que lo pueda ver; y, que no hubo autoridad que haga que se lo devuelva, pero mediante la decisión de la Jueza accionada se lo recuperará (fs. 99 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, por sí y representación del menor de edad AA, alega la lesión de los derechos al interés superior del niño, a la protección, al debido proceso, y al peligro del derecho a la vida; por cuanto, la Jueza accionada después de una serie de actuaciones ilegales, en definitiva: 1) De forma arbitraria y marchándose de vacaciones no tramitó el recurso de compulsa que interpuso al amparo de los arts. 219, 220 y 366 inc. d) del CFPF, en relación con los arts. 279, 280 y ss. del CPC, ante el rechazo a la impugnación formulada contra la Sentencia de 20 de octubre de 2020 y su complementación, en cuya determinación de desestimación de manera infundada recién cuestionó su legitimación dentro del proceso de divorcio; y, 2) Emitió oficio con facultad de allanamiento para que con la intervención de la DNA y de la Policía Boliviana, su persona -ahora impetrante de tutela- entregue a su nieto -hoy representado-, orden que se halla tramitada por la abuela -del padre del menor, así se entiende de antecedentes- y presta para su ejecución, pasando por encima del recurso interpuesto aún irresuelto, y sobre el que no le interesa cumplir con su trámite; a más de que esta decisión atenta el derecho de protección del mencionado menor de edad, sin importar que corre peligro su vida, al enviársele al domicilio donde fue víctima de violencia frente a la inacción de su padre; y, cuando la referida abuela del padre del menor -hoy representado- está acostumbrada a manipular al niño.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad y presupuestos de activación

En relación a este tópico, la SCP 0907/2020-S3 de 17 de diciembre, hizo hincapié que: «Sobre los presupuestos de procedencia de la acción de libertad en función a su naturaleza jurídica y alcance determinado por los bienes jurídicos protegidos, la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, sostuvo que: “La acción de libertad conocida en el derecho comparado y en nuestra legislación abrogada como ‘recurso de habeas corpus’, encuentra fundamento en innumerables instrumentos normativos de orden internacional como en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disposiciones normativas que forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo dispuesto por el art. 410 de la CPE. Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad’. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida”» (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

         Identificadas las denuncias constitucionales planteadas en esta acción de defensa, corresponde ingresar a resolverlas -según corresponda- de acuerdo a cada actuado procesal cuestionado, así:

Respecto a la alegada falta de tramitación del recurso de compulsa

Dentro de esta vía de defensa constitucional, se alega que la Jueza Pública de Familia Decimotercera de la Capital del departamento de Santa Cruz -hoy autoridad accionada- de forma arbitraria y marchándose de vacaciones no tramitó el recurso de compulsa que la peticionante de tutela interpuso al amparo de los arts. 219, 220 y 366 inc. d) del CFPF, en relación con los arts. 279, 280 y ss. del CPC, ante el rechazo a la impugnación formulada contra la Sentencia de 20 de octubre de 2020 y su complementación, en cuya determinación de desestimación de manera infundada recién cuestionó su legitimación dentro del proceso de divorcio.

Al respecto, inicialmente se debe precisar, que a partir de la motivación constitucional que respalda este presunto acto lesivo y dentro de su connotación intrínseca de orden procesal, se advierte que la misma tiene su alcance de reclamación en relación al derecho al debido proceso inherente a la accionante, por cuanto está vinculada a aspectos desarrollados dentro del proceso de divorcio, en el cual la prenombrada activó mecanismos procesales, como la impugnación -cuya compulsa ante su rechazo es objeto de cuestionamiento constitucional-, lo cual prima facie no posibilita considerar que sea un aspecto que involucre de manera directa y subsecuente al menor de edad -hoy representado-.

En tal sentido y con la precisión efectuada, denotándose que la reclamación planteada se encuentra relacionada con el supuesto procesamiento indebido (Fundamento Jurídico III.1), es pertinente recordar que este Tribunal en diferentes fallos constitucionales ha dejado establecido que la posibilidad de que vía acción de libertad se conozcan y -de ser atingente- se restablezcan posibles afectaciones al debido proceso, se encuentra supeditada al cumplimiento de los presupuestos concurrentes y simultáneos siguientes: “a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad’” (SCP 0023/2020-S3 de 12 de marzo).

Bajo este marco de exigencia jurisprudencial, corresponde efectuar la verificación de la observancia de los descritos presupuestos dentro de la problemática analizada e identificada, de esta manera respecto al primer presupuesto, no se advierte de forma alguna que la alegada tramitación del recurso de compulsa que habría formulado la impetrante de tutela detente la necesaria vinculación directa con su libertad; toda vez que, la misma contiene una calidad de índole procesal sustancial relacionado con el derecho a la impugnación planteado contra un fallo final de primera instancia dictado dentro de un proceso de divorcio, lo cual per se no permite de forma alguna establecer ni siquiera una implícita afectación inmediata a los mencionados derechos de la compulsante prenombrada.

En cuanto al segundo presupuesto, tampoco se constata el absoluto estado de indefensión; por cuanto, conforme se tiene de antecedentes arrimados al expediente constitucional dentro del proceso de divorcio de los progenitores del menor de edad AA -ahora representado y nieto de la peticionante de tutela, la prenombrada presentó las solicitudes que consideró pertinentes (Conclusión II.6 [fs. 48 a 52 vta. y 57 a 59 vta.]), lo cual permite concluir sobre la inexistencia de impedimento para ejercer -según asuma- el derecho a la defensa respecto al presunto acto lesivo denunciado; no pudiendo en este propósito entenderse como obstáculo de esta posibilidad la circunstancia que la Jueza accionada hubiese ingresado en vacación, aspecto sobre el cual no se puede respaldar una eventual indefensión, al no evidenciarse ningún actuado en sede ordinaria que hubiere devenido en la negativa de su consideración por esta situación coyuntural; ante lo cual, se puede afirmar que la accionante tenía a su alcance los mecanismos que establece el ordenamiento jurídico para que su derecho al debido proceso sea restablecido -de corresponder- y solo agotados estos resultaba factible acudir ante este Tribunal a través de la acción de amparo constitucional que es la vía idónea para su protección cuando no se constata la vinculación directa con la libertad.

Por tales razonamientos, al no cumplirse con los presupuestos de concurrencia simultánea necesarios a los fines de abrir el ámbito de resguardo tutelar de esta acción de defensa, corresponde denegar la tutela impetrada, sin ingresar al análisis de fondo de la denuncia de procesamiento indebido.

En cuanto a la ilegal emisión de la orden con facultad de allanamiento para la entrega del menor de edad -hoy representado-

Como segundo reclamo, se denuncia en esta acción de defensa, que la autoridad accionada vulnerando los derechos al interés superior del niño, a la protección así como al peligro del derecho a la vida del menor de edad AA, de forma ilegal habría emitido oficio con facultad de allanamiento para que con la intervención de la DNA y de la Policía Boliviana, su persona -ahora impetrante de tutela- entregue al mencionado, orden que se halla tramitada por la abuela -del padre del menor, así se entiende de antecedentes- y presta para su ejecución, pasando por encima del recurso interpuesto aún irresuelto -compulsa- y sobre el que no le interesa cumplir con su trámite; a más de que esta decisión atenta el derecho de protección del indicado menor, sin importar que corra peligro su vida, al enviársele al domicilio donde fue víctima de violencia frente a la inacción de su progenitor; y, cuando la referida abuela está acostumbrada a manipular al niño.

Bajo este marco de cuestionamiento constitucional y a fin de su resolución, conviene traer a colación el alcance desarrollo jurisprudencial y normativo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en virtud al cual se puede señalar que, dentro el diseño dogmático de la acción de libertad la configuración de los presupuestos de su activación, conforme al art. 125 de la CPE y de forma coherente el art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo), involucran cuatro postulados sintetizados en: “a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida”.

A partir de este marco normativo y jurisprudencial, y advirtiéndose en el caso de análisis que el marco central de la reclamación constitucional se encuentra centrado a un actuado jurisdiccional que hubiese sido emitido con la finalidad de que la peticionante de tutela haga entrega del menor de edad AA se debe precisar que si bien en antecedentes no cursa el mismo, teniéndose únicamente el oficio 470/20 de 20 de octubre de 2020, suscrito por la Jueza accionada dirigido a la “DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA” (sic); por la que se hace conocer que “...ha dispuesto que a través de la sección correspondiente a su cargo, se dispone que la abuela materna haga entrega del menor al progenitor y sea a la brevedad posible” (sic [Conclusión II.5]), la existencia del reclamado actuado judicial no puede ser observado en sede constitucional, considerando que no fue de forma alguna rebatido por la autoridad accionada, quien al contrario en el informe presentado dentro de esta acción tutelar, señaló expresamente que ante la negativa de la accionante de entregar al menor de edad a sus progenitores y por las constantes peticiones de éstos para que se lo restituya al hogar filial, su autoridad en amparo de la protección de niño y por la falta de cumplimiento a la conminatoria emitida, se encontró en la obligación de solicitar la intervención a efectos de que se cumpla a lo ordenado, aclarando que la mencionada no posee tuición legal judicial para retener al referido menor; lo que en efecto permite afirmar sobre su vigencia procesal.

Ahora bien, estando denotada la existencia de la orden de entrega del menor de edad, sobre la que en lo trascendental se cuestiona su emisión y posibilidad de ejecución, entendiendo la impetrante de tutela que la misma atentaría los derechos del antes mencionado menor, resulta necesario considerar que de los actuados que forman parte del expediente constitucional, se tiene memorial de 24 de julio de 2020, dirigido a la “DEFENSORÍA DEL MENOR”, por el que la peticionante de tutela, en su calidad de abuela materna del menor de edad AA, denunció situación de riesgo social del referido menor en relación a la conducta e inatención de su progenitores (Conclusión II.1); escrito presentado el 29 de igual mes y año ante la Jueza accionada, por el demandante del proceso de divorcio que en el otrosí 1, puso a conocimiento que su hijo estaba bajo custodia de su madre, pero que la abuela materna se lo quitó, pidiendo se ordene sea entregado ya que la mencionada progenitora fue echada de su casa y no se les deja acercarse a los padres biológicos (Conclusión II.2.); por memorial presentado el 3 de agosto del referido año ante el Ministerio Público, la mamá del referido menor de edad AA formuló ampliación de denuncia por sustracción de menor o incapaz, en la incoada de violencia familiar, señalando en lo sustancial, que no se le permite ingresar al domicilio donde se encuentra su hijo y que su madre accionante se niega a entregarle, privándole del derecho que tiene a convivir y que el mismo sea cuidado y protegido por su progenitora (Conclusión II.3.); Declaración Voluntaria ante la Notaria de Fe Pública 67 del departamento de Santa Cruz de 11 de noviembre del indicado año, por la que la madre del niño en lo central, manifestó el constante apoyo que tuvo del padre de su hijo y de su familia, así como la convivencia armónica que tuvieron; y, la actitud contraria de su madre quien había presionado para denunciar y/o demandar al entorno de su ex esposo, coacción que habría ejercido para quitarle a su hijo, pretender la guarda y que no le quiera entregar por ningún motivo (Conclusión II.7) y por memorial presentado el 10 de diciembre del mismo año ante el Tribunal de garantías por la indicada progenitora, con la suma “MALA INTENCIÓN DE ACCIONANTE, PARA SORPRENDER A SUS AUTORIDADES, SIENDO QUE ELLA TIENE SECUESTRADO A MI HIJO” (sic); argumentando en lo esencial, que es falso todo lo señalado por la impetrante de tutela, quien tiene la intención de quedarse con el menor de edad AA, teniéndole secuestrado sin que lo pueda ver; y, que no hubo autoridad que haga que se lo devuelva pero mediante la decisión de la Jueza accionada se lo recuperará (Conclusión II.8).

Ahora bien, a partir de esta importante contextualización pormenorizada de los actuados que son inherentes a la denuncia constitucional analizada, se debe resaltar que de manera incontrastable que el principio de interés superior de la niña, niño y adolescente tiene como alcance y dimensión sustantiva inherente a su protección bajo el marco jurídico-normativo interno y convencional, una naturaleza de: “...principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-»  ([las negrillas nos corresponden SCP 0818/2018-S1 de 5 de diciembre)]; así como también: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres”  (SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril).

Conforme a esta exigencia primordial que debe regir a las actuaciones de las instancias públicas y privadas, en el caso de análisis no se puede soslayar la secuencia de actuados desarrollados en diferentes esferas tanto por la abuela materna del menor de edad AA -peticionante de tutela y representado, respectivamente- y por sus propios progenitores, a partir de los cuales se advierte la existencia de posturas contrapuestas y disímiles en la conducta asumida por cada uno de ellos en relación al niño, al ventilarse denuncias y contra denuncias que de manera simultánea pretende desacreditar a los involucrados; posiciones fácticas que se enmarcan dentro del ámbito de situaciones y/o hechos controversiales que se relacionan con la aplicación del principio de interés superior del niño y de manera inevitable con la posibilidad de asumir la validez constitucional o no de la orden judicial de entrega -ahora cuestionada- y consecuentemente sobre la situación legal del menor, por cuanto su dilucidación y eficacia está condicionada a la verificación de cuestiones de hecho que requieren del desarrollo de una etapa probatoria amplia, de la cual esta jurisdicción constitucional carece.

Debiéndose aclarar en esta línea de examen constitucional, que si bien se alega que la vida del menor de edad AA se encontraría en riesgo, ante la emergencia de que su entrega devendría en que sea trasladado al domicilio donde presuntamente fue víctima de violencia frente a la inacción de su progenitor; justamente por la denotada controversia de hechos y más aún cuando no se cuenta con ningún elemento objetivo y concreto que permita constatar esta circunstancia de peligro, no es posible emitir un pronunciamiento constitucional, que implique la definición de su situación jurídica y determinar la validez o no de la decisión asumida por la Jueza accionada. En tal sentido, ante la advertida imposibilidad fáctica-procesal y precisamente en procura de la vigencia del principio de interés superior del niño y consecuente protección a su desarrollo integral y vida, es que corresponde que la reclamada validez legal y subsecuente ejecución de la orden de entrega cuestionada en esta vía constitucional sea reconsiderada y reanalizada, de valorarlo así pertinente por la Jueza a cargo del proceso, es decir en sede ordinaria, al tener la posibilidad de desplegar todo una labor de verificación probatoria que le permita asumir una decisión que en virtud a la inmediación que posee garantice que la definición de la situación jurídica del menor de edad AA se enmarque en la prevalencia prioritaria y primordial de sus derechos de manera integral, máxime si se considera que incluso el Auto Interlocutorio 261 de 2 de octubre de 2020, por el que la autoridad judicial accionada, entre otro aspecto, determinó rechazar la solicitud de oposición a guarda compartida formulado por la prenombrada, por no corresponder a procedimiento, fue objeto de apelación por la accionante, ello en vinculación al reclamo esencial efectuado en sede constitucional sobre la cuestionada entrega del menor de edad AA a sus progenitores, ahora cuestionada, situación fáctico procesal  que confirma y evidencia que esa circunstancia corresponde ser analizada y resuelta en sede ordinaria en atención al interés superior del niño, bajo el principio de inmediación y a la etapa probatoria amplia.

En el marco de lo expuesto, conviene aclarar a su vez, que esa imposibilidad de ingreso al análisis de fondo de la situación fáctica planteada, emerge no solo de la controversia de hechos y la labor inherente a la Jueza accionada que tiene inmediación en el caso, sino también en que la reclamación, que en lo esencial motiva la presente acción de defensa, conforme los argumentos expuestos por la impetrante de tutela tanto en su demanda como en la audiencia de la presente acción de libertad, convergen más en presuntas afectaciones a los derechos de la prenombrada en su calidad de abuela materna del menor de edad AA y un eventual conflicto  con la familia paterna del mismo.

Bajo tales razonamientos y conforme lo explicado, no es posible ingresar analizar el fondo de la denuncia constitucional planteada en cuanto a la presunta lesión de los derechos al interés superior del niño, a la protección, así como al peligro del derecho a la vida, debiéndose denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 09 de 9 de diciembre de 2020, cursante de fs. 72 a 73 vta., pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, sin ingresar al análisis de fondo del problema jurídico-constitucional planteado y conforme a los fundamentos expuestos precedentemente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO