AUTO CONSTITUCIONAL 0163/2021-RCA

AUTO CONSTITUCIONAL 0163/2021-RCA

Sucre, 20 de septiembre de 2021

Expediente:           41128-2021-83-AAC

Acción de amparo constitucional

Departamento:      Oruro

En revisión la Resolución de 24 de mayo de 2021, cursante de fs. 225 a 227, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Manuel Barrientos Fernández en representación legal de la empresa Proveedora de Maquinarias, Insumos y Servicios Sociedad Anónima (PROMISA S.A.) contra Tomás Gonzales Cayo y Florencio Condo Cari, ex y actual Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Pampa Aullagas del departamento de Oruro.

I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN

I.1. Síntesis de los hechos que la motivan

Por memoriales presentados el 30 de abril y 17 de mayo de 2021, cursantes de fs. 186 a 199 vta.; y, 214 a 224 vta., el accionante manifestó que, el acto ilegal que sustenta la presente acción de defensa es la falta u omisión de pago por parte del referido Gobierno Autónomo Municipal, por concepto de venta de un equipo pesado, resultado de un proceso de contratación que concluyó con la Resolución Administrativa de Adjudicación 01/2019 de 3 de julio y el Contrato Administrativo 002/2019 de 12 de agosto, que estableció la modalidad de pago contra entrega; por lo que, dentro del plazo acordado cumplió con el objeto del Contrato, siendo el equipo entregado el 26 de agosto de 2019, con la correspondiente factura, también se canceló las obligaciones tributarias a causa de la emisión de esa factura, que generaron erogaciones económicas a la empresa que representa.

Señala que, la falta de pago del equipo ocasionará daños irreparables e irremediables, pues al no contar con esos recursos se estaría con una alta probabilidad de incumplir el pago de salarios, lo que provocará el despido de varios trabajadores; asimismo, será imposible cubrir los gastos propios del funcionamiento de la citada empresa y cumplir las obligaciones periódicas que se tiene con distintas entidades financieras, siendo inminente el cierre de las operaciones y el inicio de procesos judiciales y coactivos.

El tiempo de espera del pago del equipo ocasionó un gasto en intereses bancarios, lo que implica el poco margen de utilidad que se preveía por la venta del equipo pesado fue absorbido por el pago de intereses bancarios, generando falta de liquidez económica, que induce a realizar reducciones en gastos de otros rubros. La falta de pago no tiene sustento ni asidero legal alguno, pues no existe precepto legal que avale o sustente la demora o la omisión de pago, ingresando dicha omisión en vías de hecho, pues el referido Gobierno Autónomo Municipal debió cumplir los plazos establecidos en el aludido Contrato Administrativo.

La entidad municipal desde el 26 de agosto de 2019, debió efectuar el pago acordado, es decir, la suma de Bs740 300.- (setecientos cuarenta mil trescientos bolivianos); empero, únicamente canceló el monto de Bs296 120.- (doscientos noventa y seis mil ciento veinte bolivianos), siendo que el contrato establece que el pago total se realizaría contra entrega. Posteriormente, por insistencia de pago, el citado Gobierno Autónomo Municipal canceló la suma de Bs200 000.- (doscientos mil bolivianos), persistiendo un saldo de Bs244 180.- (doscientos cuarenta y cuatro mil ciento ochenta bolivianos).

Ante el incumplimiento de pago, se realizó una denuncia al Concejo Municipal como instancia de fiscalización, sin que la misma hubiera surtido efecto, pues continuaron en su posición de no pagar el monto adeudado; por lo que, la omisión de pago de un proyecto totalmente cumplido al 100% constituye una privación arbitraria de los bienes o del patrimonio de la empresa.

I.2. Derechos supuestamente vulnerados

Considera que se lesionaron sus derechos al trabajo, a una justa remuneración, a la libertad de la empresa y la iniciativa privada, a la propiedad y al patrimonio de la empresa, citando al efecto los arts. 46.I.1, 52.I y IV, 56.I y 308 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga: a) Se ordene a la autoridad demandada proceder al pago de Bs244 180.-, por concepto de cumplimiento del proyecto “Equipamiento con Maquinaria Pesada a la Unidad de Producción”, sea en un plazo de tres días hábiles, de no procederse al pago, se congelen las cuentas del Gobierno Autónomo Municipal de Pampa Aullagas del departamento de Oruro y del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; y,         b) El pago de costas y costos.

I.4. Resolución del Juez de garantías

El Juez Público, Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, de Partido, del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primero de Sabaya, en suplencia legal de su similar de Salinas de Garci Mendoza, ambos del departamento de Oruro, constituido en Juez de garantías, por Auto 01/2021 de 3 de mayo, cursante a fs. 200, observó el memorial de acción de amparo constitucional, ordenando la subsanación del mismo en el plazo de tres días, solicitando se aclaren los siguientes puntos: 1) Su personería para representar a PROMISA S.A.; 2) Si los actos ilegales fueron cometidos en la ciudad de El Alto; 3) Legitimación activa; 4) La subsidiariedad, la inminencia de un daño irreparable y que constituye medidas de hecho; 5) Los derechos que fueron vulnerados; y, 6) Su petitorio.

El Juez de garantías, por Resolución de 24 de mayo de 2021, cursante de fs. 225 a 227, declaró la improcedencia de esta acción tutelar, fundamentando que: i) El presente caso emerge de un contrato administrativo suscrito entra la entidad pública estatal y una persona jurídica de orden privado; por lo que, ambas partes tienen prestaciones recíprocas inmersas en el Contrato Administrativo 02/2019; ii) En cumplimiento del art. 3 de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-, se crearon las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas, con la atribución de conocer y resolver las denuncias que resultaren de los contratos, negociaciones o concesiones, de las instituciones que cumplan rol de administración estatal, siendo dicha instancia jurisdiccional la competente para conocer controversias contractuales; iii) El proceso contencioso administrativo es el encargado de resolver esta problemática; por lo que, se incumplió el principio de subsidiariedad; iv) La empresa accionante refiere que el 26 de agosto de 2019, debió cumplirse con el pago, identificando ese momento como el acto lesivo de la vulneración de sus derechos y garantías constitucionales, transcurriendo desde esa fecha más de los seis meses que establece la norma procesal constitucional; v) En cuanto a la abstracción del principio de subsidiariedad, porque la protección resultaría tardía, por existir daño inminente o irreparable al existir medidas de hecho; al respecto, ello no resulta evidente porque el accionante fue quien, durante todo ese tiempo, no realizó ninguna acción legal para pedir el cumplimiento del citado Contrato; vi) Respecto a la inminencia de un daño irremediable e irreparable que pudiera producirse, dicho argumento no resulta evidente, pues si bien la empresa alega tener obligaciones tributarias, económicas y préstamos bancarios por ese incumplimiento; empero, ello no fue demostrado; y, vii) Las medidas de hecho son aquellas que se generan por acciones de personas particulares o jurídicas prescindiendo de las normas o mecanismos legales previstos en el sistema normativo boliviano, lo que en este caso no ocurre, pues se denunció una omisión de un pago emergente de un contrato administrativo; por lo que el argumento de medidas de hecho para una abstracción del principio de subsidiariedad no se encuentra debidamente acreditado ni fundamentado.

Con la citada Resolución la parte impetrante de tutela fue notificada el 1 de junio de 2021 (fs. 228); formulando impugnación el 23 de ese mes y año (fs. 263 a 273 vta.); es decir, dentro del plazo establecido en el art. 30.I.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), considerando la suspensión de plazos procesales dispuesta por Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, a través del que se dispuso receso de laborales judiciales a partir del 4 de junio de ese año, hasta el 18 de igual mes y año (fs. 274).

I.5. Síntesis de la impugnación

Argumenta que: a) Si bien esta problemática puede ser reclamada en la vía ordinaria, ello conllevaría a que la protección a otorgarse resulte tardía e ineficaz, porque la duración de este tipo de procesos se extienden entre dos o tres años; b) Tienen obligaciones de carácter bancario, con los trabajadores y otros; por lo que, de no otorgarse el pago se encontraría frente a una situación insalvable cuyos daños resultarán irreparables e irremediables; c) La falta de pago no tiene asidero legal alguno, en consecuencia, esta omisión ingresa dentro del ámbito de las vías de hecho; ya que, de manera arbitraria y sin que exista precepto legal que sustente dicha omisión, el Gobierno Autónomo Municipal de Pampa Aullagas del departamento de Oruro, se rehusó a cumplir su obligación; d) El demandado indicó que el saldo adeudado dependía del desembolso del Fondo de Desarrollo Indígena (FDI), que se constituiría en co-financiador de ese proyecto, que se quedó paralizado por efecto del cambio de gobierno central y de la cuarentena rígida; e) Se acudió al FDI para denunciar el incumplimiento de pago por parte del referido Gobierno Autónomo Municipal, instancia que ordenó su cancelación; y, f) A partir del nuevo Gobierno Central el aparato del Estado comenzó a funcionar, quedando cumplido el desembolso por parte del FDI, no obstante, la omisión en el pago vulnera los derechos constitucionales ahora denunciados.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN

II.1.  Marco normativo constitucional y legal

El art. 128 de la CPE, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

Por su parte, el art. 129.I de la Norma Suprema, dispone que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras).

Asimismo, el art. 51 del CPCo, refiere que esta acción tutelar tiene como  objeto: “…garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

Por su parte, el art. 53 del CPCo, determina que: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá:

1.     Contra resoluciones cuya ejecución estuviere suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el recurrente, y en cuya razón pudieran ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas.

2.     Contra actos consentidos libre y expresamente, o cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado.

3.     Contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno.

4.     Cuando la omisión de la Servidora o Servidor Público, vulnere un mandato expreso de la Constitución Política del Estado o la Ley, tutelado por la Acción de Cumplimiento.

5.     Cuando los derechos o garantías vulnerados correspondan ser tutelados por las Acciones de Libertad, de Protección de Privacidad o Popular” (las negrillas fueron agregadas).

En ese contexto, antes de ingresar al análisis de los requisitos de admisibilidad, el Juez o Tribunal de garantías así como las Salas Constitucionales deberán verificar el cumplimiento de las condiciones de improcedencia contempladas en los arts. 53, 54 y 55 del citado Código.

II.2. El agotamiento de las vías idóneas en la acción de amparo constitucional

La SC 0791/2010-R de 2 de agosto, remitiéndose a anteriores entendimientos jurisprudenciales, en cuanto a las vías de activación, señaló que: “En cuanto al agotamiento de los medios o recursos legales sean en la vía judicial o administrativa antes de interponer la acción de amparo constitucional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que los mismos deben ser los idóneos y efectivos; vale decir, aquellos que se encuentran establecidos por ley para cada situación o caso en particular, no siendo coherente acudir a un medio o recurso legal que se sabe de antemano resultará inviable, pues especialmente tratándose de decisiones judiciales, los procedimientos que rigen las diferentes materias establecen con precisión los recursos que corresponden a determinada resolución judicial, por lo que el titular del derecho no puede extraviarse acudiendo o utilizando medios o recursos que no son aptos para enervar el acto que estima lesivo, sino que más bien debe buscar una protección inmediata por vía del amparo constitucional, una vez agotados los medios adecuados en la vía ordinaria. Al respecto, la SC 0770/2003-R de 6 de junio señaló que: ‘…el principio de subsidiariedad no implica la utilización de cualquier medio o recurso sino los idóneos, empero la utilización de otros que no sean los adecuados para hacer cesar el acto ilegal u omisión indebida que se reclama no neutraliza la protección de amparo, siempre que se hubiesen utilizado los requeridos por ley, lo que no sucede cuando ocurre lo contrario, pues la falta de utilización de los medios idóneos anula toda posibilidad de ingresar al fondo de la problemática sino también de otorgar la tutela’” (las negrillas son nuestras).

La SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, determinó las siguientes reglas y subreglas de improcedencia en atención al principio de subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional, cuando: “…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución” (las negrillas nos corresponden).

En ese mismo sentido, el AC 0196/2014-RCA de 7 de agosto, sostuvo que: “…este tipo de acción fue instituida para impugnar una resolución, acto u omisión ilegal e indebida que restringe, suprime o amenaza restringir o suprimir un derecho fundamental o garantía constitucional; consiguientemente, se trata de un instrumento jurisdiccional autónomo con un desarrollo procesal propio.

Se encuentra regida por los principios de subsidiariedad e inmediatez; el primero de ellos, referido a que las partes están obligadas a agotar todos los mecanismos de impugnación intraprocesales, previo a acudir a la jurisdicción constitucional; dado que se trata de una acción que no forma parte de los procesos ordinarios ni administrativos, y por ende, no es sustitutiva de otros medios o recursos legales; es decir, su finalidad no es sustituir o reemplazar mecanismos estipulados en el ordenamiento jurídico; y el segundo, consistente en el plazo de caducidad, que obliga a que se haga uso del mismo, dentro de los seis meses computables a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada con la última decisión administrativa o judicial.

Bajo ese marco jurídico, se entiende que quien considere que sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales fueron menoscabados o amenazados, debe previamente reclamar dicha lesión ante las autoridades judiciales o administrativas para su restablecimiento, agotando los mecanismos legales idóneos para el efecto, de manera que ésta pueda adoptar las medidas tendientes a prevenir o en su caso corregir la restricción o supresión alegadas, y en caso de no obtener la reparación alegada, entonces recién corresponderá trasladar su reclamo ante este órgano de justicia constitucional, dentro de los términos establecidos en las normas constitucionales”.

II.3.  Resolución de los contratos administrativos y mecanismos de impugnación en el marco de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios

Al respecto, la SCP 0275/2020-S4 de 27 de julio, señaló que: «Con relación a las vías impugnativas frente a la decisión de resolver un contrato administrativo suscrito en el marco de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), aprobada por el DS 0181 de 28 de junio de 2009, la SCP 0928/2012 de 22 de agosto, estableció que: “…referente a los recursos administrativos y vías de impugnación inherentes en el procedimiento de resolución del contrato, sus preceptos son de aplicación exclusiva, no pudiendo utilizarse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo, como medios de impugnación, debido a que en el art. 3.II. inc. d) de esta última norma estipula claramente que: ‘No están sujetos al ámbito de aplicación de la presente Ley: (…) d) Los Regímenes agrario, electoral y del sistema de control gubernamental, que se regirán por sus propios procedimientos’.

Las NB-SABS, que forman parte del Sistema de Administración y Control Gubernamental, no estipulan la revocatoria ni el jerárquico como formas de impugnación en la vía administrativa (art. 90).

Es necesario subrayar que el régimen de contratación del Estado, en el que se encuentra el procedimiento de resolución de contratos administrativos de pleno derecho, aún tenga esta naturaleza jurídica (de pleno derecho), debe observar y ser respetuoso de los valores y principios contenidos y declarados en la NB-SABS, como son: responsabilidad, transparencia, integridad, justicia, verdad, respeto a las personas, contenidas en los arts. 7 a 14 de dichas normas y el respeto a los derechos fundamentales del administrado, debido a que ese procedimiento finalmente se decantará en un acto administrativo denominado resolución de contrato, el que al ser una manifestación de la voluntad de la administración, producirá efectos jurídicos respecto del administrado, por lo mismo, debe sujetarse al orden jurídico y al respeto de las garantías y derechos de éste, abriéndose la vía judicial correspondiente para el control de legalidad ante su quebrantamiento, antes de la activación de la justicia constitucional a través del amparo constitucional”.

Partiendo de las normas contenidas en la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014 – Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, la SCP 190/2018 de 14 de mayo, concluyó lo siguiente: “Del marco normativo precedentemente glosado, queda claro que aquellas controversias que resultan emergentes de la suscripción de contratos con los niveles subnacionales de gobierno departamental, municipal e indígena originario campesinos, corresponde que sean conocidas, tramitadas y resueltas por las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia, a través del proceso contencioso» (las negrillas nos pertenecen).

II.4.  Análisis del caso concreto

Por Resolución de 24 de mayo de 2021, cursante de fs. 225 a 227, el Juez de garantías, declaró la improcedencia de esta acción tutelar, indicando que la misma incumplió con el principio de subsidiariedad, pues no acudió a la vía contenciosa.

En ese contexto, de la lectura del memorial de la acción de amparo constitucional se advierte que, la empresa ahora accionante suscribió el Contrato Administrativo 002/2019 con el Gobierno Autónomo Municipal de Pampa Aullagas del departamento de Oruro (fs. 160 a 169), en cuya Cláusula Vigesimosegunda se estipuló que: “En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones u otros aspectos propios de la ejecución del presente contrato, las partes acudirán a la jurisdicción prevista en el ordenamiento jurídico para los contratos administrativos” (sic).

Al respecto, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico II.3 de este Auto Constitucional, la relación laboral de la parte impetrante de tutela no se encuentra sujeta a la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del Funcionario Público, sino más bien es producto de un acuerdo voluntario materializado con la suscripción del Contrato Administrativo 002/2019, firmado con el citado Gobierno Autónomo Municipal, en cuya Cláusula Vigesimosegunda se establece el procedimiento ante cualquier controversia, situación que determina que todas las emergencias que pudieran derivar de dicho documento, deben ser resueltas conforme a dicha Cláusula.

Si bien el solicitante de tutela alega que, hubiera presentado notas solicitando el pago del monto adeudado y que hasta la fecha no se canceló el mismo; advirtiéndose de ello la configuración de un supuesto incumplimiento de contrato por parte de la entidad municipal demandada, situación que debe ser resuelta por la vía jurisdiccional acordada al efecto, instancia pertinente para que el particular, en caso de conflicto, pueda preservar o restablecer sus derechos.

En ese sentido, el accionante a través de esta acción tutelar pretende que el Tribunal Constitucional Plurinacional ordene la cancelación de la suma adeudada por el citado Gobierno Autónomo Municipal, sin previamente acudir a la vía ordinaria prevista al efecto; en ese entendido, conforme al Fundamento Jurídico II.2 de este Auto Constitucional corresponde a la parte impetrante de tutela que acuda a la vía correspondiente; en este caso, al proceso contencioso, conforme manda el art. 3.1 de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, instancia que tiene la competencia para la tramitación y resolución de esta causa; una vez agotada la misma, y si considera que persiste la lesión de sus derechos, el accionante recién puede acudir a la jurisdicción constitucional, razón por la cual esta jurisdicción se encuentra imposibilitada de poder contravenir el principio de subsidiariedad e intervenir de manera directa, por inobservancia al principio de subsidiariedad que rige a esta acción de defensa, que se encuentra previsto en los arts. 129.I de la CPE; y, 53.3 y 54 del CPCo; por lo tanto, no corresponde que la Comisión de Admisión de este Tribunal, admita la presente acción tutelar.

Por lo expuesto, se concluye que el Juez de garantías, al declarar la improcedencia de esta acción de amparo constitucional, actuó correctamente.

POR TANTO

La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional en virtud a lo establecido por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional; en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 24 de mayo de 2021, cursante de fs. 225 a 227, pronunciada por el Juez Público, Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, de Partido, del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primero de Sabaya, en suplencia legal de su similar de Salinas de Garci Mendoza del departamento de Oruro.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

COMISIÓN DE ADMISIÓN

Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO PRESIDENTE