SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0593/2021-S2

      SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0593/2021-S2 

Sucre, 29 de septiembre de 2021

SALA SEGUNDA                                 

Magistrado Relator:    MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:  39263-2021-79-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 041/2021 de 26 de febrero, cursante de fs. 122 a      125 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jorge Graham Telleria Carrasco en representación de su hija o hijo por nacer contra Hans Herbert Arauco Oropeza, Administrador de la Caja Petrolera de Salud (CPS) del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 28 de enero y 8 de febrero, ambos de 2021, cursantes a fs. 1, 50 a 53; y, 58 a 60 vta., respectivamente, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En su calidad de asegurado titular del seguro a corto plazo de la CPS, el 21 de enero de 2021, presentó a dicha Entidad una solicitud de afiliación de Emilce Mariel Ossio Jurado -madre de su hija o hijo ad vientre- durante el periodo de gestación y parto, hasta su total recuperación, por cuanto la vida de su hija o hijo por nacer se encuentra supeditada a la de su madre; empero, en la Unidad de Afiliaciones, de manera verbal le comunicaron que los mismos no podían ser afiliados como beneficiarios de su seguro; por lo que, podía acudir al Seguro Social Voluntario, correspondiendo cancelar a dicho efecto, la suma de UFV200.- (doscientas unidades de fomento a la vivienda) para la realización de examen preocupacional y UFV1500.- (mil quinientas unidades de fomento a la vivienda) de manera mensual por el seguro; desconociendo lo establecido en los arts. 14 del Código de Seguridad Social (CSS) y 34 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959.

Aclaró que, en el presente caso corresponde realizar una excepción al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional; por cuanto, se tratan de derechos de mujer embarazada y de un ser en gestación, cuya protección debe ser urgente e inmediata ante la suspensión del derecho a la seguridad social, que a su vez resguarda los derechos a la salud y a la vida, los cuales no pueden estar supeditados al agotamiento previo de otras vías o instancias legales. 

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionado su derecho a la petición y los derechos de su hija o hijo por nacer a la vida, a la salud y a la seguridad social, citando al efecto los                  arts. 15, 18.I, 35.I; y, 45.I, III y V de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Que en el plazo de veinticuatro horas la CPS brinde respuesta afirmativa a la petición de afiliación presentada; y, b) La afiliación de Emilce Mariel Ossio Jurado durante el periodo gestacional, hasta que se encuentre completamente rehabilitada. 

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 26 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 118 a 121 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que: 1) En la Unidad de Afiliaciones, le indicaron que la solicitud de afiliación de la madre de su hija o hijo como su beneficiaria era inviable, puesto que no estarían casados ni en unión libre, argumento por demás discriminatorio; toda vez que, se estaría privando a la progenitora de ese derecho por su condición de mamá soltera, así como también, a su hija o hijo por nacer, al no tener progenitores casados; 2) Lo que se pretende no es que se asegure a su pareja, sino a su hija o hijo que está por nacer y que se encuentra dentro de su vientre; en ese sentido, es necesario analizar el presente caso a partir del art. 1.II del Código Civil (CC) y los “fundamentos rectores” establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño; de interés superior, no discriminación y protección del derecho a la vida, garantizando su derecho al desarrollo; y, 3) La jurisprudencia constitucional ha establecido que forma parte del derecho de petición la exigencia de una respuesta formal, escrita y de fondo; empero, la Entidad demandada le otorgó una respuesta evasiva a su solicitud.    

I.2.2. Informe de la autoridad demandada 

Hans Herbert Arauco Oropeza, Administrador de la CPS del departamento de La Paz, mediante informe escrito presentado el 24 de febrero de 2021, cursante de fs. 107 a 110 vta., y en audiencia a través de su abogado, solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) Revisada la documentación presentada por el accionante para la afiliación de su hija o hijo por nacer, se evidenció la ausencia del certificado de matrimonio o documentación original que acredite su unión libre con la progenitora, a lo que el impetrante de tutela manifestó que era su hija; por lo que, se le sugirió acogerse al Seguro Social Voluntario, entregándole los requisitos a tal efecto y devolviéndole su nota de solicitud de afiliación por incumplimiento de requisitos; ii) La CPS, actuando en el marco del principio de legalidad, se limitó a solicitar el cumplimiento de los arts. 8 y 9 del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASUSS 065/2018 de 20 de noviembre, que establecen los requisitos para la afiliación de beneficiaria (o) cónyuge y pareja en unión libre, en concordancia con los arts. 23 del CSS; 66 de su Reglamento; y, 1 y 2 del DS 0268 de 26 de agosto de 2009; y, iii) La acción de amparo constitucional por su carácter subsidiario exige el agotamiento de todos los mecanismos intraprocesales determinados por la normativa vigente y aplicable, por cuanto el accionante debió acudir con carácter previo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), pudiendo acudir directamente a la justicia constitucional solo en caso  que se acredite la existencia de un eminente daño irreparable o irremediable.  

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 041/2021 de 26 de febrero, cursante de fs. 122 a 125 vta., concedió en parte la tutela impetrada respecto al acceso a la seguridad social vinculado al seguro de corto plazo y a los derechos a la salud y a la vida; y, denegó respecto al derecho de petición, disponiendo que en el plazo máximo de cinco días hábiles, la CPS materialice y viabilice la afiliación provisional de Emilce Mariel Ossio Jurado al seguro social a corto plazo, hasta el nacimiento de su hija o hijo, sea previa presentación de la documentación que se requiera; determinación asumida con los siguientes fundamentos: a) En el contexto del art. 65 vinculado a los arts. 256 y 410 de la CPE, se tiene presente la preeminencia del interés superior de la niña, niño o adolescente y su derecho a recibir protección y socorro en cualquier instancia; asimismo, lo establecido en el art. 1 del CC, respecto a que “al concebido se lo tiene como nacido para todo y cuanto le pudiese ser favorable”; y, b) Existe también la afiliación de los beneficiarios hijas o hijos hasta los dieciocho años; en el caso concreto, en virtud del reconocimiento ad vientre presentado por el accionante, se “configura” al concebido como hija o hijo del accionante y consecuente beneficiario del seguro de salud, siendo evidente que los derechos que le asisten no pueden ser materializados de manera independiente, puesto que está íntimamente ligado al cuerpo de su madre, situación natural que no puede ser desconocida.    

En vía de complementación y enmienda, el abogado de la parte demandada, por memorial presentado el 1 de marzo de 2021, cursante de fs. 128 a 129 vta., solicitó que la Sala Constitucional  1) aclare “Cual el fundamento legal y de control de convencionalidad ex officio…” (sic) con relación a lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que no puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales y se pronuncie respecto a los principios de legalidad y seguridad jurídica expuestos; y, 2) Complemente qué requisito se pedirá al accionante en reemplazo del certificado de matrimonio y/o unión libre, cómo es que la CPS puso en riesgo los derechos a la vida y salud; y, cuál es la prueba que acredita un daño irreparable o irremediable. 

La Sala Constitucional, mediante Auto de 3 de marzo de 2021, cursante a fs. 130, declaró no ha lugar a la solicitud de aclaración y complementación, indicando no desconocer el marco normativo que regula los entes de la seguridad social, habiendo asumido su determinación en el marco del interés superior de la niña, niño o adolescente; asimismo, que no es la llamada por ley para definir la presentación de requisitos respecto a un determinado trámite de seguridad social, debiendo la entidad demandada considerar que el reconocimiento ad vientre otorga al concebido suficiente respaldo a efectos de gozar provisionalmente del seguro social.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Por nota presentada el 21 de enero de 2021 en la CPS, Jorge Graham Telleria Carrasco, en su calidad de asegurado titular, solicitó se disponga la afiliación de Emilce Mariel Ossio Jurado -madre de su hija o hijo reconocido ad vientre- el 5 de igual mes y año, durante el periodo de gestación, parto, hasta su total recuperación o conclusión de tratamiento; adjuntando al efecto, copia de su carnet de asegurado, acta de reconocimiento ad vientre; y, cédula de identidad, fotos tamaño 2x2, certificados de nacimiento, estado civil, no tenencia de  Número de Identificaron Tributaria (NIT) y no inscripción en ninguna de las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP), de la progenitora de su hija o hijo (fs. 36 a 48).

II.2.    Consta informe de ecografía de Emilce Mariel Ossio Jurado de 5 de febrero de 2021, donde concluye que presenta embarazo intrauterino de “11.4” semanas con producto único vivo, por lo que se sugiere iniciar controles prenatales para una adecuada evolución del embarazo (fs. 57).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de su derecho de petición y los derechos de su hija o hijo por nacer, a la vida, a la salud y a la seguridad social; alegando que, en su calidad de asegurado titular del seguro a corto plazo de la CPS, el 21 de enero de 2021 presentó a dicha Entidad una solicitud de afiliación como beneficiaria a Emilce Mariel Ossio Jurado -madre de su hija o hijo reconocido ad vientre- durante el periodo de gestación y parto, hasta su total recuperación; petición que fue rechazada de manera verbal por la Unidad de Afiliaciones, en la que se le indicó que su pretensión era inviable, puesto que no habría presentado certificado de matrimonio o documentación original que acredite su unión libre con la progenitora.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Abstracción del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional cuando se hallen involucrados los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0035/2014-S1 de 6 de noviembre señala que: “…este Tribunal, ha determinado ciertos casos en los que es viable obviar el principio de subsidiariedad, en pro de analizar una problemática en la que se hallen involucrados derechos fundamentales y garantías constitucionales de grupos prioritarios o sectores de  vulnerabilidad de la sociedad, tomando en cuenta que por las particularidades de éstos, merecen una atención especial y oportuna en la defensa de sus derechos.

Sobre el particular, en relación al tema descrito en el intitulado del presente Fundamento Jurídico; la SC 1879/2012 de 12 de octubre, mencionó que: ‘…a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema’.

Conforme a lo desarrollado, en autos, al involucrar la problemática planteada a menores de edad, que reclaman la protección de sus derechos fundamentales supuestamente vulnerados, resulta viable efectuar un examen de fondo en relación a las denuncias contenidas en la demanda tutelar, obviando la subsidiariedad desarrollada inherente a la acción de amparo constitucional; dado que, se reitera, al tratarse de adolescentes, éstos requieren una atención y resolución prioritaria, lo que no implica de modo alguno, se aclara, una obligación de acceder positivamente a todas las demandas expuestas, pues ello dependerá de cada caso en contrato y en la medida en que se demuestra la lesión de los derechos fundamentales alegada, pues aun siendo menores tanto la Constitución Política del Estado, como las leyes reguladas en el ordenamiento jurídico nacional, establecen límites a los derechos fundamentales del sector aludido; debiendo entenderse en este contexto la acción tutelar de exégesis” (las negrillas nos corresponde).

III.2.  Prevalencia e interés superior de los derechos del menor como sujeto de especial protección

Al respecto, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, establece que: “Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución…’; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: ‘…garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.   

Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que de acuerdo a su art. 1: ‘…establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia’; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8).   

En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: ‘...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: ‘…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado’. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: ‘…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.

6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar «una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran», encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia…’

El fallo citado continúa estableciendo que: ‘...El denominado «interés superior» es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado «menos que los demás» y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

(…)

6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor’.

De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado. 

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia        T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos”’ (énfasis añadido).

III.3.  De la tutela de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social en la Constitución Política del Estado

En cuanto al intitulado, este Tribunal, a través de la SC 0653/2010-R de 19 de julio, ratificando la jurisprudencia ya existente e interpretando la norma constitucional vigente, señala:

“En cuanto al derecho a la vida

Es el primero de los derechos fundamentales y que da inicio al catálogo desarrollado por el art. 15.I de la CPE; derecho primigenio cuyos alcances ya han sido establecidos por este Tribunal, que en el entendido de que es el bien jurídico más importante, señaló que: ‘Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento’ (SC 1294/2004-R de 12 de agosto).

Respecto al derecho a la salud

También previsto como derecho fundamental en el art. 18.I de la CPE, desarrollado por los arts. 35 al 44, de dicha norma Suprema Sección II ‘La salud y a la seguridad Social’ del Capítulo Quinto sobre los ‘Derechos Sociales y Económicos’, Título Segundo ‘Derechos Fundamentales y garantías’, de la Primera Parte de la ‘Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías’. Derecho, sobre cuyo entendimiento este Tribunal en la SC 0026/2003-R de 8 de enero, estableció que: ‘es el derecho en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales          -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida’. Entendimiento que en el actual orden constitucional encuentra mayor eficacia puesto que la salud es un valor y fin del Estado Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar común respetando o resguardando la salud, conlleva al vivir bien, como previene el art. 8.II de la CPE; pero también es un fin del Estado, tal cual lo establece el art. 9 num. 5) de la CPE, al señalar que son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la Ley ‘Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo’.

En cuanto al derecho a la seguridad social

En el mismo orden normativo constitucional, tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos, y se halla desarrollado también en la Sección II ‘La salud y a la seguridad Social’ del Capítulo Quinto sobre los ‘Derechos Sociales y Económicos’,  Título Segundo ‘Derechos Fundamentales y garantías’, de la Primera Parte de la ‘Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías’ de la Constitución Política del estado, concretamente en el art. 45, cuyo parágrafo I, establece que: ‘Todas las bolivianas y bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’; cuyos principios, alances, ámbito y limitaciones están descritos en los parágrafos II, III, V y VI de dicha norma constitucional. Al respecto este Tribunal también ya se ha pronunciado, así en la SC 0062/2005-R de 19 de septiembre, se señaló que el derecho a la seguridad social es: ‘la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares’.

A lo que se añade que al ser el derecho a la seguridad social, derivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el  ‘vivir bien’.

Por tanto, la seguridad social debe desplegar su ámbito de protección de acuerdo a los principios universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; correspondiendo su ejecución al Estado quien sostiene, dirige y administra, por tanto, también es responsable de su cumplimiento; no obstante, la sociedad en general no puede estar exenta de la realidad, sino debe tener una conducta activa, solidaria y responsable,  puesto que el art. 45.II de la CPE establece el control y participación social”.   

III.4.  Análisis del caso concreto

Lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes, es aplicable a la problemática de exégesis, en la que el accionante alega que en su calidad de asegurado titular del seguro a corto plazo de la CPS, el 21 de enero de 2021 presentó a dicha Entidad una solicitud de afiliación como beneficiaria a Emilce Mariel Ossio Jurado -madre de su hija o hijo reconocido ad vientre- durante el periodo de gestación y parto, hasta su total recuperación; sin embargo, la Entidad precitada: i) Vulneró su derecho a la petición; toda vez que, a través de la Unidad de Afiliaciones, rechazó su solicitud de manera verbal y evasiva, siendo que la jurisprudencia constitucional ha establecido la exigencia de una respuesta formal, escrita y de fondo; y, ii) Transgredió los derechos de su hija o hijo por nacer a la vida, a la salud y a la seguridad social, al rehusarse afiliar a la progenitora con la justificación que no está casado ni en unión libre con ella.

Con carácter previo al análisis de la problemática planteada, debe resaltarse el carácter especial del caso en estudio, correspondiendo precisar que el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de abundante jurisprudencia, estableció determinados casos en los que en las acciones de defensa, y en particular en la acción de amparo constitucional, es posible abstraerse del principio de subsidiariedad; es decir, de la obligatoriedad de agotar los recursos o medios que le franquea la ley antes de acudir a la justicia constitucional a demandar el restablecimiento de un derecho; como es el caso de autos, en el que se encuentran involucrados derechos y garantías de una niña o niño por nacer; los cuales, conforme a lo citado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, merecen protección reforzada, en razón a ser parte de un grupo vulnerable; esto implica que, aun existiendo recursos o medios que agotar previamente, se deba ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, a efectos de considerar si corresponde o no la concesión de la tutela impetrada. 

De la revisión y análisis de los antecedentes que cursan en obrados, así como lo argüido por las partes, se tiene que la negativa por parte de la CPS, respecto a la solicitud de afiliación como beneficiaria del accionante a la progenitora de su hija o hijo por nacer, se dio por el incumplimiento de los requisitos señalados en el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, cuyos                arts. 8 y 9 instituyen los requisitos para la afiliación de cónyuge y pareja en unión libre; exigiendo para el primer caso, certificado de matrimonio y para el segundo, documentación original emitida por autoridad competente que acredite la unión libre de acuerdo a normativa vigente; documentación con la que no cuenta el impetrante de tutela al no encontrarse casado o en tal situación con la prenombrada.  

No obstante a lo indicado, es menester indicar que de la revisión del mencionado Reglamento -extraído de la página web de la ASUSS-, se evidenció que en sus arts. 10, 11 y 19 -en concordancia con el                            art. 14 inc. b) del CSS- establece que los hijos del titular del seguro también pueden ser afiliados como sus beneficiarios, desde recién nacidos hasta los dieciocho años de edad, pudiéndose ampliar el periodo incluso hasta los veinticinco años. En ese sentido, este Tribunal debe considerar la inscripción de reconocimiento ad vientre del ser en gestación de seis semanas y cuatro días en el vientre de Emilce Mariel Ossio Jurado realizado por el solicitante de tutela y presentado ante la CPS el 21 de igual mes y año, así como la ecografía de la prenombrada de 5 de febrero del precitado año, que informa que presenta embarazo intrauterino de “11.4” semanas con producto único vivo, por lo que se sugiere iniciar controles prenatales para una adecuada evolución del embarazo; documentación que permite arribar a la conclusión que el ser en gestación es hija o hijo del peticionante de tutela y titular del seguro a corto plazo de la CPS.  

Conforme a lo expuesto, si bien este Tribunal no puede ignorar el hecho que existe un incumplimiento en cuanto a los requisitos de afiliación como beneficiaria de Emilce Mariel Ossio Jurado a la CPS; ello no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del ser en gestación, debiéndose tener presente que el art. 5 inc. a) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niña o niño a todo ser humano desde su concepción hasta los doce años; y a su vez, el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese sentido, debe traerse a colación lo dispuesto por los arts. 58 y 60 de la CPE y el desarrollo jurisprudencial expuesto en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que establece que en materia de menores de edad existe un régimen especial de protección y atención que debe tener el Estado y la sociedad, a efectos de garantizar una protección reforzada de derechos y la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna con asistencia de personal especializado; principio que debe guiar todas las decisiones que tomen las instituciones públicas o privadas, en sentido que los derechos del niño deben prevalecer sobre los demás, favoreciendo su desarrollo físico, psicológico, moral y social.

Es así que, considerando que la seguridad social constituye un derecho fundamental que deriva de los derechos a la vida y a la salud, convirtiéndose en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, no es admisible que el incumplimiento de requisitos de afiliación de beneficiario impuestos por la CPS, deba acarrear el desconocimiento de los derechos elementales del ser en gestación, que ineludiblemente deberán quedar subsistentes; puesto que, como se indicó, no se puede soslayar la obligación que tienen las instituciones del Estado de responder por el interés superior del niño, principio rector reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en nuestra Ley Fundamental, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de los que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se encuentren involucrados los intereses de un menor.

En ese orden, y en aras de garantizar la prioridad del interés superior y los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de la hija o hijo por nacer del accionante, que por razones naturales está íntimamente ligado al cuerpo de su madre, corresponde conceder la tutela impetrada respecto a la afiliación provisional de Emilce Mariel Ossio Jurado a CPS como beneficiaria de Jorge Graham Telleria Carrasco hasta el nacimiento del ser en gestación, debiendo presentar el solicitante de tutela cuanta documentación requiera el ente gestor de Salud a fin de cumplir con dicha prestación.

Respecto al derecho de petición, al haberse concedido la tutela y dispuesto la afiliación provisional de la prenombrada, no existe relevancia constitucional para su análisis; no obstante a ello, es menester aclarar que este Tribunal entiende que, el impetrante de tutela obtuvo una respuesta verbal negativa por parte de la Entidad demandada; por cuanto se le hizo saber que no cumplía con los requisitos exigibles para la afiliación de beneficiaria cónyuge o pareja en unión libre; motivo por el cual, interpuso la presente acción tutelar, con la pretensión que se ordene a la CPS que brinde una respuesta afirmativa a lo impetrado; en este sentido, es menester traer a colación el contenido jurisprudencial desarrollado en la SC 0692/2003-R de 22 de mayo, en cuanto a que el derecho de petición se tendrá por lesionado: “…cuando habiéndose efectuado una petición, la autoridad no la responde en un tiempo razonable ya sea en sentido positivo o negativo, vale decir, que en los casos en que no hubiese una respuesta oportuna y motivada se tiene el derecho como lesionado pero no cuando existe la respuesta negativa, pues el derecho no exige la concesión de lo solicitado”  (las negrillas nos corresponden); en ese sentido, si bien el derecho de petición exige a las autoridades públicas otorgar una respuesta formal y escrita, a efectos que la parte interesada, si considera conveniente, realice los reclamos y utilice los recursos previstos por ley; de igual manera, refiere que el derecho de petición no exige la concesión de lo solicitado, sino un pronunciamiento motivado ya sea en sentido positivo o negativo; motivos por los cuales, corresponde denegar la tutela en cuanto al derecho aludido.        

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela impetrada, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 041/2021 de 26 de febrero, cursante de fs. 122 a 125 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela solicitada por el accionante, únicamente respecto a los derechos de su hija o hijo por nacer a la vida, a la salud y a la seguridad social, en los mismos términos dispuestos de la Sala Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA