SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0593/2021-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 28 de enero y 8 de febrero, ambos de 2021, cursantes a fs. 1, 50 a 53; y, 58 a 60 vta., respectivamente, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En su calidad de asegurado titular del seguro a corto plazo de la CPS, el 21 de enero de 2021, presentó a dicha Entidad una solicitud de afiliación de Emilce Mariel Ossio Jurado -madre de su hija o hijo ad vientre- durante el periodo de gestación y parto, hasta su total recuperación, por cuanto la vida de su hija o hijo por nacer se encuentra supeditada a la de su madre; empero, en la Unidad de Afiliaciones, de manera verbal le comunicaron que los mismos no podían ser afiliados como beneficiarios de su seguro; por lo que, podía acudir al Seguro Social Voluntario, correspondiendo cancelar a dicho efecto, la suma de UFV200.- (doscientas unidades de fomento a la vivienda) para la realización de examen preocupacional y UFV1500.- (mil quinientas unidades de fomento a la vivienda) de manera mensual por el seguro; desconociendo lo establecido en los arts. 14 del Código de Seguridad Social (CSS) y 34 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959.

Aclaró que, en el presente caso corresponde realizar una excepción al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional; por cuanto, se tratan de derechos de mujer embarazada y de un ser en gestación, cuya protección debe ser urgente e inmediata ante la suspensión del derecho a la seguridad social, que a su vez resguarda los derechos a la salud y a la vida, los cuales no pueden estar supeditados al agotamiento previo de otras vías o instancias legales.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionado su derecho a la petición y los derechos de su hija o hijo por nacer a la vida, a la salud y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15, 18.I, 35.I; y, 45.I, III y V de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Que en el plazo de veinticuatro horas la CPS brinde respuesta afirmativa a la petición de afiliación presentada; y, b) La afiliación de Emilce Mariel Ossio Jurado durante el periodo gestacional, hasta que se encuentre completamente rehabilitada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 26 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 118 a 121 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que: 1) En la Unidad de Afiliaciones, le indicaron que la solicitud de afiliación de la madre de su hija o hijo como su beneficiaria era inviable, puesto que no estarían casados ni en unión libre, argumento por demás discriminatorio; toda vez que, se estaría privando a la progenitora de ese derecho por su condición de mamá soltera, así como también, a su hija o hijo por nacer, al no tener progenitores casados; 2) Lo que se pretende no es que se asegure a su pareja, sino a su hija o hijo que está por nacer y que se encuentra dentro de su vientre; en ese sentido, es necesario analizar el presente caso a partir del art. 1.II del Código Civil (CC) y los “fundamentos rectores” establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño; de interés superior, no discriminación y protección del derecho a la vida, garantizando su derecho al desarrollo; y, 3) La jurisprudencia constitucional ha establecido que forma parte del derecho de petición la exigencia de una respuesta formal, escrita y de fondo; empero, la Entidad demandada le otorgó una respuesta evasiva a su solicitud.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Hans Herbert Arauco Oropeza, Administrador de la CPS del departamento de La Paz, mediante informe escrito presentado el 24 de febrero de 2021, cursante de fs. 107 a 110 vta., y en audiencia a través de su abogado, solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) Revisada la documentación presentada por el accionante para la afiliación de su hija o hijo por nacer, se evidenció la ausencia del certificado de matrimonio o documentación original que acredite su unión libre con la progenitora, a lo que el impetrante de tutela manifestó que era su hija; por lo que, se le sugirió acogerse al Seguro Social Voluntario, entregándole los requisitos a tal efecto y devolviéndole su nota de solicitud de afiliación por incumplimiento de requisitos; ii) La CPS, actuando en el marco del principio de legalidad, se limitó a solicitar el cumplimiento de los arts. 8 y 9 del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASUSS 065/2018 de 20 de noviembre, que establecen los requisitos para la afiliación de beneficiaria (o) cónyuge y pareja en unión libre, en concordancia con los arts. 23 del CSS; 66 de su Reglamento; y, 1 y 2 del DS 0268 de 26 de agosto de 2009; y, iii) La acción de amparo constitucional por su carácter subsidiario exige el agotamiento de todos los mecanismos intraprocesales determinados por la normativa vigente y aplicable, por cuanto el accionante debió acudir con carácter previo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), pudiendo acudir directamente a la justicia constitucional solo en caso que se acredite la existencia de un eminente daño irreparable o irremediable.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 041/2021 de 26 de febrero, cursante de fs. 122 a 125 vta., concedió en parte la tutela impetrada respecto al acceso a la seguridad social vinculado al seguro de corto plazo y a los derechos a la salud y a la vida; y, denegó respecto al derecho de petición, disponiendo que en el plazo máximo de cinco días hábiles, la CPS materialice y viabilice la afiliación provisional de Emilce Mariel Ossio Jurado al seguro social a corto plazo, hasta el nacimiento de su hija o hijo, sea previa presentación de la documentación que se requiera; determinación asumida con los siguientes fundamentos: a) En el contexto del art. 65 vinculado a los arts. 256 y 410 de la CPE, se tiene presente la preeminencia del interés superior de la niña, niño o adolescente y su derecho a recibir protección y socorro en cualquier instancia; asimismo, lo establecido en el art. 1 del CC, respecto a que “al concebido se lo tiene como nacido para todo y cuanto le pudiese ser favorable”; y, b) Existe también la afiliación de los beneficiarios hijas o hijos hasta los dieciocho años; en el caso concreto, en virtud del reconocimiento ad vientre presentado por el accionante, se “configura” al concebido como hija o hijo del accionante y consecuente beneficiario del seguro de salud, siendo evidente que los derechos que le asisten no pueden ser materializados de manera independiente, puesto que está íntimamente ligado al cuerpo de su madre, situación natural que no puede ser desconocida.

En vía de complementación y enmienda, el abogado de la parte demandada, por memorial presentado el 1 de marzo de 2021, cursante de fs. 128 a 129 vta., solicitó que la Sala Constitucional 1) aclare “Cual el fundamento legal y de control de convencionalidad ex officio…” (sic) con relación a lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que no puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales y se pronuncie respecto a los principios de legalidad y seguridad jurídica expuestos; y, 2) Complemente qué requisito se pedirá al accionante en reemplazo del certificado de matrimonio y/o unión libre, cómo es que la CPS puso en riesgo los derechos a la vida y salud; y, cuál es la prueba que acredita un daño irreparable o irremediable.

La Sala Constitucional, mediante Auto de 3 de marzo de 2021, cursante a fs. 130, declaró no ha lugar a la solicitud de aclaración y complementación, indicando no desconocer el marco normativo que regula los entes de la seguridad social, habiendo asumido su determinación en el marco del interés superior de la niña, niño o adolescente; asimismo, que no es la llamada por ley para definir la presentación de requisitos respecto a un determinado trámite de seguridad social, debiendo la entidad demandada considerar que el reconocimiento ad vientre otorga al concebido suficiente respaldo a efectos de gozar provisionalmente del seguro social.