SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0598/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0598/2021-S4

Sucre, 29 de septiembre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de libertad

Expediente:                 36026-2020-73-AL

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 04 de 22 de septiembre de 2020, cursante de fs. 48 vta. a 50, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Rudy Joel Patiño Vallejos contra Mirael Salgueiro Palma, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de septiembre de 2020, cursante de fs. 5 a 14 vta. vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violación, se dispuso su detención preventiva en el Centro Penitenciario Santa Cruz “Palmasola”, donde se encuentra privado de su libertad hace más de dos años y nueve meses; solicitada su cesación el 14 de octubre de 2019, la cual fue negada por el Tribunal de Sentencia Quinto del departamento de Santa Cruz, pese al informe psicológico y el Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) que presentó como prueba para viabilizar su cesación, la que demostraba su comportamiento real actual con la supuesta víctima, testigo y otros; no obstante, existió una disidencia donde “un juez” –no indica quién– señaló que se encontraba desvirtuado el art. 234.10 del Código de Procedimiento Penal (CPP) haciendo alusión a la “SCP 056/2014” de fecha de 3 de enero.

Añadió que apelada dicha determinación, fue conocida y resuelta por el Vocal demandado, quien ignoró lo determinado por el art. 6 de la norma adjetiva penal, respecto a que la carga de la prueba corresponde a los acusadores –los que no aportaron ninguna prueba– no pudiendo exigirle como imputado que acredite que no se fugaría ni obstaculizaría la averiguación de la verdad.

Habiéndose inobservado también el art. 235 de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres –Ley 1173 de 3 de mayo de 2019–, que establece que el peligro de obstaculización no podrá fundarse en meras presunciones abstractas, como la referida autoridad, ya que presumió si le concede su libertad, cometerá los mismos delitos en el futuro, también visibilizó que influirá en la víctima y progenitora de ésta para que no declaren, inclinando la balanza de la justicia hacia la supuesta víctima con base a decisiones imaginarias y visionarias que la ley prohíbe; toda vez, que, no se probó objetivamente que era “cortejo” de la víctima, tenga un sentimiento afectivo de “enamorado”, facilidad de reiterar la violación, que buscará a su madre y a ella para influirlas, buscándolas para cometer actos ilícitos; tampoco que, tenga sentencia condenatoria ejecutoriada anterior; sin embargo, es confinado a dicha privación hasta que se efectué el juicio oral y declaren los testigos, en contraposición de la SCP 056/2014 de 3 de enero; siendo el fallo arbitrario al no basarse en elementos materiales comprobables.

Finalmente arguyó que considera que su vida se encuentra en peligro por la pandemia, ya que por las condiciones fatales de hacinamiento puede contraer COVID-19, en cuyo efecto podría perder su vida por la reclusión indebida en la que se halla.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante alegó como lesionado su derecho a la libertad, dignidad humana y debido proceso; y, principio de presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 23, 115.II, 116.I y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia: a) Se ordene al Vocal ahora demandado emita una nueva resolución, dando cumplimiento a la SCP 056/2014 de 3 de enero, que tiene efecto vinculante; y, b) Se restituya su derecho a la libertad, resguardando su vida por la pandemia, que lo pone en inminente peligro.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 22 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs.48 a 50, presente la parte accionante, y ausente el Vocal hoy demandado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La abogada del impetrante de tutela ratificó el contenido de la acción de libertad, señalando que el Vocal hoy demandado sustentó su fallo, argumentando que puede continuar seduciendo a la víctima y amedrentando a los testigos, en plena inobservancia a la modificación del art. 234.10 del CPP –ahora 234.7–, que establece que no podrá fundarse en meras presunciones abstractas, sino que debe surgir de la información precisa, confiable y circunstanciada que el fiscal o querellante aporten en audiencia y den razón suficiente de que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad; habiéndose vulnerado en el caso la presunción de inocencia ya que de oficio las autoridades competentes deben “mantener” el debido proceso, la excepcionalidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad respecto a las normas jurídicas.

I.2.2. Informe de la Autoridad demandada

Mirael Salguero Palma, Vocal de la Sala Penal Segunda del departamento de Santa Cruz, mediante memorial de fs. 47 vta., señaló que: 1) El solicitante de tutela interpuso la presente acción tutelar después de nueve meses de ocurrida la supuesta vulneración de su derecho a la libertad; toda vez que, si consideraba que el Auto de Vista de 7 de enero de 2020, lesionaba alguno de sus derechos, debió presentarla inmediatamente o dentro de un plazo razonable, ya que la falta de inmediatez constituye una aceptación tácita de la resolución hoy cuestionada, que impide considerar el fondo de lo peticionado; 2) No señala las razones del porque la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica, ya que simplemente realizó una relación de antecedentes sin explicar el nexo de causalidad con los presuntos derechos vulnerados; y, 3) El Auto de Vista 06 emitido cumple con los requisitos exigidos por el art. 124, 171 y 173 del CPP, habiendo declarado la improcedencia del recurso de apelación bajo la concurrencia de los riesgos procesales contenidos en el art. 234.7 y 235.2 del CPP; extremos en virtud de los que solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 04 de 22 de septiembre de 2020, cursante de fs. 48 vta. a 50 , denegó la tutela solicitada, con base a los siguientes fundamentos: i) El accionante no precisó qué vulneración de derechos sufrió con la negativa del Auto de Vista emitido; toda vez que, en una audiencia de cesación a la detención preventiva la carga de la prueba no le corresponde a la autoridad acusadora sino a la parte imputada, no habiendo el hoy impetrante de tutela presentado prueba que desvirtué el art. 234.7 y 235.2 de la norma adjetiva penal; y, ii) El proceso aún no ingresó a la fase de debates, encontrándose pendiente la declaración de la víctima, de su progenitora y otros testigos, razones por las que el Vocal hoy demandado mantuvo vigentes los riesgos procesales, fundamento que fue amparado en la perspectiva de género y el bloque de constitucionalidad al ser la víctima una menor de edad por tanto vulnerable, por cuanto las autoridades de acuerdo al art. 60 de la CPE, se encuentran obligadas a brindar protección y razonar sus fallos desde dicha perspectiva.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Consta Acta de Audiencia de cesación a la detención preventiva desarrollada el 14 de octubre de 2019, donde el Tribunal de Sentencia Penal Quinto del departamento de Santa Cruz, rechazó la cesación a la detención preventiva estableciendo la persistencia de los riesgos procesales contenidos en el art. 234.10 –ahora 1234.7– y 235.2 del CPP (fs. 21 a 33).

II.2.  Cursa Auto de Vista 06 de 7 de enero de 2020; por el que, el Vocal ahora demandado, declaró la improcedencia del recurso de apelación, por lo que confirmó el Auto Interlocutorio recurrido (fs. 44 vta. a 46).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denunció como lesionado su derecho a la libertad, dignidad humana y debido proceso; y, principio de presunción de inocencia; alegando que el Vocal ahora demandado: a) Inobservó el art. 6 del CPP, que determina que la carga de la prueba corresponde a los acusadores, no pudiendo exigirle como imputado que acredite que no se fugará ni obstaculizará la averiguación de la verdad; b) Basó la vigencia de los riesgos procesales en decisiones imaginarias y visionarias que la ley prohíbe, ya que presumió que si se concede su libertad podía buscar a la víctima y cometer el mismo delito, además que podría influir en –víctima– y su progenitora para que no declaren, en plena contraposición de la SCP 056/2014 de 3 de enero; y, c) Su vida se encuentra en peligro por la pandemia COVID-19, ya que por las condiciones fatales de hacinamiento puede contraer coronavirus, llegando a perderla.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si lo alegado es evidente, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  La carga de la prueba en la cesación de la detención preventiva

La SCP 1174/2011-R de 29 de agosto, al respecto precisó: “Sobre el principio de la carga de la prueba, la concepción clásica concebía que si alguna de las partes procesales tenia un interés jurídico para demostrar la existencia de un determinado hecho, era quien debía demostrar para evitar las consecuencias desfavorables de dicha omisión; sin embargo, en materia penal, en consideración al principio de inocencia del imputado, se trazó una diferencia en cuanto a la imposición de probanza a las partes, en ese sentido se determinó: El imputado goza de su natural estado de inocencia, y en consecuencia nada debe probar ni siquiera sus excusas o justificaciones, ya que si bien tiene el derecho de hacerlo, la circunstancia de que omita esa actividad no acarrea para él ningún perjuicio procesal (ambos razonamientos en: JAUCHEN, Eduardo, Tratado de la Prueba en Materia Penal, Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe-Argentina, Pág. 38 y 39), entendimiento que cargó al aparato estatal la obligación de probar la culpabilidad del procesado en toda la tramitación del proceso penal.

Las consideraciones expuestas, no obstante, son diferentes en el ámbito de las peticiones ajenas a los hechos investigados o calificados, tal como expresa la SC 2517/2010-R de 19 de noviembre, del siguiente modo: … en el marco del principio de presunción de inocencia, la carga de la prueba corresponde al acusador; sin embargo, en la actividad probatoria relativa a la cesación de la detención preventiva, al amparo del art. 239.1 del CPP, excepcionalmente, se admite que corresponda al imputado la carga de la prueba; al respecto, este Tribunal en la SC 0252/2003-R de 28 de febrero de 2003 señaló: ‘…el art. 239.1) CPP prevé la cesación de la detención preventiva 'cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida'. A este efecto, corresponde al solicitante, desvirtuar a través de los medios de prueba a su alcance los presupuestos del art. 233 con relación a los arts. 234 y 235 de la misma norma penal adjetiva, pues de no hacerlo, no será posible la cesación de la medida cautelar´.

En la misma línea la SC 0227/2004-R de 16 de febrero, determinó que:'…es el imputado el que debe demostrar, con los elementos de convicción necesarios, que los motivos que fundaron su detención preventiva han sido modificados o ya no existen, para que sea el juez quien, analizados los mismos, determine si su situación jurídica se ha modificado, y si, en consecuencia, ya no se presentan los supuestos que hicieron posible su detención, por haber desaparecido el peligro de fuga o la obstaculización de la verdad' (negrillas son nuestras); entendimiento ratificado por la SC 1110/2005-R de 12 de septiembre de 2005, que indicó que: '… si bien se otorga al imputado la posibilidad de solicitar la cesación de la detención preventiva, éste debe acreditar (…) la existencia de nuevos elementos de juicio que demuestren que no concurren los motivos que fundaron su detención preventiva o tornen conveniente que sea sustituida por otras medidas; es decir que el Juez determinará la cesación de la detención preventiva, sólo si con los nuevos elementos de juicio el imputado logra destruir o modificar sustancialmente los motivos que fundaron la detención preventiva o, caso contrario, rechazará la solicitud explicando las razones por las cuales persisten los motivos que la fundaron'.

Ahora bien, bajo esos parámetros, es necesario señalar que la carga de la prueba, que excepcionalmente se asigna al imputado en el trámite de la cesación de la detención preventiva, será extensiva a todos los aspectos y solicitudes vinculadas a ella, sea respecto al fondo de la solicitud o a aspectos de forma o procedimiento relativos a ella, así por ejemplo, respecto a la solicitud de suspensión de la audiencia de consideración de las mismas o de fundamentación de apelación, cuando negada la solicitud en primera instancia se impugne esa determinación” (las negrillas nos pertenecen).

III.2.  Sobre los riesgos procesales de obstaculización y fuga, especial mención al peligro efectivo para la víctima en delitos relacionados a violencia contra la mujer desde una visión de género

La SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, al respecto precisó: “La detención preventiva es una medida restrictiva de la libertad personal, dispuesta de manera excepcional y provisional por autoridad jurisdiccional competente, mediante resolución fundamentada, sustentada en la necesidad de evitar la fuga del imputado, asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, donde se garantiza la presunción de inocencia.

La finalidad de la detención preventiva es netamente instrumental o procesal, para: i) Asegurar la averiguación de la verdad -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; ii) Asegurar el desarrollo del proceso -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; iii) Asegurar la aplicación de la ley -art. 221 de CPP-; y, iv) Asegurar la presencia del imputado -art. 234 del CPP-.

Ahora bien, para la aplicación de la restricción excepcional del derecho a la libertad personal del imputado, en calidad de detenido preventivo, en nuestro ordenamiento jurídico, se establece que deben concurrir de manera simultánea los dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP, referidos a la probabilidad de la participación del imputado y los peligros de fuga u obstaculización.

El segundo requisito, referido al peligro de fuga y obstaculización, se encuentra contemplado en el numeral 2 del art. 233 del CPP, que refiere: La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, previstos en los art. 234 y 235 del referido Código. Sobre el peligro de fuga, el art. 234 del CPP, dispone que: Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia; el mismo artículo, establece que para decidir acerca de la concurrencia de estas circunstancias, debe efectuarse una evaluación integral sobre ellas, entre las que se encuentra, el contenido del numeral 10, respecto al peligro efectivo para la víctima o el denunciante.

Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0056/2014 de 3 de enero -que declaró la constitucionalidad del art. 234.10 del CPP-, señaló en el Fundamento Jurídico III.5.3, que: En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada.

El concepto efectivo que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido.

Conforme a dicho entendimiento, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser un peligro materialmente verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas. Así, en el marco de los criterios desarrollados, que consideró la normativa internacional e interna, que hacen hincapié en los casos de violencia sexual, las autoridades judiciales deben tener en cuenta el interés superior de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual; por ello, dentro de un proceso penal, existe un deber ético de quienes integran el sistema de justicia de impedir que la víctima enfrente un proceso judicial que implique una revictimización, pues, ésta ya sufre las afectaciones generadas por el hecho, por ello, en todo proceso penal desde la etapa investigativa, juzgamiento y sanción de esas conductas deben observarse reglas especiales que eviten atentar contra la intimidad o generen circunstancias revictimizantes.

Por lo mismo, los administradores de justicia están obligados a resolver los casos con base en criterios diferenciadores de género, con el propósito de prevenir y erradicar toda forma de violencia contra la mujer adolescente, pues, de lo contrario se produciría una revictimización; toda vez que, la respuesta que espera de las autoridades no es satisfactoria y además, llegan a confirmar patrones de desigualdad, discriminación y violencia en contra de esta población.

Conforme a lo anotado, en el marco de las normas internacionales e internas glosadas en el Fundamento Jurídico III.1., y desde una perspectiva de género, en los casos de violencia contra niñas o adolescentes mujeres, corresponderá que la autoridad fiscal y judicial, al analizar la aplicación de las medidas cautelares, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado, teniendo en cuenta las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado y la conducta exteriorizada por éste, en contra de las o los mismos, antes y con posterioridad a la comisión al delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante.

Entonces, tratándose de delitos de abuso sexual a niñas, niños y adolescentes, deberá considerarse la especial vulnerabilidad de esas víctimas; pues, esas circunstancias exigen medidas de protección inmediata y preferenciales para la atención integral a las víctimas que exigen medidas específicas en el proceso penal, orientadas a generar una respuesta institucional especializada para evitar la revictimización de la niña o adolescente.

En ese sentido, las autoridades judiciales, al considerar la aplicación de medidas cautelares o su modificación, deben tomar en cuenta los derechos de la víctima, evitando probables hostigamiento, amenazas o atentados en su contra o de su familia; así, la medida que se le imponga o modifique otra, respecto al imputado a quien se le atribuye una agresión sexual contra niñas o adolescentes, debe velar por la protección de esa víctima, de tal modo que, la medida a imponerse no se oponga o desnaturalice la protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia.

Consiguientemente, en el marco de lo señalado en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, considerando las normas internacionales e internas, en especial sobre las medidas de protección a la mujer víctima de violencia, a las que está obligado el Estado boliviano; y, las autoridades fiscales y judiciales deben considerar que: a) En los casos de violencia contra niñas o adolescentes y mujeres en general, corresponde que la autoridad fiscal o judicial, al analizar la aplicación de medidas cautelares, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así, como las características del delito cuya autoría se le atribuye y la conducta exteriorizada por éste en contra de las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta ha puesto y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante; y, b) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ésta -y no el imputado- la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos.”

III.3.  Análisis en el caso concreto

De los antecedentes cursantes en el legajo procesal se evidencia que en audiencia de cesación a la detención preventiva desarrollada el 14 de octubre de 2019, el Tribunal de Sentencia Penal Quinto del departamento de Santa Cruz, rechazó la cesación a la detención preventiva solicitada por el accionante, estableciendo la persistencia de los riesgos procesales contenidos en el art. 234.10 y 235.2 del CPP (Conclusión II.1); decisión que fue recurrida en apelación, generando la emisión del Auto de Vista 06; por el que, el Vocal ahora demandado, declaró la improcedencia del recurso de apelación y en consecuencia confirmó el Auto Interlocutorio recurrido (fs. Conclusión II.2).

Ahora bien, tomando en cuenta que el contexto de la denuncia efectuada, corresponde ingresar a ilustrar los fundamentos en los que fue sustentado el Auto de Vista 06, teniéndose entonces que en el primer Considerando, se hizo alusión a la competencia establecida en el art. 398 del CPP, para luego ingresar a fundamentar el art. 234.7 de la norma adjetiva penal –modificado por la Ley 1173–, señalando que el imputado “era su cortejo o que la acortejaba, que era su amigo y que nada fue violento, sino fue consentido” (sic); no obstante, adujo que no podía soslayarse que era una menor de doce años, quien no contaba con consentimiento válido, aspecto que constituía peligro para la víctima porque podía seguir buscándola, existiendo un sentimiento afectivo en ella; por cuanto, más allá de que no contaba con antecedentes penales lo que constituía que no era un peligro para la sociedad; sin embargo, sí para la menor, ya que tomando en cuenta la afirmación que realizó de que “una, dos y tres veces tuvimos relaciones íntimas” (sic), resultando obvio que dicha relación no fue libre al contar la menor con doce años a momento de la comisión del hecho, por lo que conforme a la SCP “01/2017” que asocia la connotación de la gravedad del hecho al peligro para la víctima, es que coincidió con los razonamientos efectuados por el a quo, señalando que al contar el imputado con treinta y tres años y la víctima con doce, esté tiene mayor facilidad para buscarla y reiterar la conducta ilícita, fundamento por el cual dio por concurrente dicho riesgo procesal.

Con relación al art. 235.2 del CPP, refirió que más allá del “certificado emitido por la secretaria que no ha encontrado o no ha visto y no sabe de algún acto de obstaculización del imputado” (sic), lo efectivo y lo latente era que la menor y su progenitora no declararon en juicio oral el cual no se ha desarrollado; por lo que, pueden ser influidas para declarar o cambiar su declaración, aspecto que vinculó con el peligro efectivo para la víctima, argumentando que si la buscaría para influir negativamente, también puede “buscarla para los presuntos actos ilícitos”, extremo por el que dio por concurrente ambos riesgos procesales, manteniendo la medida extrema de detención preventiva dispuesta por el Tribunal Quinto de Sentencia del departamento de Santa Cruz, conforme manifiesta en el aludido fallo en aplicación preferente de la Ley 348; fundamentos en base a los cuales declaró la improcedencia del recurso de apelación y confirmó la resolución recurrida.

En ese contexto, respecto a la primera problemática referida a la inobservancia del art. 6 de la norma adjetiva penal; se tiene que conforme se encuentra establecido el accionante solicitó cesación a la detención preventiva alegando encontrarse más de dos años y nueve meses privado de libertad, panorama que resulta necesario tener presente a efecto de resolver dicha problemática, debiendo referir que el art. 6 del CPP penúltima parte, establece, que: “La carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prohíbe toda presunción de culpabilidad”, bajos cuyos alcances el accionante se ampara para referir que no es posible exigirle que acredite que no se fugará ni obstaculizará la averiguación de la verdad, pues la carga de la prueba le competería a la parte acusadora.

Al respecto, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, señaló que si bien en el marco del principio de presunción de inocencia, la carga de la prueba corresponde al acusador; sin embargo, en la actividad probatoria relativa a la cesación de la detención preventiva, al amparo del art. 239.1 del mencionado código, excepcionalmente, se admite que corresponda al imputado, quién a través de los medios de prueba a su alcance deberá desvirtuar los presupuestos del art. 233 con relación a los arts. 234 y 235 de la misma norma penal adjetiva, pues de no hacerlo, no será posible la cesación de la medida cautelar.

De lo que resulta que es el imputado quien tiene que acreditar que los motivos que fundaron su detención preventiva han sido modificados o en su caso, ya no existen; lo que demuestra la errada percepción que tuvo el impetrante de tutela, correspondiendo por tanto sin mayor preámbulo denegar la tutela solicitada en este aspecto al no resultar cierta la alegación efectuada.

En cuanto a la segunda problemática consistente en que los riesgos procesales fueron presuntamente basados en presunciones; se tiene con relación art. 234.10 –ahora 234.7– del CPP de la Ley 1173, que el Vocal demandado en base a la perspectiva de género, consideró que la víctima contaba con 14 años, teniendo 12 años a momento de la comisión del hecho, quién además había referido que sostuvo relaciones íntimas con el imputado en tres oportunidades; por cuanto, en base a esa edad no podía consentirse que dicha relación haya sido libre; por lo que, apoyado en la SCP “01/2017” –lo correcto es 0001/2019– que asocia la connotación de la gravedad del hecho al peligro para la víctima, es que coincidió con los razonamientos efectuados por el a quo; y refiriéndose a la desproporcionalidad de edad entre la menor y el imputado, contando este último con treinta y tres años, sostuvo la facilidad que tiene para buscarla y reiterar la conducta ilícita, en cuyo efecto también aclaró que si bien el REJAP presentado acreditaba que no contaba con antecedentes penales, ello demostraría no ser un peligro para la sociedad, más sí para la víctima por las razones expuestas.

Bajo dichas precisiones, se tiene entonces que la denuncia efectuada por el solicitante de tutela no resulta evidente; toda vez, que dicha autoridad, aplicó la perspectiva de género y enfoque interseccional al tratarse el caso analizado de una adolescente, razonamiento enmarcado en el precedente constitucional glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, que establece que en los casos de violencia contra niñas o adolescentes mujeres, corresponde que la autoridad judicial, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado, teniendo en cuenta las características del delito.

Por otro lado, respecto a la denuncia de que la carga argumentativa esgrimida con relación al aludido riesgo fue emitido en contraposición a la SCP 056/2014; no resulta evidente, ya que el trabajo intelectivo esbozado por el Vocal demandado consideró la connotación del delito, la desproporción existente entre las edades de la víctima e imputado y los hechos suscitados, en razonable observancia del principio de libertad probatoria que rige el proceso penal, análisis del cual emergió la decisión de mantener concurrente el riesgo contenido en el art. 234.7 del CPP.

Adicional a ello, se debe considerar que a través de la SCP 0420/2020-S4 de 9 de septiembre, se estableció que: “(…) es posible concluir que si bien la corroboración de antecedentes penales traducidos en la existencia o no de sentencia condenatoria ejecutoriada contra el imputado, previa a la causa penal que se investiga, constituye un parámetro para determinar la existencia del peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del Código adjetivo penal –actual art. 234.7 del CPP–, este no puede ser el único ni considerado de manera uniforme para todos los casos, en virtud a que cada hecho investigado tiene sus propias peculiaridades relacionadas con el delito endilgado, el comportamiento del imputado y las secuelas o repercusiones en la víctima o en la sociedad; sin embargo, como se estableció en la SCP 0056/2014, su valoración no puede estar sujeta a la arbitrariedad o criterios subjetivos del juez o tribunal; al contrario, es necesario que las referidas autoridades se sustenten en hechos o circunstancias materialmente verificables, más allá de su criterio subjetivo; es decir, con base en la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, debiendo analizarse bajo los principios de razonabilidad y la proporcionalidad”, por lo que no se advierte vulneración alguna en el razonamiento del Tribunal de alzada.

En cuanto al riesgo procesal previsto en el art. 235.2 del CPP, su vigencia fue sostenida en la falta de declaración de la víctima y su progenitora, identificación que realizó el Vocal ahora demandado argumentando que el accionante puede influir en ellas para no declarar o cambiar su declaración, decisión que justifica razonablemente su posición de mantener concurrente dicho riesgo, al encontrarse sostenido en un acto procesal pendiente de realización, extremo que desvirtúa la denuncia realizada por el accionante.

En consecuencia, no se evidencia que el Vocal demandado a momento de pronunciar el Auto de Vista 06 de 7 de enero de 2020, hubiese vulnerado los derechos alegados por el solicitante de tutela; más por el contrario cumplió con su obligación de pronunciar un fallo exponiendo fundada y motivadamente el razonamiento justificado de su decisión, sin que resulten evidentes las presuntas lesiones denunciadas por el accionante.

Por último, respecto al principio de presunción de inocencia, conforme los fundamentos expuestos precedentemente, tampoco se evidencia que en la labor realizada por el Vocal demandado hubiera de alguna forma inobservado su contenido. En virtud lo expuesto precedentemente, corresponde denegar la tutela impetrada.

Finalmente, con relación a la tercera problemática referida a que su vida se encontraría en inminente riesgo al existir la posibilidad de que contraiga el COVID-19; al respecto, además de no haberse corroborado de manera objetiva este riesgo, debe tenerse presente que el peligro de contagio se encuentra generalizado para todos los habitantes; por lo que, ello no necesariamente constituye un riesgo al derecho a la vida; máxime, tomando en cuenta además que los privados de libertad tienen acceso a las atenciones médicas que requieran dentro del recinto en el que se encuentran recluidos, lo que no impide tampoco que en caso de necesitar atención especializada puedan solicitar el permiso médico necesario a la autoridad jurisdiccional competente; en cuyo efecto, se deniega la tutela solicitada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 04 de 22 de septiembre de 2020, cursante de fs. 48 vta. a 50, pronunciada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.