FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE DE LA SCP 1227/2022-S2

II.1.  La acción de amparo constitucional presentada el 23 de julio de 2021, acusó que la Jueza de Sentencia Penal Decimosegunda de la Capital del departamento de La Paz pronunció Sentencia 275/2020 de 5 de noviembre, declarándolo autor del delito de lesiones graves y leves e imponiéndole la pena de un año de trabajo comunitario, asimismo que en la audiencia de la lectura del fallo, la autoridad judicial demandada indicó que la Sentencia se notificaría de forma personal; empero, la comunicación procesal no fue realizada en el domicilio señalado y aceptado por el juzgado, enterándose de forma extraoficial el 26 de enero de 2021, de la ejecutoria de la citada Sentencia.

         Opuso incidente de actividad procesal defectuosa, solicitando la nulidad de la diligencia, mereciendo el proveído de 2 de febrero de 2021, el cual señaló que debe estar a los datos del proceso y al art. 163 del Código de Procedimiento Penal (CPP), negándose la autoridad judicial demandada a fijar audiencia para la resolución del indicado incidente; en ese marco, planteó recurso de reposición que fue declarado no ha lugar, poniéndolo nuevamente en un estado de indefensión; encontrándose el proceso actualmente en el Juzgado de Ejecución Penal Primero del departamento de La Paz.

         Considera que se lesionaron sus derechos al debido proceso, a la defensa, a recurrir y a la tutela judicial efectiva; por lo que solicitó que toda comunicación procesal sea practicada en el domicilio de su abogado; que se anule la ejecutoria de la Sentencia 275/2020, realizando una excepción al principio de subsidiariedad; toda vez que, es una persona de la tercera edad y con discapacidad motora.

II.2.  La SCP 1227/2022-S2, para conceder la tutela en parte y determinar dejar sin efecto la comunicación procesal de 17 de diciembre, expresó los siguientes fundamentos: a) Debido a que el actor es una persona adulta mayor y en virtud al principio de verdad material bajo un enfoque diferencial e intersección, correspondía que la jueza demandada determine específicamente la nulidad de la comunicación procesal; b) La Jueza demandada no consideró que el accionante dentro del proceso penal expresó su voluntad que todas las notificaciones le sean practicadas en el domicilio procesal de su abogado, debido a que en el inmueble en el que habita existen otras personas que pueden ocultar la diligencia y además que realiza viajes periódicos a la ciudad de Cochabamba; y , c) El incidente de nulidad no fue tramitado ni tampoco resuelto poniendo al peticionante de tutela en un estado de indefensión al impedirle recurrir de la sentencia de condena impuesta en su contra.

II.3.  La suscrita Magistrada disiente con la concesión de la tutela debido a que: 1) La pretensión de la acción de amparo constitucional se circunscribe a denunciar la supuesta incorrecta notificación que le fue practicada con la Sentencia 275/2020, dictada en su contra y que lo declaró autor de la comisión del delito de lesiones graves y leves y condenó a un año de trabajo comunitario; pretensión que tiene finalidad que este Tribunal resuelva el incidente de nulidad de notificación; 2) El accionante no consideró que el aludido incidente de nulidad independientemente del resultado, ya fue resuelto por la Jueza de Sentencia Penal Decimosegunda de la Capital del departamento de La Paz; 3) El impetrante de tutela pretender a través de la presente acción tutelar que el aludido incidente sea nuevamente resuelto, por la justicia constitucional siendo una pretensión incorrecta, pues por principio procesal no pueden existir dos fallos sobre un mismo hecho en un mismo tiempo y espacio, sin que la excepción al principio de subsidiariedad de lugar a desconocer el mismo; 4) En la causa en análisis para dar lugar a un pronunciamiento del Tribunal Constitucional Plurinacional, el solicitante de tutela tenía la obligación de identificar el hecho lesivo en la última decisión emitida en instancia ordinaria; siendo el rechazo del recurso de reposición que dedujo frente a la negativa a dar curso a su incidente de nulidad; y pese que, la Sentencia Constitucional Plurinacional ahora disentida reconoce que el incidente de nulidad no fue tramitado ni tampoco resuelto poniendo al peticionante de tutela en un estado de indefensión, de forma ultra petita anula el proceso y la diligencia de notificación cuando correspondía realizar un análisis sobre el acto procesal y el trámite del incidente de nulidad; debido que la declaratoria de ejecutoria de la sentencia y su notificación, identificados por el peticionante de tutela como hechos lesivos no pueden dar lugar a emitir un fallo extra petita de nulidad de un acto procesal que no fue solicitado por el actor en la demanda de acción de amparo constitucional; 5) Si el peticionante de tutela consideraba que la comunicación procesal con la Sentencia 275/2020 era incorrecta al haberse practicado conforme a lo que manda el arts. 163. 3 del CPP, debió mostrar ante la justicia constitucional cómo el rechazo a su recurso de reposición lesiona sus derechos y garantías constitucionales; a partir de ello, plantear un petitorio coherente con dichos argumentos es decir exponer las razones de orden legal y fáctico por las que considera que es necesario que la justicia constitucional deje sin efecto la última decisión emitida en instancia ordinaria, y ordene resolver el incidente nuevamente; 6) La Sentencia Constitucional Plurinacional disentida no consideró que el petitorio de la demandada de acción de amparo constitucional, fue dejar sin efecto el Auto de 25 de enero de 2021, que declaró la ejecutoria de la indicada Sentencia; se deje sin efecto legal la diligencia de notificación de 17 de diciembre de 2020 y se disponga la notificación personal con la Sentencia 275/2020, sin realizar o identificar el acto dictado en última instancia sobre el debate de la comunicación procesal (rechazo a su recurso de reposición sobre incidente de nulidad); 7) Lo evidente es que, la SCP 1227/2022-S2, al conceder la tutela desconoció que la acción de amparo constitucional se rige por el principio de subsidiariedad; por ello, no era posible pronunciarse sobre actos que fueron rechazados al negarse la reposición; desconociendo la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional Plurinacional que determinó la necesidad de establecer de forma expresa la: “…Relación de los hechos. 5. Identificación de los derechos o garantías que se consideren vulnerados. 6. Solicitud, en su caso, de medidas cautelares. 7. Las pruebas que tenga en su poder o señalamiento del lugar donde se encuentren. 8. Petición'. Al disponer dicho texto legal que 'deberá contener al menos´, implica que no se trata de requisitos ante cuya inobservancia la acción deba ser rechazada, sino que podrán ser subsanados con la finalidad de garantizar un real acceso a la justicia constitucional. Es así que el art. 30.I.1 del mismo instrumento normativo, prevé que en caso de incumplirse lo enunciado en el art. 33 del CPCo, se dispondrá su subsanación en el plazo de tres días a partir de su notificación y en caso de no corregirse lo observado la acción será rechazada (SCP 1693/2013 de 10 de octubre); 8) Consecuentemente, cuando el peticionante de tutela incorrectamente identificó como pretensión la nulidad de la notificación y como hecho lesivo el acto de comunicación procesal, ignoró que sobre ese hecho la justicia ordinaria ya emitió un pronunciamiento, afectando su demanda de acción de amparo constitucional; toda vez que, la relación de los hechos la identificación de los derechos o garantías que se consideren vulnerados, y el petitorio no guardan relación de causalidad; ya que, si bien se admite que interpuso incidente de nulidad y ante su rechazo planteó recurso de reposición; empero, incoherentemente solicitó que se emita una Sentencia Constitucional Plurinacional que anule la notificación y se deje sin efecto la ejecutoria del fallo emitido en el juicio penal; cuando es evidente que el acto lesivo es la desestimación del recurso de reposición planteado en contra el rechazo al incidente de nulidad de notificación; acto procesal sobre el cual debió ser fundamentada esta acción de defensa; y, 9) Finalmente la SCP 1227/2022-S2, al ingresar al fondo del incidente de nulidad, sin que ello sea posible; concluyó que las sentencias de condena pueden ser notificadas válidamente en el domicilio procesal, y en el caso al haberse practicado en el domicilio real la diligencia es nula; contraviniendo y desconociendo el mandato del art. 163.3 del CPP, que prescribe que deben notificarse personalmente las sentencias y resoluciones judiciales de carácter definitivo; norma de orden público destinada a la protección y resguardo del derecho a la defensa de las partes, que no puede ser modificada por voluntad de las partes y menos por una decisión judicial como es la Sentencia Constitucional Plurinacional ahora disentida.

En conclusión, resulta evidente que la demanda de acción de amparo constitucional planteada por el accionante contra la Jueza de Sentencia Penal Decimosegunda de la Capital del departamento de La Paz, no identificó de manera adecuada el acto lesivo y la relación de causalidad con su petitorio, aspecto que impedía emitir un pronunciamiento en el fondo, sin que el mismo resulte extra petita como ocurre con la SCP 1227/2022-S2.