ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Mediante memorial presentado el 21 de noviembre de 2019, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) interpuso Recurso de Casación, exponiendo los siguientes argumentos:
Acusó la interpretación errónea de la Ley en la Sentencia, debido a la aplicación por analogía del art. 568 del Código Civil (CC) al contrato administrativo, confundiendo su alcance y distorsionando lo acordado en el numeral 20.2.3 de la cláusula vigésima del contrato, al disponer la resolución de contrato por causales atribuibles al Contratante, sin efectuar una correcta interpretación, conforme las reglas de interpretación normativa desarrolladas en la Sentencia Constitucional N° 1846/2004-R de 30 de noviembre, y los principios constitucionales de verdad material y el debido proceso reconocidos en el art. 180 de la CPE, que no pueden ser disgregados conforme lo establecido por el art. 13 IV de la CPE; no siendo posible establecer que no hubo debido proceso para dar por concluida la relación contractual, como se argumentó en la contestación a la demanda.
Alegó que la cláusula 20.2.3 del contrato establece las reglas aplicables a la resolución, que no se constituye en un acto administrativo, pues cuando la entidad estatal suscribe un contrato se ve inmerso en sus términos y sometido a esta relación contractual, lo cual ocurre con la Resolución de Contrato ABC N° 618/2016 GNT: SCT-CON-GADBN de 5 de octubre de 2016, que se encuentra regulada por la Ley N° 1178 de Administración y Control Gubernamentales y las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), aprobadas por el DS N° 181 de 28 de junio de 2009, siendo esta normativa de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, conjuntamente con los Documentos Base de Contratación (DBC) elaborados en aplicación del art. 46 de las NB SABS, debiendo regirse el contrato administrativo a este marco regulatorio.
Señaló que las actuaciones realizadas en la Resolución de Contrato ABC N° 618/2016 GNT: SCT-CON-GADBN de 5 de octubre de 2016, observaron los procedimientos, plazos y formalidades establecidas en la norma, por lo que no puede alegarse la nulidad de la resolución, ya que la cláusula vigésima del contrato en su numeral 20.2.3 establece un plazo de 15 días a partir de la notificación con la intención de resolución de contrato, para que se pueda responder o enmendar las causales aludidas, mas no existe plazo para que el requirente notifique la efectivización de la resolución de contrato, debiendo solo manifestar su conformidad y retirar la intención de resolución si se asumieran medidas para cumplir con lo estipulado, y no como entiende el demandante, que esta se retira de manera explícita.
Asimismo, refiere que el consultor garantizó la correcta y fiel ejecución del contrato con una boleta de garantía, por lo que ante su incumplimiento procede su ejecución sin otro requisito que la declaración expresa del incumplimiento; consiguientemente, la Garantía de Cumplimiento de Contrato fue pagada a favor de la ABC sin necesidad de ningún trámite o acción judicial, pues al haberse resuelto el contrato por causales atribuibles al consultor, se cumplió con el único requisito para su ejecución, aspecto que no puede desconocerse deliberadamente, cuando está inserto en el numeral 20.2.3 de la cláusula vigésima del contrato, lo que no imposibilita la conciliación de saldos y la liquidación del contrato, como mal entiende el contratista, por lo que no correspondía dar curso a su solicitud de dejar sin efecto la ejecución de la garantía.
Indica que el demandante no presentó ningún reclamo por la vía correspondiente, aclarando además que si bien la ABC aprobó los informes del consultor, lo hizo en el marco del numeral 28.1 de la cláusula vigésima octava del contrato, no existiendo vulneración al contrato, ni desconocimiento del trabajo del consultor, toda vez que se procesaron y pagaron las planillas por los trabajos realizados, actividades que no guardan relación con las causales de resolución de contrato, que no se desvirtuaron, siendo claro el Informe INF/GNT/SCT/2017-0203 de 11 de diciembre de 2017, al establecer que la carta ABC/GNT/SCT/2017-0043 de primera llamada de atención por ausencia injustificada del personal clave en obra, se emitió en sujeción a la cláusula trigésima tercera del contrato, por ausencia injustificada del personal clave en obra, por haber ejercido como gerente el Ing. Marco Franco, cuando debió hacerlo el Ing. Luis Enrique Ricci Ramírez, quien pese a ser convocado no asistió a ninguna reunión demostrando que no se encontraba en el proyecto.
Respecto a la compra de vehículos de acuerdo a cronograma, manifiesta que el contrato ABC N° 618/16 GNT-SCT-CON-GADBN, al no tener objeción de la entidad, el Consorcio Integración Norte, en aplicación del silencio administrativo, tenía plena aprobación de la ABC para la compra de los vehículos ofertados, sin embargo no la realizó pese a ser necesarios para las actividades ejecutadas en obra, aclarando que las especificaciones técnicas recibieron aprobación verbal, empero realizada la inspección técnica conjunta con el consultor, se evidenció que el consultor seguía incumpliendo su contrato, ya que no se habían implementado las cuatro camionetas nuevas, por tal razón se estableció la conclusión del contrato por incumplimiento; aspectos que no fueron considerados en el análisis, omitiendo que al tratarse de un tramo de 508,07 km, con la cantidad mínima de 8 vehículos (dotados por el contratista), no se pudo llevar a cabo un control adecuado de la obra y menos transportar a todos los profesionales ofertados en la propuesta técnica, no siendo posible eludir su responsabilidad en el incumplimiento.
Agregó que en la fase de control y monitoreo, el consultor no cumplió con el personal ofertado, aludiendo que por desfases en el cronograma improvisó a profesionales locales, desconociendo su propia propuesta y omitiendo considerar que el personal debe ser evaluado y aprobado por la entidad contratante, siendo pasible de multas al realizar cambios y no observar la normativa al presentar profesionales y su documentación sin que esta se encuentre oficializada conforme lo establecido en el DBC. Del mismo modo, en los 12 informes especiales no presentó el currículum vitae de los profesionales para su evaluación, ni informó su cambio oficial, efectuándose reclamos por la ausencia injustificada del Ing. Luis Enrique Ricci Ramírez (Gerente de Control y Monitoreo de la FASE I y FASE II), cuando la participación de este profesional era vital para la coordinación de temas técnicos, conllevando su ausencia falencias en la construcción de la obra; no obstante, mediante nota CON-INT-NOR/ABC-197/2017, el consultor solicitó el cambio de Gerente de Proyecto, sin que la terna de profesionales propuesta cumpla con los requisitos establecidos en el contrato y el DBC; asimismo, mediante nota CON-INT-NOR/ABC- 196/2017 se solicitó la aprobación del personal clave de Control y Monitoreo, empero los profesionales presentados no fueron evaluados ni aprobados conforme la cláusula trigésima tercera, por lo que no fueron habilitados para ingresar a prestar servicios en obra.
Alega que hubo mala interpretación de la cláusula vigésima ya que la Sentencia denota que la resolución de contrato tuvo como base el inc. g), cuando no está ligada a las 3 llamadas de atención, sino a la aplicación del inc. e) de la cláusula vigésima, extrañando que solo se haga alusión al inc. g) y no se realice el análisis del incumplimiento, ni la documentación sobre los profesionales presentados por la consultora para las Fases I y II, que evidencia que son de nacionalidad peruana, además del Informe 009 de revisión del diseño de ingeniería, que no cuenta con la conformidad de la entidad contratante; documental que acredita que la empresa contratista incurrió en una falta grave al incumplir con su propuesta técnica, obviando lo previsto en el capítulo III art. 15 de la Ley 1448 del Ejercicio Profesional de la Ingeniería, no pudiendo excusar su conducta en los desfases del cronograma u otros aspectos para tratar de justificar el incumplimiento del contrato y el DBC, por la imposibilidad del ingreso de profesionales extranjeros al proyecto.
Casación en la forma
El recurrente alegó que, conforme los arts. 229 y 231 de la CPE y 8 de la Ley N° 64, la Procuraduría General del Estado es la institución encargada de defender los intereses del Estado y al no haberse dispuesto en la tramitación del proceso contencioso la notificación al Procurador General del Estado para que accione sus facultades y asuma defensa junto a la ABC, se le imposibilita que pueda hacer uso de los recursos ordinarios y extraordinarios que le faculta la norma procesal, por lo que solicita la nulidad de la Sentencia N° 100/2019 de 11 de octubre de 2019, por vulnerar los arts. 229 y 23 de la CPE, 79.1. del CPC, 8 num. i) de la Ley N° 64, 5 del DS N° 755.
Citando las Sentencias Constitucionales Plurinacionales N° 416/2013 de 27 de marzo, 1467/2014 de 16 de julio, 632/2012 de 23 de julio, 0486/2010-R de 5 de julio, 1546/2012 de 24 de septiembre y 172/2012 de 14 de mayo, alegó que la motivación de las decisiones jurisdiccionales y administrativas constituyen un elemento configurativo del debido proceso, no habiendo valorado correctamente la Sentencia los hechos con relación a los medios de prueba producidos, dando un sentido distinto al establecido en el contrato y las normas que lo regulan las contrataciones públicas, toda vez que se ha demostrado que la resolución del contrato se encuentra debidamente respaldada, correspondiendo declarar la nulidad de la Sentencia por vulnerar el debido proceso al incurrir además en incongruencia omisiva, por no considerar los argumentos de la contestación a la demanda.
Petitorio
Solicita se case en el fondo la Sentencia, y en consecuencia se declare improbada la demanda de la empresa Consultora Consorcio Integración del Norte en contra de la Administradora Boliviana de Carreteras.
III.1 Del recurso de casación en la forma
En consideración a la nulidad impetrada por la ABC, debido a la ausencia de notificación de la Procuraduría General del Estado durante la tramitación de la demanda contenciosa interpuesta por el Consorcio Integración Norte contra la entidad recurrente, resulta pertinente señalar que el art. 229 de la CPE, prevé: “La Procuraduría General del Estado es la institución de representación jurídica pública que tiene como atribución promover, defender y precautelar los intereses del Estado. Su organización y estructura serán determinadas por ley.”
Por su parte la Ley N° 64 “Ley de la Procuraduría General del Estado” en su art. 8 num. 1, establece como principal función de la Procuraduría General del Estado: “Son funciones de la Procuraduría General del Estado: 1. Defender judicial y extrajudicialmente los intereses del Estado, asumiendo su representación jurídica e interviniendo como sujeto procesal de pleno derecho en todas la acciones judiciales, extrajudiciales administrativas, en resguardo de la soberanía, de los bienes del patrimonio intereses del Estado, en particular en materia de inversiones, derechos humanos y medio ambiente, asumiendo defensa en cualquier conflicto entre el Estado y personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que demanden al Estado boliviano. ”, facultad refrendada por el art. 5 del DS N° 788 que reglamenta la organización, estructura y funciones de la Procuraduría General del Estado; y a su vez el num. 17 del referido art. 8, incorporado por el art. 3.1. de la Ley N° 768, establece como una de sus funciones: “Participar como sujeto procesal de pleno derecho en procesos penales, civiles y coactivos fiscales en los que tenga participación el Estado, cuya cuantía será establecida por Resolución Procuradurial al inicio de cada gestión; para cuyo efecto la Autoridad Jurisdiccional deberá notificar con todas las actuaciones judiciales directamente a las Direcciones Desconcentradas Departamentales de la Procuraduría General del Estado, en el Distrito Judicial que corresponda.”
En cumplimiento a estas disposiciones, la Procuraduría General del Estado emitió la Resolución Procuradurial N° 005/2019 de 8 de enero, que resuelve: “PRIMERO. - Establecer, la cuantía económica igual o superior a Bs. 7.000.000 (Siete millones 00/100 Bolivianos) para la Intervención de la Procuraduría General del Estado, en su calidad de sujeto procesal de pleno derecho en Procesos penales, civiles y coactivos fiscales en los que tenga participación el Estado Boliviano, (...)”
En este marco normativo, para el caso de autos, revisada la tramitación del proceso contencioso en análisis, se verifica que en la admisión de la demanda, efectivamente el magistrado tramitador de la causa, no dispuso la notificación al Procurador General del Estado, no obstante, la ABC tras haber sido citada con la demanda contenciosa y el decreto de admisión, no reclamó, en tal oportunidad, que no se hubiera dispuesto (en el decreto de admisión de la demanda) la notificación a la Procuraduría General del Estado, habiendo presentado, como primera intervención en el proceso, memorial formulando excepciones (fs. 503 a 505) y posteriormente contestación a la demanda (fs. 578 a 591), sin que en ninguno de estos actuados hubiere reclamado tal situación; asumiendo la ABC defensa plena en el proceso contencioso e interviniendo activamente, con total conocimiento de esta presunta causal de nulidad, pero sin haber efectuado protesta alguna sino hasta la interposición de su recurso de casación, en el que cabe aclarar, denuncia únicamente la imposibilidad de la Procuraduría General del Estado de interponer los recursos previstos por ley para la impugnación de la Sentencia, situación que demuestra que ha consentido de manera tácita con la ausencia de citación de la Procuraduría General del Estado e intervención en la tramitación de la causa hasta la emisión de la Sentencia, conforme lo dispuesto en el art. 107.11. del CPC, que en sus parágrafos II. y III. que establece: “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita.; III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil.”
Asimismo, considerando que el proceso contencioso es un proceso de conocimiento, vale decir, que se sustancia sobre la base de las pretensiones, argumentos y fundamentos fácticos y jurídicos propuestos por las partes, se tiene para el presente caso que tanto el “Consorcio Integral Norte”, como demandante, y la ABC, como demandado, ejercieron plenamente sus derechos a accionar como a defenderse, aportando pruebas y haciendo uso de los medios de defensa como excepciones e incidentes que les franquea la ley; en suma, ambos actuaron activamente en el proceso y el mismo mereció Sentencia sobre la base de estos actuados, habiéndose desarrollado el proceso hasta la emisión de la Sentencia sin ningún vicio procesal que merezca ser sancionado con nulidad.
No obstante, de lo obrado se advierte efectivamente que la omisión de notificación a la Procuraduría General del Estado con la Sentencia impide que haga valer sus derechos y pueda acceder a los recursos que le franquea la ley para impugnar una resolución que afecta los intereses del Estado, restringiendo el ejercicio de las facultades reconocidas por el art. 8 de la Ley N° 64 y el DS N° 788, lo cual hace ver que este acto no solo implica el cumplimiento de una mera formalidad, sino que esta omisión conlleva afectación a la garantía del debido proceso y restricción al derecho a la defensa de la Procuraduría General del Estado, quien por mandato constitucional y legal tiene la posibilidad de participar como sujeto procesal de pleno derecho, lo que refleja la trascendencia del acto procesal cuestionado por el recurrente en casación y la transgresión al principio de protección, que hacen ver la necesidad de reparar la afectaciones generadas por esta omisión.
En este entendido, no es posible negar las facultades que le asisten por mandato constitucional y legal a la Procuraduría General del Estado, con relación al conocimiento e intervención en los procesos donde sea demandado el Estado, por cuanto es deber de los jueces y tribunales que conocen estos procesos el garantizar su participación, más aun cuando existe riesgo de afectación o daño a los derechos o intereses legítimos del Estado, como acontece en la presente causa, donde se ha emitido una Sentencia desfavorable a la entidad demandada; por lo que con el fin de resguardar el derecho a la defensa y el ejercicio de las facultades que le asisten a la Procuraduría General del Estado, en el marco de lo impetrado por el recurrente en casación, que reclama la participación de esta entidad en fase recursiva, corresponde disponer la nulidad de obrados hasta el Auto de Concesión del recurso de casación y ordenar la notificación a la Procuraduría General del Estado con la Sentencia N° 100/2019 de 11 de octubre, garantizando de esta manera la posibilidad de que pueda asumir defensa e interponer recurso de casación en uso de sus facultades como sujeto procesal de pleno derecho.
Consiguientemente, en mérito a los argumentos del recurso de casación en la forma, que pretende la nulidad por ausencia de notificación a la Procuraduría General del Estado con la Sentencia N° 100/2019, para que pueda hacer uso de los recursos que establece la Ley para impugnar la Sentencia, siendo evidente la restricción del derecho al debido proceso y defensa generada por esta omisión, corresponde fallar conforme lo dispuesto en los arts. 220.III y 271. II del Código Procesal Civil, aplicables por mandato del art. 4 de la Ley 620; sin ingresar a dilucidar los aspectos de denunciados en el Recurso de Casación en el Fondo, por evidenciarse la existencia de vicios procesales que conllevan la nulidad de lo actuado.