Fragmento 1
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 469/2020-RRC
Sucre, 17 de septiembre de 2020
Expediente: Oruro 49/2019
Parte Acusadora: Ministerio Público y Miriam Silvia Condori Choque
Parte Imputada: Marlene Reina Condori Choque
Delito: Violencia Familiar o Doméstica
Magistrada Relatora: María Cristina Díaz Sosa
RESULTANDO
Por memorial presentado el 5 de noviembre de 2019, cursantes de fs. 132 a 144, Richard Zepita Condori, Defensor Público, por la acusada Marlene Reina Condori Choque, interpuso recurso de casación impugnando el Auto de Vista 38/2019 de 21 de octubre, de fs. 121 a 124 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Miriam Silvia Condori Choque contra la recurrente, por la presunta comisión del delito de Violencia Familiar o Doméstica, previsto y sancionado por el art. 272 Bis num. 3) del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
a) Sentencia. Por Sentencia 6/2016 de 1 de marzo (fs. 51 a 56 vta.), el Juzgado de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Marlene Reina Condori Choque, autora en la comisión del delito de Violencia Familiar o Doméstica sancionado por el art. 272 bis núm. 3) del CP, imponiendo la pena de cuatro años de privación de libertad, a cumplirse en el Centro Penitenciario “San Pedro”, con costas y responsabilidad civil.
b) Auto de Vista. Contra la mencionada Sentencia, la recurrente promovió el recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 38/2019 de 21 de octubre, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declarándolo infundado; en consecuencia, firme y subsistente la Sentencia. Motivando la formulación del recurso de casación sujeto al presente análisis.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 14/2019-RA de 9 de enero, se admitió el siguiente motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
Refiere que en apelación restringida opuso reclamo en torno a la fijación judicial de la pena, considerando que imponerse al máximo legal permitido del tipo penal, fue una decisión carente de fundamento; no exponiendo, cuál la agravante considerada, inobservando así los arts. 37 a 38 del CP.
Asimismo, señala que a pesar de haberse demostrado la inexistencia de antecedentes penales y evidenciando que la acusada posee una familia de cuya dependencia es responsable, dichos aspectos no fueron tomados en cuenta por la Juez a quo, omisión sobre la cual el Tribunal de apelación desplegó una actitud negligente y permisiva.
A ello señala que la condena impuesta al ser la máxima posible: “… daría a entender que… no hubo producido elemento de prueba de descargo alguno, ni material, ni testifical, ni documental; pero este hecho no es cierto a mérito que (su) persona produjo elementos de prueba testificales de descargo… que se constituían en testigos de conducta presentados… y de manera uniforme refirieron que (su) persona es madre y padre de 4 hijos todos menores de edad… que se dedica a la venta de refrescos… que (es) una persona apacible que demuestra conducta buena y prudente… de otro lado ofreció elementos de prueba documental de descargo… que acreditan… carencia de antecedentes penales, policiales y otros (su ) grado de instrucción”. Considerando que todos los elementos mencionados precedentemente pudieron aminorar la condena impuesta.
Agrega que, en la fijación judicial de la pena de 4 años, no se tuvo en cuenta la orientación contenida en el art. 173 del CPP, al no ser perceptible la existencia de valoración inicial e integral sobre aquellos elementos, pese a su producción en juicio oral, constituyendo lesión al derecho a la defensa.
I.1.2. Petitorio.
La recurrente solicita la nulidad del Auto de Vista recurrido, disponiendo en consecuencia se pronuncia nueva resolución.
I.2. Admisión del Recurso.
Mediante Auto Supremo 14/2020-RA de 9 de enero, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Marlene Reina Condori Choque, para el análisis de fondo del motivo referido precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL PROCESO.
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 06/2016 de 1 de marzo, el Juzgado de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, impuso la pena de cuatro años de privación de libertad contra Marlene Reina Condori Choque por la comisión del delito de Violencia Familiar o Doméstica, previsto y sancionado por el art. 272 bis num. 3) del CP, más el pago de costas y reparación de daño civil, en base a los siguientes argumentos:
1) Concurre el elemento doloso, por cuanto Marlene Reina Condori Choque, de forma cruel, sujetó a la víctima por atrás conociendo que así la incapacitaría, tapándole la boca para impedir pida auxilio, poniéndola en desventaja para que pueda ser mordida por un perro, hechos establecidos por testificales de cargo, valorados bajo la sana crítica y lógica; no encontrando explicación lógica de que toda la familia relate con identidad de detalle la conducta de la acusada no solo el día de los hechos, sino en hechos similares, donde una de las hermanas le teme y la madre con lágrimas pide parar con su actitud agresiva.
2) Se efectuó una valoración del mismo baremo de la conducta de la acusada asumida en juicio, quien sin mayor argumento niega ser hermana de la víctima, negando a su propia madre, con la única finalidad de que el Tribunal asuma no concurrir el núcleo del delito acusado, parentesco familiar de la agresora hacia la víctima.
3) En relación a los arts. 37, 38 y 40 del CPP, se estableció que Marlene Reina Condori Choque, no cuenta con antecedentes penales ni policiales anteriores al hecho y es madre de familia; frente a ello se valoró que no es una persona de escasa cultura, al contrario las documentales ofrecidas de descargo dan cuenta de su nivel educativo a nivel técnico, valorando además que de la conducta asumida por la mencionada en el devenir del juicio, se advirtió absoluta falta de arrepentimiento, al contrario, dispuesta a mentir incluso negando su parentesco con la víctima e incluso a su propia madre, expresando calificativos hasta ofensivos en contra de esta última.
II.2. Del Recurso de apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, Marlene Reina Condori Choque, interpuso recurso de apelación restringida, refiriendo los siguientes agravios:
1. Valoración defectuosa de la prueba, al determinarse su presunta participación y autoría en el hecho juzgado con prueba suficiente, sin efectuar una valoración conjunta de las pruebas; refiriendo inconsistencias no valoradas por el Juez a quo, en cuanto a diversas declaraciones testificales, mencionando que por testifical de la presunta víctima, declaró que le habría agredido físicamente desde que era niña; sin embargo, sólo cuenta con certificados médicos forenses desde el 2011, lo que causa duda razonable; así como en las testificales de FLCC, JCT, JCCC, FQA, FCA, MCC; y la pericia practicada sin cumplir con las formalidades.
2. Que al haberse condenado con el máximo legal para el delito de Violencia Intrafamiliar o Doméstica, se daría a entender que no produjo ningún elemento de prueba de descargo, lo que no sería cierto, al presentarse las diferentes testificales de descargo que de manera uniforme refirieron que la recurrente es madre y padre de 4 hijos menores de edad, que se dedica a la venta de refrescos, ser una persona apacible, con buena conducta familiar y en su entorno; incumpliendo el Juez de la causa con lo prescrito por el art. 173 del CPP, concordante con los arts. 167, 171 y 172 del mismo cuerpo legal; valoración incorrecta o defectuosa que se constituye en un vicio in procedendo y es contrario a la garantía del debido proceso (reglas de la sana crítica); vulnerándose además su derecho constitucional a la igualdad jurídica procesal establecida en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), contemplada en el art. 12 del CPP; encontrándose en indefensión e inseguridad jurídica.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista 38/2019 de 21 de octubre, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró infundado el recurso de apelación restringida planteada por Marlene Reina Condori Choque, confirmando la Sentencia 06/2016 de 1 de marzo, bajo la siguiente fundamentación:
1. La recurrente argumenta la inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva, sin señalar de forma clara, concreta y segura qué Ley adjetiva o sustantiva fue inobservada o erróneamente aplicada; sin cumplir además con las exigencias para la interposición del recurso de apelación, al no establecer si se trata de inobservancia o errónea aplicación de la Ley, figuras diferentes, limitándose a transcribir las declaraciones de sus testigos y bajo esos argumentos señalar que se ingresó en el defecto de la Sentencia establecido en el art. 370 núm. 1) del CPP.
2. En relación a la defectuosa valoración de la prueba, la recurrente no especifica la prueba tanto testifical como literal; y no obstante a la amplia transcripción de las testificales de cargo, no detalla de qué manera hubieren sido valoradas de manera defectuosa, concretándose a señalar no existir valoración objetiva, lógica y razonable; situación contraria a lo que se aprecia en Sentencia, por cuanto las declaraciones testificales sirvieron para la averiguación de la verdad, valorando la Juez desde la lógica y razonabilidad, señalando el valor de cada prueba.
3. No es factible revalorizar la prueba testifical, siendo que en el juicio oral fue objeto de contradicción entre las partes y siendo aceptadas, de lo contrario se tenía la facultad de presentar en su oportunidad algún recurso o impugnación frente a ellas, lo que no se dio.
4. En relación a la vulneración del debido proceso, la recurrente no establece con claridad en cuál de sus tres dimensiones se cometió algún agravio, no teniéndose debidamente acreditada la vulneración del art. 115.II de la CPE; siendo en el caso que se incumplió el art. 408 del CPP, no se precisó separadamente cada violación expresada, no se citó precedentes contradictorios, ni fundamentó cuál la contradicción, careciendo de sustento legal y de fundamentación, sin demostrar vulneraciones a derechos fundamentales y garantías constitucionales.
III. VERIFICACIÓN DE LA DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
En el Presente caso, este Tribunal ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización, admitió únicamente el segundo motivo del recurso de casación interpuesto por Marlene Reina Condori Choque, a los fines de evidenciar la denuncia de lesiones al derecho a la defensa, vinculada a la fundamentación de las resoluciones judiciales sobre las razones que fundaron la aplicación de una condena del máximo legal, sin haberse tomado en cuenta atenuantes acreditadas y sin que la fijación judicial de la pena se haya enmarcado en el art. 173 del CPP, así como la ausencia de control sobre ello por parte del Tribunal de apelación; en cuyo mérito, a los fines de emitir la resolución de fondo, es necesario efectuar precisiones respecto a la exigencia de la debida fundamentación en las Resoluciones judiciales, para luego ingresar al análisis de la problemática planteada.
III.1. La debida fundamentación de las resoluciones judiciales.
El art. 180.I de la CPE preceptúa, entre los principios rectores en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, establece el debido proceso como principio que garantiza a todo sujeto procesal, tener acceso a un pronunciamiento motivado y fundamentado, sobre todos los motivos alegados en cualquier recurso que la Ley prevé, por lo mismo las autoridades que ejercen la jurisdicción en nombre del Estado, deben manifestar por escrito los motivos de sus resoluciones, resguardando de esa manera tanto a los particulares como a la colectividad, de decisiones arbitrarias.
Orlando A. Rodríguez Ch., en su obra “Casación y Revisión Penal”, refiriéndose a la fundamentación y motivación, refiere: “…constituye un sello de garantía a los usuarios de la administración de justicia, porque con ello se evita la arbitrariedad, el capricho, decisiones contrarias, errores de lógica jurídica, y el actuar irrazonado de los funcionarios judiciales” (sic).
El mismo autor citando a –Joan Pico I Junoy-, manifiesta que la motivación cumple las siguientes finalidades: a) Le permite controlar a la sociedad la actividad judicial y cumplir así con el de publicidad: b) Garantía intraprocesal de los derechos y libertades fundamentales de la partes; c) Logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer por qué concretó de su contenido; y, d) Les garantiza a las partes procesales la posibilidad de control de la resolución judicial interponiendo ante los tribunales superiores que conocen los correspondientes recursos.
Ese entendimiento fue asumido por este Tribunal mediante varios Autos Supremos, en los que se encuentre el Auto Supremo 5 de 26 de enero de 2007, que estableció la siguiente doctrina legal: “la exigencia de motivación es una garantía constitucional de la justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de la razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control de del pueblo, sobre sus conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al tribunal de alzada el material necesario para ejercer su control, y finalmente sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales.
De ahí que la motivación de los fallos emergentes de los recursos, debe ser expresa, clara, legítima y lógica.
a) Expresa: porque el Tribunal, no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o reemplazarlas por una alusión de la prueba. La ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan su decisorio, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él, para arribar a la conclusión.
b) Clara: en la resolución, el objeto del pensar jurídico debe estar claramente determinado, de manera que produzca seguridad en el ánimo de quienes la conozcan, aún por los legos.
c) Completa: la exigencia comprende a todas las cuestiones planteadas por las partes en los diferentes recursos que se analizan, y a cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. El Tribunal está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o fundamentales que determinando el fallo. El este sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia asume individualidad a los fines de la obligación de motivar y sobre la base del principio de exhaustividad habrá falta de motivación, cuando se omita la exposición de los razonamientos efectuados sobre un punto esencial de la decisión y sobre los hechos secundarios alegados en el mismo, porque la obligación de motivar alcanza también a ellos en cuanto comprenden el iter a través del cual el Tribunal llega a la conclusión sobre la causa petendi.
La motivación de los gallos emergentes de los recursos, para ser completa, debe referirse al petitum y al derecho, analizando la resolución impugnada y expresando las conclusiones a las que se arribe luego de un examen sobre la veracidad de las denuncias formuladas, resolver apartándose del petitum significa que el fallo incurre en un vicio de incongruencia.
El vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones, en definitiva, constituyen el objeto del recurso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el Órgano Judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.
d) Legítima: la legitimidad de la motivación se refiere tanto a la consideración de las denuncias formuladas, como la obligación de revisar de oficio la legitimidad del proceso. Por tanto, el fallo que se funda en la consideración de cuestiones alejadas del objeto particular del recurso deducido, no está debidamente motivada.
e) Lógica: finalmente se exige que la sentencia cumpla con las reglas de logicidad, de ahí que el Tribunal valorará las cuestiones formuladas de un modo integral, empleando el razonamiento inductivo, verificando la observancia de las reglas de la sana crítica y exponiendo los razonamientos en que se fundamenta la decisión; es decir, sustentándonos en las reglas de la lógica, psicología y experiencia” (sic).
III.2. Determinación o Fijación de la Pena
Fines Constitucionales de la Pena
Al efecto, el art. 118.III de la CPE dispone que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación y reinserción social de los condenados con respeto de sus derechos; por lo tanto, la pena debe estar dirigida a cumplir fines compatibles con dicho postulado; en consecuencia, la ejecución de la pena está encaminada a lograr la reinserción social del delincuente, directriz constitucional que ya fue desarrollada por el legislador ordinario, al propugnar la enmienda y readaptación social del delincuente y dentro de ello, la reinserción social, como uno de los fines centrales de la pena, conforme se tiene de la disposición contenida en el art.25 del CP.
La doctrina distingue tres etapas en la individualización de la pena: legal, la judicial y la penitenciaria. En la primera el legislador valora, desde el marco de la proporcionalidad, la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto. En la segunda, el Juez penal a la conclusión del proceso y establecida que sea conforme al debido proceso de ley, la responsabilidad penal del autor del hecho, fija la pena al caso concreto, tomando como base el marco punitivo determinado por el legislador. La tercera etapa, denominada ejecución penal, se halla destinada al cumplimiento de los pronunciamientos contenidos en el fallo de una sentencia penal ejecutoriada y se desarrolla por la administración penitenciaria, bajo control jurisdiccional.
El tratamiento que se da a la fijación de la pena en cada una de las legislaciones no guarda uniformidad. La tendencia de las legislaciones más modernas es la de limitar el amplio arbitrio judicial con reglas precisas, resultando que en el caso de Bolivia, el Código Penal no establece parámetros para fijar las penas, quedando esa determinación al arbitrio del juez, en el marco del mínimo y máximo legal de la pena prevista para cada delito, determinando la ley solamente las circunstancias generales que el juez debe considerar para la fijación de la pena, previstas por el art. 38 del CP; además, de las reglas de las atenuantes especiales definidas en el art. 39 del mismo cuerpo legal. Debe destacarse que éstas reglas están ausentes en el caso de las atenuantes generales previstas por el art. 40 del CP, en las cuales no existe un criterio rector para el juez atenué la pena.
Así los arts. 37 y 38 del CP, establecen que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: a) La personalidad del autor, b) La mayor o menor gravedad del hecho y, c) Circunstancias y las consecuencias del delito.
Debe agregarse que la fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. En consecuencia el Juez está obligado a exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena expresando por qué y cómo consideró tal o cual atenuante o agravante.
La pena, Determinación o fijación de la pena y Reglas generales para su determinación
Como se ha desarrollado en el punto anterior, el Código Penal Boliviano establece reglas generales que deben ser observadas por el juez a tiempo de determinar la pena, debiendo reconocerse que la práctica en los tribunales de justicia del país, demuestran que, cada juez tiene su propio procedimiento, siendo sin embargo deseable a fin de garantizar la plena vigencia de la seguridad jurídica, contar con pautas de determinación judicial de la pena. En este contexto, es interesante la propuesta de la profesora y consultora internacional Rosaly Ledezma Jemio, que para el efecto propone los siguientes parámetros: 1) Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal; 2) Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe establecerse la escala legal aplicable, con el concurso; 3) Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa; 4) Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario; 5) verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo; 6) Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP; 7) Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor-art. 38 num. 1 inc. a)-las condiciones especiales del hecho-art.38 num.1) inc.b)-, la gravedad del hecho-art.38 num.2)-, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima-art. 37 inc. 1); 8) Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, la circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y, 9) Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto.
IV. ANALISIS DEL CASO EN CONCRETO.
IV.1 En primer lugar, corresponde que nos ocupemos de las exigencias de funda-mentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, cuestión que en este caso se motiva por la recurrente en cuanto sostiene que la resolución de la Jueza de instancia no da cuenta de los parámetros legales procedentes y necesarios de considerar, particularmente, aquellos que se incluyen en los arts. 37 y 38 del CP. En su concepto, dispone que la sentencia deberá contener tanto "las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias". Dicha disposición debería en este caso sistematizarse e incardinarse con lo dispuesto en el art. 38 del CP., que establece un total de nueve criterios que deben ser tenidos en cuenta para individualizar la pena en el marco de la responsabilidad penal del condenado.
Se concluye de ello que el fallo debe hacerse cargo del desarrollo y análisis de cada uno de dichos criterios, acorde a las características fácticas del caso concreto que esté siendo analizado, en cuanto se trata de "razones legales" que sirven de base a la ponderación judicial.
Al respecto lo primero a tener en cuenta es que a estas alturas resulta más o menos evidente que toda mecánica donde opera el razonamiento judicial es, en el fondo, un espacio que ha sido delegado al Juez por parte del legislador para que éste proceda a valorar todas y cada una de las particularidades presentes en el caso concreto que está llamado a resolver. Se trata de una mecánica de delegación que, en buena medida, resulta forzada para el legislador, en atención a que el medio que le es propio (la ley) resulta muy amplio, abstracto y general para captar la multiplicidad, riqueza y variabilidad que presenta cada una de las realidades que pretende regular. De esta forma, resulta indispensable recurrir al establecimiento de dinámicas normativas o valorativas que le permitan al sentenciador captar dichos contenidos particulares y medir la relevancia concreta que detentan para al sistema normativo. Dicha valoración no es en todo caso libre, pues requiere (siempre) ajustarse a los parámetros que hayan sido definidos por el legislador como criterios orientativos de dicha apreciación.
El apego que muestren las resoluciones judiciales a los parámetros que han sido descritos por el legislador resulta ser una cuestión esencial, que por lo mismo se entiende expresamente como una de las exigencias necesarias de incluir en la sentencia para, precisamente, fundar el fallo.
El segundo aspecto a considerar por ello es que su contenido se traduce específicamente en que dicha resolución debe incluir en estos casos un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron los factores previstos por el legislador. Se trata por ende de algo más que la sola mención de los criterios legales (sea nominal o referencial), pero a la vez de algo menos que una concreta y específica línea de razonamiento. Y es que no se debe evaluar en este punto (a propósito de esta exigencia) la corrección, asertividad u orientación de lo resuelto pues ello implicaría demandar una determinada conclusión que se considera correcta, acertada o adecuada, y no un razonamiento. De ahí que resulte irrelevante el que no se compartan las conclusiones de la argumentación o que, simplemente, se trate de un razonamiento diverso al que personalmente creamos procedente a partir de las características concretas del caso enjuiciado. Lo relevante es que la exposición razonada del Tribunal sea capaz de evidenciar que su resolución se ha fundado en los parámetros legales procedentes, y no es fruto de una apreciación estrictamente personal o arbitraria. De esta forma la exigencia se mide y satisface en base a la presencia de un desarrollo argumental autosustentable, esto es, uno que se puede afirmar a partir de los supuestos fácticos del caso y de los criterios legales aplicables.
Sobre esa base un tercer elemento a considerar es el hecho de que en materia penal (que es lo que nos convoca) esta forma de resolver es algo habitual. En efecto, dicha dinámica se le plantea al Juez en múltiples instancias de su resolución, haciéndose presente a la hora de valorar la prueba, en todos aquellos casos en que algunos de los supuestos de la responsabilidad penal han sido establecidos por el legislador en términos normativos (elementos normativos propiamente tales y elementos subjetivos del tipo, parámetros normativos de las causales de justificación, criterios valorativos presentes en las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, etc.) y, finalmente, en el proceso de determinación de la pena, particularmente en la llamada individualización judicial de la misma. En efecto, lo normal es que en la fase de determinación legal de la pena el Juez se limite a constatar los presupuestos legales procedentes y aplicar los efectos previstos por el legislador, sirviéndonos de ejemplo las reglas contenidas en nuestro CP para tasar las modificaciones de pena que deben realizarse en casos de participación y las que emanan de los estadios incompletos de ejecución delictiva. Por el contrario, forman parte de la llamada individualización de la pena aquellos casos en que el propio sentenciador debe resolver acorde a criterios, como sucede con la valoración de una atenuante como muy calificada o atenuada.
IV.2 A su vez es imprescindible considerar que “la imposición de la pena debe responder al principio de proporcionalidad y en ese caso se debe efectuar el análisis correspondiente a fin de cumplir el principio de proporcionalidad que opera como un límite a todas las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales, derivando su aplicación del principio del Estado de Derecho, por lo cual tiene rango constitucional. Tal derivación del Estado de Derecho, es en virtud del contenido esencial de los derechos que no pueden ser limitados más allá de lo imprescindible para la protección de los intereses públicos”.1
“Este criterio se refuerza con la idea de que ninguna actividad del Juez, ni siquiera una que se califica como de discrecionalidad, debería desplegarse prescindiendo de los criterios que se expliciten expresamente en la ley, ni de las finalidades de la norma penal, ni de la observancia de los principios y criterios que de racionalización del ejercicio del ius puniendi”. 2
El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad concreta). En función a lo descrito o lo desarrollado, realizare algunas características:
Es un criterio valorativo, pues como elemento del principio de proporcionalidad en sentido amplio, se sitúa dentro del esquema del fin que éste supone y, por ende, del examen de la relación empírica medida, finalidad que abordan los principios de idoneidad y necesidad, aunque su campo de aplicación es el de los valores. A este criterio, me refiero que las acciones o conductas que un individuo desarrolle deben valorarse y deben ser precisamente ajustadas al criterio de acción cometida.
Es ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores e intereses involucrados en el caso concreto, con lo cual se busca determinar si el medio elegido se encuentra en una razonable proporción con el fin perseguido, acorde con la ponderación entre fines y medio que debe realizarse.
No sólo es un axioma formal, sino sobre todo de contenido material, porque obliga a examinar tanto los contenidos de ese juicio de ponderación y a indicar el modo de efectuar la medición de los intereses enfrentados, como a estudiar los criterios para resolver los conflictos y su inclusión dentro de las normas constitucionales, a partir de las cuales se puede precisar su fundamento material, dotándolo de un contenido que se corresponda con el conjunto de valores e intereses en juego desde la perspectiva de la norma superior, y establecer los criterios de medición previa determinación de los valores preferentes. Existe una tendencia exagerada del legislador penal al aumento de las penas, que lleva a una merma de las garantías propias de un Estado de Derecho, entre las que se encuentra la proporcionalidad en sentido estricto.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto, entendido como un principio constitucional que limita la prevención, se opone a ser vulnerado hacia arriba, pero no hacia abajo, es decir, constituye un límite máximo pero no uno mínimo. El principio de proporcionalidad no impide que pueda disminuirse o incluso renunciarse a la pena por razones de prevención especial y, más concretamente, para impedir la desocializacion o facilitar la socialización. Debería preverse la posibilidad de que el juez o el tribunal prescindieran de la pena cuando resulte desproporcionada o innecesaria.
De lo expresado, se encuentra la base de la construcción de un derecho penal democrático en el marco del Estado Constitucional de Derecho; de ahí que el principio de proporcionalidad consiste, en la reacción del Estado frente a un ataque efectuado a un bien jurídico protegido, socialmente relevante, justificando así una sanción penal. Pero esta sanción no puede ser arbitraria por parte del poder punitivo del Estado, ya que la gravedad de la pena debe guardar estricta relación con el injusto penal, que vulnera a este bien jurídico protegido, determinado por el legislador, por lo cual el Estado debe respetar y plasmar este principio configurado en una racionalidad y razonabilidad de la aplicación de la pena, podemos hablar de un derecho penal respetuoso del individuo y de su dignidad. De un derecho penal en el cual el Estado está al servicio de la persona y no la persona al servicio del Estado.
IV.3. A los fines de la resolución del presente recurso, se verifica que simplemente la juzgadora se limita a enunciar la normativa dispuesta en ellos arts. 37,38 y 40 de la norma penal; refiere que considera que no tiene antecedentes penales, ni policiales anteriores al hecho y que es madre de familia como atenuantes y como otras cuestiones a considerar que no es una persona de escasa cultura, porque tiene un grado educativo a nivel técnico, como la falta de arrepentimiento en el transcurso del juicio.
Ahora bien, si revisamos la parte resolutiva de la sentencia, podemos advertir que se la condena a cumplir cuatro (4) años de privación de libertad; conforme el art. 272 bis núm. 3) del Código Penal la pena contemplada es de reclusión de dos (2) a cuatro (4) años. En ese entendimiento queda claramente establecido que se le impuso la máxima pena y las razones consideradas como atenuantes no fueron consideradas de ninguna manera al resolver, habiéndose mencionado la norma solo para aparentar el cumplimiento legal de la aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CP; cuando en realidad, no se los aplicó, no se efectuó la compulsa del caso en concreto con los criterios establecidos en el art. 38 CP; debe entenderse que la ley no solo se debe aplicar en apariencia, sino que para que se trate de un acto justo se debe considerar todos y cada uno de los criterios determinados en la norma.
Ahora bien el motivo admitido, sobre la incorrecta aplicación de la ley sustantiva con relación a la fijación de la pena en la pena, vía flexibilización en el Auto de Admisión del recurso de casación nace de la verificación flagrante sobre el quantum de la pena que debió aplicarse al momento de imponerse la condena, en la circunstancia que el fin del derecho es el acto justo y sólo podrá serlo si se cumple con su observancia.
En los de la materia, se puede evidenciar que su resolución no se ha fundado en parámetros legales, y es fruto de la apreciación estrictamente personal y arbitraria, no explicó como aplicó la pena. No consideró que la finalidad de la sanción privativa de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados.
No consideró como atenuantes: la inexistencia de antecedentes penales que determina que es la primera vez que la procesada incurrió en la comisión de un ilícito, no fue sopesada por la juzgadora a momento de imponer la pena; sin considerar el fin de la pena, imponiendo a la procesada una sanción que no permite la suspensión condicional de la pena ni el perdón judicial, omitiendo la aplicación del principio de proporcionalidad.
No analizó cuál fué el perjuicio que se causó a la víctima, la gravedad del hecho, que se demostró como una circunstancia aislada la violencia ejercida; no se ponderó si fue de tal magnitud que amerite una sanción en la que se deba cumplir la pena impuesta y mucho menos se tuvo en cuenta que durante el juicio se demostró que la encausada tiene cuatro hijos menores de edad; incurriendo en vulneración al interés superior del niño y al principio de trascendencia mínima a terceros.
Sin embargo, valoró de manera negativa la conducta de la procesada en juicio de manera contraria a la doctrina legal aplicable en el Auto Supremo 298/2012 de 23 de octubre que refiere: “De éste modo y en base al contenido inserto en las disposiciones legales acusadas como inobservadas por el recurrente, se entiende que cuando el legislador prevé se aprecie la personalidad del autor, concretamente al referirse a la conducta del precedente y posterior del sujeto, los móviles que lo impulsaron a delinquir y su situación económica y social (…) las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la ejecución del delito y los demás antecedentes y condiciones personales, (…), se refiere pues al deber de tomar conocimiento de la conducta anterior y posterior del sujeto, los motivos por los que cometió el hecho, su condición económica y social, las circunstancias especiales que afrontaba al cometer el hecho. Empero, en ningún momento se entiende que ha sido voluntad del legislador disponer que se aprecie la conducta del sujeto durante el desarrollo del juicio, etapa en la que lógicamente un imputado no goza de tal condición por decisión voluntaria, ni unilateral, toda vez que se encuentra en dicha calidad en cumplimiento de una obligación y así en ejercicio de una facultad”.
Por lo que, resulta preciso considerar que la fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. En consecuencia, el Juez está obligado a exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena expresando por qué y cómo consideró tal o cual atenuante o agravante; por lo que el Juez, en el marco del mínimo y máximo legal de la pena prevista para cada delito. Debe agregarse que la fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. En cuanto, al control respecto a la fijación de la pena, por mandato de la Ley, es ejercido por el Tribunal de alzada en grado de apelación restringida, que en observancia del principio de celeridad, ante la evidencia de errores de derecho en la fundamentación de la Sentencia, que no hayan influido en la parte dispositiva, no debe anular el fallo, sino al encontrarse facultado por el último párrafo del art. 413, concordante con el art. 414 del CPP, debe corregir el yerro en una nueva Sentencia, debiendo proceder de la misma forma, cuando advierta errores u omisiones formales, así como los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas; lo que implica, que el Tribunal de alzada, se encuentra facultado para corregir directamente los errores referidos al quantum de la pena y su correspondiente justificación, debiendo en estos supuestos efectuar la debida fundamentación y motivación complementaria, con la finalidad de rectificar el yerro advertido sin necesidad de disponer la realización de un nuevo juicio oral, evitando con ello nulidades innecesarias, que restringirían el derecho de las partes a un juicio sin dilaciones, infringiendo además el principio de celeridad procesal; en el presente, caso se advierte que el imputado al momento de plantear su recurso de apelación restringida hizo notar dichos aspectos los mismos que no fueron respondidos de manera fundada por el Tribunal de alzada tal como se establece en el presente análisis; correspondiendo en consecuencia dar curso a lo manifestado por el recurrente, deviniendo en fundado el motivo casacional.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Marlene Reina Condori Choque; y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 38/2019 de 21 de octubre, disponiendo que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.