AS/0878/2021-RRC

Sentencia: Por Sentencia N° 101/2019 de 19 de noviembre (fs. 77 a 89), el Juez de Sentencia Primero en lo Penal de la ciudad de Cobija, declaró a Ariel Plantarosa Baltazar autor de los delitos de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos y Conducción Peligrosa, previstos y sancionados por el art. 26 de la Ley N° 004 de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” y el art. 210 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de cinco (5) años, más el pago de daños y perjuicios.

Auto de Vista: Contra la mencionada Sentencia, Ariel Plantarosa Baltazar formuló recurso de apelación restringida (fs. 95 a 99 vta.), resuelto por el Auto de Vista de 3 de noviembre de 2020 (fs. 127 a 133 vta.), pronunciado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, que resuelve admitir y declarar improcedente el recurso planteado, confirmando la sentencia en su integridad, con la modificación única de la pena, la cual se fija en tres (3) años de reclusión.

II.- IDENTIFICACION DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión del recurso de casación y conforme lo dispuesto en el Auto Supremo N° 056/2021-RA de 15 de marzo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El Auto de Vista es contrario a la doctrina legal establecida en el Auto Supremo N° 315 de 25 de agosto de 2006, debido a que el Tribunal de Alzada no realizó la labor de verificación correspondiente en cuanto a la correcta subsunción del hecho a los elementos del tipo penal de Uso Indebido de Bienes y Servicios del Estado, pues no concurrirían las cualidades exigidas para considerarse sujeto especial (funcionario público) en el referido delito, propio de corrupción, incumpliendo el juzgador con su labor de demostrar objetivamente el encuadramiento perfecto de la conducta tachada de antijurídica al marco descriptivo de la Ley penal.

Vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa, a causa de la defectuosa valoración de la prueba MP 18, que demuestra la relación de dependencia del acusado con el Gobierno Autónomo Departamental de Pando hasta el 4 de mayo de 2018, lo que habría provocado que no se considerara que no tenía calidad de funcionario público, requisito sine qua non, para juzgarlo y condenarlo por el delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios del Estado, siendo injusta su condena.

III.- FUNDAMENTOS LEGALES, DOCTRINALES JURISPRUDENCIALES RELACIONADOS A LOS MOTIVOS CASACIONALES

Admitido el recurso de casación interpuesto por Ariel Plantarosa Baltazar, e identificados los motivos admitidos para su análisis de fondo, corresponde efectuar las siguientes consideraciones de orden legal y doctrinal.

III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.1 inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, este Tribunal tiene la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por uno de los Tribunales Departamentales de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por otros Tribunales Departamentales de Justicia o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Por su parte, el art. 416 del CPP, determina que: "(…) Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance". En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: "Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar."

En este sentido, la atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, tiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.1 de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez, dentro de las jurisdicciones del Estado, velando además por la seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores; y, sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de los dispuesto por el art. 420 del CPP.

III.2 Precedente invocado en el primer motivo de casación

El Auto Supremo N° 315 de 25 de agosto de 2006, dictado por la Sala Penal Segunda dentro de un proceso penal seguido por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, refiriéndose a la errónea aplicación de la ley sustantiva por haberse subsumido la conducta juzgada al tipo penal de Tráfico, cuando debió aplicarse el de Transporte de Sustancias controladas por existir una norma especial respecto al tipo penal aplicable, estableció como doctrina legal aplicable: “Un Estado democrático de Derecho está sostenido por el equilibrio y control riguroso que dimanan de los principios de legalidad, derecho al cumplimiento de la reglas del debido proceso penal y publicidad. Bastará que exista la ausencia de uno de ellos para demandar la corrección y, con mayor razón, si las infracciones han sido reclamadas oportunamente por el recurrente a quien le causa perjuicios la forma de resolución que incurre en "error injudicando", tarea que la ley obliga a que los Tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al "principio de legalidad" realizando los juzgadores tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal, lo contrario significaría crear "inseguridad jurídica" en perjuicio de toda la población.

Que los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 y 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, por un tipo penal que no le corresponde, en evidente infracción de norma penal sustantiva, toda vez que el tipo penal de "transporte de sustancias controladas" se encuentra previsto en el artículo 55 que señala: "El que ilícitamente y a sabiendas trasladare o transportare cualquier sustancia controlada, será sancionado con ocho a doce años de presidio y mil a mil quinientos días de multa e incautación definitiva del motorizado o medios de transporte". Constituyéndose en norma especial frente al tipo penal descrito en el artículo 48 de la Ley Nº 1008, por lo que se incurre en violación al "principio de legalidad" al no calificarse adecuadamente la conducta ilícita del imputado en el tipo penal correcto, máxime si no se tomaron en cuenta los principios de "favorabilidad" e "in dubio pro reo" en favor del imputado. La conducta descrita por el artículo 48 de la Ley Nº 1008 que establece el "tráfico de sustancias controladas" tiene por elemento esencial la "comercialización" de sustancias controladas ilícitas en una de las formas que establece el artículo 33 inciso m) de la referida ley especial, si la conducta del imputado no se encuentra vinculada a estos fines pero es "ilícita per se" por una norma especial, ésta debe aplicarse, lo contrario significaría dejar a la definición discrecional del juzgador que a su vez traduciría una violación al Principio Constitucional y Penal de "legalidad" e infracción al Derecho fundamental a la Seguridad Jurídica inmerso en el artículo 7 de la Constitución Política del Estado. Siendo evidente la existencia de "error injudicando" por indebida subsunción de la conducta del procesado en un tipo penal diferente al establecido por ley aspecto que debió ser advertido por el Tribunal de alzada, corresponde al Supremo Tribunal, en aplicación del segundo párrafo del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado y disponer que la misma Sala Penal Primera del Distrito de La Paz pronuncie nuevo Auto de Vista tomando en cuenta la línea doctrinal sentada en cuanto a la infracción de norma penal sustantiva.”

IV.- ANALISIS LEGAL DEL CASO CONCRETO

IV.1 Atendiendo el primer motivo formulado en el recurso, donde se alega la contradicción del Auto de Vista con la doctrina legal establecida en el Auto Supremo N° 315 de 25 de agosto de 2006, por no verificarse la correcta subsunción de la conducta del acusado a los elementos del delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios del Estado, debido a la ausencia de la condición de funcionario público; corresponde precisar que el precedente invocado, refiriéndose al principio de legalidad y el error in judicando, estableció que los juzgadores deben realizar la tarea de subsunción de forma objetiva, demostrando el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal, debiendo aplicarse, en los casos que corresponda, la norma especial que define la antijuricidad de la conducta juzgada, bajo alternativa de incurrir en discrecionalidad en la aplicación del tipo penal, lo que infringiría el principio de legalidad y vulneraría el derecho a la seguridad jurídica; premisa que evidencia la concurrencia de una problemática procesal similar a la cuestionada por el recurrente en el presente motivo, con relación a la labor de subsunción desplegada por el Tribunal de mérito y el marco en el que debe ejercer el control respectivo el Tribunal de alzada, que hace viable la labor de contraste.

En este contexto, revisado el Auto de Vista de 3 de noviembre de 2020, se evidencia que el Tribunal de alzada identificó como segundo agravio formulado por el acusado en el recurso de apelación restringida, a la: “2. Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva Art. 370 inc. 1 del CPP.”, bajo el argumento de que el hecho se suscitó el día posterior a la culminación de su contrato, cuando ya no era funcionario público, habiendo inobservado el juez los alcances del art. 26 de la Ley N° 004, aspecto que vulneraría su derecho al debido proceso y a la defensa.

Ahora bien, en la resolución de este agravio, el Tribunal de Alzada puntualiza inicialmente que se incurre en errónea aplicación de la ley sustantiva cuando el juez no realiza un correcto juicio de tipicidad, derivando en consecuencia en una errónea subsunción, es así que partiendo de los elementos del tipo penal previsto en el art. 26 de la Ley N° 004 señala que la acción típica sancionable penalmente consiste en utilizar bienes públicos dándoles un fin distinto al que natural y legalmente deben darse, y que si bien el Juez de la causa consideró que se dieron las condiciones para que se configure una tácita reconducción en la relación laboral, al haber recibido el acusado una declaratoria de comisión para realizar una viaje el 5 de mayo por la tarde, pese a que su contrato vencía el día anterior, esta figura es rechazada por la cláusula sexta del contrato administrativo que establece que este no admite tácita reconducción, por lo que no resultaría correcto hacer referencia a esa figura en el caso de análisis, empero, aclara que para establecer la condición del acusado no puede pasarse por alto la aceptación de la declaratoria de comisión el mismo día en que finaliza el contrato, correspondiendo analizar la posibilidad de que exista una prórroga en el servicio, siempre que esta función se siga desempeñando por voluntad propia y con el visto bueno de la misma institución pública.

En este sentido, establece que en el caso de autos al haber aceptado el acusado la declaratoria de comisión por parte de la Vice gobernadora de Pando, dependencia en la prestaba sus servicios de forma exclusiva, operó la continuidad en el servicio al efectuar tareas llevadas a cabo en dicha unidad, existiendo prórroga en la relación contractual, en razón a la necesidad del servicio que prestaba en la institución, por lo que la condición de servidor público seguía presente en el desarrollo de sus labores, no pudiendo pretender que su condición se establezca solo a partir de la duración del contrato, en desconocimiento de los hechos demostrados en el desarrollo del juicio que detallan una prosecución de las funciones propias del acusado, consentida por ambas partes y que tiene efecto legal, por lo que concluye que no se ha demostrado el agravio invocado en apelación restringida.

Del contenido expuesto del Auto de Vista, se evidencia que el Tribunal de alzada identificando correctamente como segundo agravio formulado en apelación a la errónea aplicación de la ley sustantiva, en la que se cuestionaba la ausencia de la condición de servidor público en el acusado, analizó la concurrencia de este elemento del tipo penal de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos, advirtiéndose que para ello efectuó no solo la revisión de los argumentos desplegados en la Sentencia, donde el Juez de mérito atribuyó la subsistencia de la condición de servidor público en el acusado a una tácita reconducción del contrato, sino que el Tribunal de alzada, reconociendo la inaplicabilidad de esta figura en virtud a lo previsto en el mismo contrato administrativo, con base en los hechos probados en juicio verificó que la condición de servidor público subsistía en el acusado al momento de los hechos, por configurarse la prórroga del servicio, en virtud a la aceptación del acusado de un memorándum con una comisión a realizarse de forma posterior a la fecha de culminación de su contrato; actuaciones que demuestran el control efectivo en la subsunción de la conducta del acusado al tipo penal de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos desplegado por el Tribunal Ad quem sobre los razonamientos del Juez A quo en Sentencia, a partir de un análisis integral de los hechos y circunstancias probadas en juicio, lo que evidencia una actuación prolija y congruente del Tribunal de alzada en el ejercicio de sus facultades, con relación a lo solicitado por el apelante, en observancia del art. 398 del CPP, desvirtuando lo acusado por el recurrente en casación respecto a que el Tribunal de Alzada no realizó la labor de verificación en la correcta subsunción del hecho a los elementos del tipo penal.

Asimismo, dentro del marco de nuestro legislación penal no es posible cuestionar en la actuación del Tribunal de Alzada, únicamente la valoración de un elemento probatorio para la determinación de la condición de funcionario público del acusado al momento de suscitarse el hecho juzgado, como es el contrato administrativo, cuando de obrados se evidencia que el Juez de mérito en la apreciación de la prueba, conforme lo previsto en el art. 173 del CPP, ha efectuado una valoración conjunta y armónica del elenco probatorio (documentales, testificales… etc.); así como en su labor revisora el Tribunal de alzada ha considerado no solo los aspectos acreditados por el contrato administrativo, sino todos los hechos tenidos como probados en juicio, a partir de los cuales pudo establecer que existió una prórroga del servicio que prestaba el acusado a la Vice gobernación, concurriendo, en consecuencia, la condición especial de servidor público fijada en la norma para el acusado y la adecuación de su conducta típica al delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios, previsto en el art. 26 de la Ley N° 004.

En este entendido, se tiene que el criterio asumido por el Tribunal de alzada no ha sido aplicado de forma discrecional o arbitraria como acusa el recurrente al acusar la contradicción del fallo impugnado con el Auto Supremo N° 315 de 25 de agosto de 2006, por cuanto se han desarrollado y demostrado los razonamientos aplicados en la interpretación de los hechos probados en juicio, que justifican el criterio del Tribunal Ad quem, para considerar que pese a la conclusión del Contrato de servicios del acusado, su condición de servidor público, como dependiente de la Vice gobernación de Pando, aún subsistía en el momento de la comisión del delito, en virtud a la prórroga del servicio consentida tácitamente por ambas partes contratantes, encontrándose en ejercicio de funciones asignadas por la Vice gobernadora, en el momento en que se suscitó el hecho delictivo en uso de un bien público, lo que hace que se cumplan con los elementos del tipo penal de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos previsto en el art. 26 de la Ley N° 004 ; en consecuencia, al no ser evidente la contradicción denunciada por el recurrente, este motivo casacional deviene en infundado.

IV.2 Respecto al segundo motivo casacional, en el que se denuncia la vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa, a causa de la defectuosa valoración de la prueba MP 18 (contrato administrativo), que acreditaría la conclusión en la prestación de sus servicios y en consecuencia la falta de calidad de funcionario público, para ser juzgado y condenado por el delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos; corresponde señalar que los argumentos desarrollados por el recurrente no exponen agravio alguno que se hubiese generado con la emisión del Auto de Vista impugnado, pues cuestionan la valoración probatoria desplegada por el Juez de mérito en la Sentencia, sin describir en qué forma el pronunciamiento del Tribunal de Alzada le resulta gravoso o vulnera sus derechos.

Asimismo, de la revisión del recurso de apelación restringida interpuesto por el acusado contra la Sentencia, se observa que el recurrente formuló únicamente los siguientes agravios: 1. Defecto absoluto no susceptible de convalidación, debido al rechazo del incidente de falta de acción; 2. Inobservancia o errónea aplicación del art. 26 de la Ley N° 004, porque se le condenó como funcionario público cuando ya no lo era, vulnerando su derecho al debido proceso y a la defensa (art. 370 num.1 del CPP); y 3. Ausencia de fundamentación fáctica, jurídica y analítico o intelectiva en la Sentencia (art. 370 núm. 5 del CPP); lo que evidencia que el acusado en apelación restringida no denunció el defecto de sentencia previsto en el art. 370 núm. 6 del CPP, referido a la defectuosa valoración de la prueba en Sentencia, razón por la cual en virtud al principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal Ad quem no se encontraba facultado a ejercer el control de la valoración de la prueba efectuada por el A quo, por no haber sido parte de las denuncias efectuadas en el recurso de apelación restringida; consiguientemente no existe pronunciamiento en el Auto de Vista, que refiera al control de la valoración probatoria, sobre el cual pudiera recaer la labor revisora que ejerce este Tribunal, y donde pudiera evidenciarse la alegada vulneración de los derechos al debido proceso y defensa, que realiza el acusado en casación, careciendo de sustento fáctico lo alegado en este motivo casacional, lo que impide a este tribunal realizar mayores consideraciones al respecto.

En este sentido, se tiene que el recurrente en flagrante desconocimiento del objeto del recuro de casación, como es la impugnación de Autos de Vista que resulten contrarios a otros Auto de Vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justica y Autos Supremos dictados por esta Sala Penal, basa su motivo únicamente en defectos inherentes a la actuación del Juez de Sentencia, pretendiendo que este Tribunal realice su función nomofiláctica con relación a la Sentencia, buscando inducir a un nuevo control de legalidad de dicho fallo, dentro de una etapa procesal que no se encuentra reservada para ello, puesto que la misma ya fue objeto de análisis por parte del Tribunal de alzada; en consecuencia, puesto que no es posible legalmente, retroceder etapas y menos utilizar este instituto jurídico desnaturalizando su verdadero alcance y objetivo, no resulta coherente el planteamiento del recurso de casación con base en situaciones que debieron ser reclamadas en la apelación restringida y que no fueron impugnadas oportunamente, por lo que corresponde declarar este motivo infundado.