ANTECEDENTES DEL PROCESO.
El recurrente denuncia, que el Auto de Vista recurrido incumplió la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007, porque el Tribunal de alzada no dio respuesta a todos los puntos apelados, incurriendo en incongruencia omisiva e infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, refiriéndose concretamente a los agravios: 1. Existencia de defectos absolutos y 2. Vulneración al principio in dubio pro reo.
Por didáctica, realizaremos el contraste con el precedente contradictorio del segundo agravio denunciado como no resuelto por el Tribunal de alzada; en este sentido, corresponde dejar constancia que, si bien el Tribunal Ad quem al identificar los agravios denunciados en la apelación restringida interpuesta por Wilson Oropeza Díaz, en el Considerando I, concretamente en el parágrafo I.3, identifica el defecto de sentencia establecido en el art. 370.6 del CPP, sin hacer referencia al principio in dubio pro reo; sin embargo, en el Considerando III, puntualmente en el parágrafo III.3, que resuelve este segundo agravio, se refiere, se pronuncia, o realiza un análisis sobre este principio. Con carácter previo hace una explicación del principio de presunción de verdad, incorporado a nuestra normativa por el art. 193.c) de la Ley 548, norma imperativa que obliga a las autoridades judiciales, con el fin de asegurar el descubrimiento de la verdad, considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente. Bajo esa lógica el Tribunal de mérito ha obrado de manera correcta al valorar de manera positiva la declaración y/o entrevista informativa de la víctima, y de manera conjunta con los informes psicológicos y sociales elaborados por el Equipo Interdisciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; por lo que el Tribunal de alzada consideró que no existe una defectuosa valoración de la prueba, toda vez que no existe ninguna prueba objetiva y suficiente que haya sido judicializada, que desvirtúe o ponga en duda las afirmaciones claras, coherentes y concisas de la víctima menor de edad, más al contrario, todo el bagaje probatorio en su conjunto señalan la existencia de una desfloración anal antigua. Luego, respecto a la manifestación de la víctima en su última palabra, donde se retracta de su acusación contra el imputado, analizando el fenómeno de la retractación, acude a la doctrina internacional, concretamente a la Resolución de la Corte Suprema de Justicia de Colombia “Bogotá” caso Pedro Emilio Huertas Contreras, donde su razonamiento refiere que, la retractación no destruye por si lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad irrefutable lo dicho en sus nuevas intervenciones. En todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, se debe emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un relato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. La retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso. Por lo que, el Tribunal de alzada desde una perspectiva de género, con el fin de siempre prevalecer los derechos y garantías de la menor de edad, como sector vulnerable, considera que el Tribunal de mérito previo trabajo analítico de comparación de ambas versiones opuestas con los demás elementos de prueba judicializadas, concluye que la versión brindada por la víctima en primera instancia se encuentra corroborada por la capacidad persuasiva del restante material probatorio, resolvió que el de mérito obró de manera correcta y no incurrió en una defectuosa valoración de la prueba.
También señala que el juicio de condena es producto de la valoración de todos los elementos de prueba, los que fueron analizados a la luz de la lógica, la experiencia y la psicología, que no se quebrantaron las reglas del razonamiento intelectivo; sin que esto signifique vulneración al principio del in dubio pro reo, toda vez que el de mérito asumió plena convicción sobre todos los hechos fácticos y la responsabilidad del acusado, convencimiento que es producto de una minuciosa valoración integral de toda la prueba en su conjunto y en razón de haberse superado cualquier duda razonable y haber asumido una convicción plena, correspondiendo la Sentencia condenatoria dictada.
Cómo se puede apreciar del análisis precedente, el Tribunal de alzada se pronunció sobre la supuesta vulneración al principio in dubio pro reo, resultando que el Auto de Vista recurrido no es contrario al precedente citado, ya que no existe incongruencia omisiva, menos infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, respecto a este agravio recurrido en apelación restringida; en cuyo mérito, este tribunal no constata la contradicción alegada por la parte recurrente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado, resultando infundado el motivo.
Resolviendo el primer agravio del recurso de casación, referido a la existencia de defectos absolutos, concretamente a que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre la vulneración al debido proceso, respecto a que la Sentencia no consideró la declaración del imputado (fs. 628 a 629 del Acta de Registro de Audiencia de Juicio Oral – Penal – Ordinario), omitiendo valorar esa prueba al no otorgarle ningún valor sea positivo o negativo, ha vulnerado su derecho al debido proceso, constituyendo defecto absoluto; corresponde realizar las siguientes apreciaciones:
Respecto a los defectos absolutos, el Código de Procedimiento Penal en su art. 169, reconoce a estos defectos, los que no son susceptibles de convalidación, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 1180/2006-R de 24 de noviembre, señala que en el defecto absoluto el quebrantamiento de la forma está vinculado a la protección de un derecho o garantía constitucional; de la regulación de la actividad procesal defectuosa se tiene que no cualquier defecto es necesariamente irrevocable, sino sólo aquellos que causen perjuicio o agravio a la parte interesada. Añadiendo que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía es absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto defectuoso.
Es decir, la nulidad sólo opera en casos expresamente establecidos por la ley, los que se hallan expresamente previstos en los arts. 166 y 169 del CPP, teniendo estos defectos relación con el principio de trascendencia, el cual, citando a Orlando A. Rodríguez, se entiende que: “El error en sí mismo no es causal de casación, sino en cuanto produce un efecto sobre la sentencia. De manera que el error in procedendo o in judicando, que tiene vocación para que prospere un recurso extraordinario de casación, no es cualquiera, porque en la actividad judicial, por ser actividad humana, se cometen errores, que no tienen la entidad ni la importancia para ser demandables. Incluso existiendo errores graves, algunos no tienen trascendencia en la sentencia”; por lo que, cuando un recurrente pretende la nulidad de un acto judicial (resolución), debe expresar cuál es el impacto que ese error tuvo en el resultado de la resolución.
En el caso que nos ocupa, se observa que el recurrente tanto en su recurso de apelación restringida como en el de casación, no expresa de qué forma, ese error, cambiaría el resultado de la Sentencia, limitándose a señalar que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, constituyendo en un defecto absoluto; pero no explica porque cambiaría el resultado de la Sentencia si se considera su declaración.
A esto se suma que, el recurrente además de no adecuar el motivo alegado a los casos concretos previstos por el art. 169 del CPP, omitieron explicar la trascendencia de ese error y sus perniciosos efectos en los resultados de la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta que conforme se destacó líneas arriba, en materia de actividad procesal defectuosa, resulta exigible la demostración del agravio para poder solicitar la anulación del acto considerado como defectuoso, además de señalar cuál fue el efecto que tuvo en la Sentencia, y si el resultado de la misma sería otra en el supuesto de que dicha declaración hubiera sido tomada en cuenta; por lo que el motivo planteado deviene en infundado.