RESULTANDO
Dentro de los alcances del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial, con relación al recurso de casación opuesto por Edwin Tapia Martínez en representación de Joaquín Primitivo Callisaya Apaza, dentro del proceso penal seguido por Pedro Callisaya Quino, Joaquín Callisaya Apaza y Edwin Tapia Martínez contra Mónica Gómez López, por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), expongo mi voto bajo los siguientes argumentos:
I.
(Actuaciones procesales vinculadas al recurso)
II.1 Por memorial de 17 de marzo de 215, Pedro Callisaya Quino, promueve acusación particular contra Mónica Gómez López, por los delitos de Abuso de Confianza y Apropiación Indebida. Por providencia de 20 de marzo de 2015, el Juez de Sentencia Quinto de La Paz, radica la acusación y dispone su notificación a la parte contraria.
II.2 Por memorial de 14 de junio de 2016, Walter Claudio Mayta Quispe se apersona al proceso en representación de Pedro Callizaya Quino, mediante poder específico, en Testimonio 170/2015. Apersonamiento que es deferido a través de providencia de 16 de junio de 2016.
II.3 Con posterioridad, la señora Gómez López a través de su representante objetó la admisibilidad de la querella acusando que ésta no contuviese un relato fáctico en el orden del art. 290 núm. 4) del CPP; acto que, seguidos los trámites de procedimiento, fue resuelta por Auto Interlocutorio 007/2016 de 25 de julio que la declaró probada en parte, disponiendo que el querellante subsane las observaciones realizadas.
II.4 Superadas contingencias procesales, los debates de juicio oral, iniciaron el 13 de enero de 2017, concluyendo con la emisión de Sentencia 026/2019 de 4 de junio que, declaró la autoría y culpabilidad de Mónica Gómez López en los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, imponiéndole la pena de tres años de privación de libertad, más el pago de costas y daños y perjuicios a favor del querellante.
II.5 Contra la citada Sentencia, el 8 de julio de 2019, la parte acusada promovió recurso de apelación restringida, que notificada, fue elevada a conocimiento de la Sala Penal Cuarta de La Paz, que, por medio de providencia de 19 de agosto de 2019, devolvió antecedentes al inferior, advirtiendo que no constaban en autos notificación del Auto complementario a la Sentencia. Subsanadas las observaciones, esa misma Sala pronunció decreto de 26 de septiembre de 2019, por el que, invocando el art. 399 del CPP, otorgó tres días a la parte apelante para que subsane observaciones de forma en torno al art. 407 del CPP; aspecto subsanado por la parte acusada en memorial de 10 de octubre de 2018.
En iguales condiciones la parte acusadora, recurrió la Sentencia 026/2019 de 4 de junio, siendo que la Sala Penal Cuarta por providencia de 16 de enero de 2020, dispuso que la parte querellante subsane formas incumplidas en el orden del art. 407 del CPP, acto que fue cumplido en memorial de 27 de enero de 2020, mereciendo la providencia del día 28 siguiente, en sentido “se tiene presente para fines del artículo 411 del Código de Procedimiento Penal” (sic), argumento que fue cuestionado por recurso de reposición promovido por la parte acusada, cuya resolución fue deferida para el momento de “emitir resolución correspondiente” (sic).
II.6 En medio de todo ello, por memorial de 23 de enero de 2020, la parte acusada plantea incidente de nulidad de obrados por defecto absoluto, alegando que el querellante Pedro Callisaya Quino estuviera inscrito en la partida de fallecimientos en fecha 28 de junio de 2016.
II.7 En memorial de 16 de febrero de 2020, Joaquín Primitivo Callisaya Apaza, se apersonó ante la Sala Penal Cuarta de La Paz en su calidad de víctima, aparejando documental sobre proceso de derecho sucesorio sin testamento y aceptación de herencia de quien en vida fue el señor pedro Callisaya Quino. Aquella Sala, en providencia de 20 de febrero señaló “téngase presente el apersonamiento de Joaquín Primitivo Callisaya Apaza a la cual se le hará conocer ulteriores diligencias” (sic)
II.8 Finalmente, la Sala Penal Cuarta de La Paz, emitió el Auto de Vista 048/2020 de 29 de julio, que dispuso:
“la nulidad de todos y cada uno de los obrados que han sido desarrollados en la presente causa penal a partir del día 27 de junio de 2016, como consecuencia de lo cual la señora Juez Quinto de Sentencia Penal de la ciudad de La Paz, deberá regularizar y reconducir procedimiento conforme a los razonamientos establecidos en [esa] determinación, particularmente en lo que tiene que ver con la procedibilidad de la declaratoria del abandono de querella, previa citación de los herederos del fallecido, y la consecuente extinción de la acción penal, si correspondiere; lo que significa que todas las actuaciones desarrolladas hasta el indicado 27 de junio de 2016 se mantienen firmes y subsistentes” (sic)
II.
(Ámbito competencial)
La Sala en juicio de admisibilidad pronunció el Auto Supremo 527/2020-RA de 17 de septiembre, por el cual se delimitó el margen de análisis bajo los siguientes presupuestos:
II.1 Contradicción con el Auto Supremo 551/2017-RRC de 14 de julio que establecería que para la nulidad de obrados tiene que resultar evidente la concurrencia del principio de trascendencia y la contradicción –en perspectiva del recurrente- radicaría en que el Auto de Vista no tomo en cuenta el principio de trascendencia y anuló obrados sin considerar este principio. Asimismo, refiere que el Auto de Vista no cumple con la motivación jurídica y al principio de especificidad porque no cita ninguna norma legal que sancione con nulidad los actos realizados por el apoderado de forma posterior al fallecimiento del querellante y no lo cita, y al no existir una norma específica expresa respecto del fallecimiento del querellante y anular obrados no sustenta con normativa alguna.
II.2 Señala que se vulneró el principio de legalidad y su derecho al debido proceso al anular obrados sin fundamento alguno siendo que no se considera lo dispuesto por los arts. 834.I del Código Civil (CC) y el art. 63.II.5) del Código de Procedimiento Civil (CPC) Abrogado, vigente el momento de la emisión del poder, así como, el art. 44.5.b) del Nuevo Código de Procedimiento Civil (NCPC) que tiene el mismo efecto y sentido por los cuales la hipótesis del fallecimiento del acusador particular tiene el plazo de 3 días para informar al juez dicho hecho, estas normas establecen sanción en caso de incumplimiento; asimismo, afirma que el Código vigente para la otorgación del poder expresamente dispone que el apoderado continúa con la representación, siendo ese el efecto que genera el mandato judicial.
Agrega que, el Auto de Vista al disponer la nulidad de obrados por el fallecimiento de quien otorga el poder para que no pueda proceder la tramitación del proceso resulta errado debido ya que no considera lo previsto en el art. 804 del CPC y 167 del CPP, siendo que el Tribunal de alzada no explica en qué consiste el acto defectuoso en la tramitación del proceso, teniendo en cuenta que a la fecha ya existe una Sentencia condenatoria, no observa que en este caso se debe aplicar el principio de conservación respecto del acto procesal supuestamente defectuoso y así no determinar la nulidad de obrados; en consecuencia, al anular obrados con base a la extinción del mandato por el deceso de la víctima que es el poder conferente; violentan los derechos y garantías constitucionales así como el principio de especificad, porque si bien el Auto de Vista cita una serie de leyes; empero, al final no concretan cual la base legal en la que sustentan su decisión con base al debido proceso y la seguridad jurídica, siendo que debió aplicar los arts. 834 y siguientes del CC y al no haberlo hecho el mismo carece de fundamentación.
El recurrente solicitó que este Tribunal “corrija los errores de apreciación de las pruebas aportadas case dicho fallo…y en su mérito declare improbado el Auto de Vista 048/2010 emitido por la Sala Penal Cuarta” (sic).
III.
(Fundamentos del voto)
III.1
El recurrente considera que el Auto de Vista impugnado contradijo la doctrina legal del Auto Supremo 551/2017-RRC de 14 de julio, pues teniendo en cuenta que esa jurisprudencia orienta a los tribunales que los casos de nulidad deberán ser antecedidos por argumentos que respondan y superen el principio de trascendencia y especificidad, en el caso presente los de alzada incumplieron enmarcar su decisión a esas condiciones.
En ese sentido señala que, “el auto de vista no cumple con la motivación jurídica y al principio de especificidad, porque no cita ninguna norma legal que sancione con nulidad los actos realizados por el apoderado de forma posterior al fallecimiento del querellante…al no existir norma expresa y terminante que sancione con nulidad este supuesto se viola el principio de especificidad” (sic). Agrega que, “se viola el principio de motivación por falta de fundamentos que expongan cual es la trascendencia en el proceso de los supuestos actos realizados por el apoderado…la muerte del querellante no ha de afectar el fondo del proceso, no influye de ninguna manera en la culpabilidad o inocencia del acusado, porque sea el apoderado o los herederos las pruebas son las mismas, los fundamentos que han llevado a la convicción para declarar la culpabilidad del acusado son los mismos y el fallecimiento no convierte en inocentes a los imputados y el tribunal de alzada tampoco ha fundamentado como supuestamente el fallecimiento del acusador afectaría esa decisión” (sic).
III.1.1 El Auto Supremo 551/2017-RRC de 14 de julio, pronunciado por la Sala Penal de este Tribunal, dentro de un proceso cuyo antecedente fue marcado por la emisión de Sentencia absolutoria y la nulidad de ésta en fase de apelación, analizó reclamos que cuestionaban que el Tribunal de alzada, haya dispuesto la nulidad de sentencia por una respuesta violación de los principios de inmediación, continuidad, sin que medien las razones que justifiquen la decisión, con base a un defecto no impugnado obrando de manera ultra petita y sin establecer la transcendencia de una de las declaraciones testificales; asumió un fundamento genérico, impreciso y ambiguo en cuanto a la actividad probatoria; y, vulnerando el principio de inocencia, concluyó que el de mérito al dictar la sentencia absolutoria no explicó adecuadamente cuál prueba generó en el Juez la convicción que la conducta de los jueces no se habría adecuado al tipo penal acusado. En el análisis de fondo, tal reclamo fue declarado fundado, teniendo en cuenta que:
“…el Tribunal de alzada no fundamentó cuál la trascendencia de anular la sentencia, tampoco señaló cuál sería el acto que dejó en estado de indefensión material a las partes y si la misma hubiera sido determinante para la decisión adoptada por el Juez de mérito, al no dejar claro que de no haberse producido el defecto denunciado el resultado sería otro; en consecuencia, no precisó el daño que se hubiere ocasionado con el acto denunciado de irregular…”
Parte de la doctrina legal aplicable emitida, prosiguió la línea jurisprudencial fundada a partir del Auto Supremo 021/2012-RRC de 14 de febrero, con relación al catálogo de defectos previstos en los arts. 167 y ss del CPP, así como a su categorización entre relativos y absolutos, señalando que:
“…se encuentran directamente vinculados a los principios procesales que rigen las nulidades; sin embargo, la nulidad procesal encuentra su límite en los principios que la rigen y a su vez excluyen los actos de la nulidad procesal; pues bajo ningún aspecto se puede consentir el uso indiscriminado de esta institución, que de forma lógica atenta al principio de celeridad que es una de las características principales del actual sistema procesal, por lo que resulta trascendental dejar sentando que no todo defecto y/o irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento tiene como efecto la nulidad, tal cual señala la normativa.
Además, es necesario considerar el principio de trascendencia (pas nullite sans grief), que significa que “no hay nulidad sin perjuicio”; es decir, que únicamente es posible declarar la nulidad, cuando los defectos procedimentales denunciados provoquen un daño de tal magnitud que dejen en indefensión material a las partes y sea determinante para la decisión adoptada en el proceso judicial, debiendo quedar claro que de no haberse producido dicho defecto, el resultado sería otro, o que el vicio impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido. Para que opere la nulidad (art. 169 del CPP), quien la solicite debe: i) Alegar el perjuicio o daño, señalando de forma clara, cuál el acto que no pudo realizar o que se realizó incumpliendo las formas procesales, no resultando suficiente una invocación genérica de algún defecto, sin explicación clara y precisa de dichas circunstancias; ii) Debe acreditar de forma específica la existencia de perjuicio cierto, concreto y real en desmedro de sus derechos y/o garantías constitucionales, demostrando que la única forma de enmendar el error es por medio de la declaratoria de nulidad; y, iii) Debe existir interés jurídico en la subsanación, por lo que quien solicita nulidad, debe explicar por qué la solicita; toda vez, que el argumento del impetrante es el que permite, al juzgador, establecer el ámbito de pronunciamiento.
El principio de subsanación, que establece que no hay nulidad si el vicio alegado, no influye en el sentido o resultado del fallo o en las consecuencias del acto viciado, por lo que puede ser objeto de subsanación sin que afecte al fondo del proceso.
Estos principios orientadores de las nulidades, deben ser interpretados de manera restrictiva cuando se alegue nulidad. Se debe tomar en cuenta el interés y la magnitud del detrimento ocasionado; toda vez, que “no hay nulidad por la nulidad misma”, sino requiere para su declaración que el incumplimiento de las formas se traduzca en un efectivo detrimento a los intereses de la defensa; es decir, que este tenga relevancia constitucional, lo contrario implicaría aceptar nulidades con base en un excesivo formalismo, que en muchos de los casos daría lugar a la invalidación de una gran cantidad de actos y en algunos casos de procesos, afectando con ello la búsqueda de la verdad material, por errores u omisiones involuntarias”.
III.1.2 Cuestiona el recurrente que el Auto de Vista que impugna contradice la doctrina legal del AS 551/2017-RRC, por cuanto no apegó su decisión a justificar el por qué los actos anulados contendrían por sí defectos de trascendencia y porqué ellos de haber existido no fueron objeto de convalidación; en tal sentido, lo primero es, en perspectiva del suscribiente, exponer cuál la forma de aplicación del instituto nulidad procesal al interior de la Ley 1970.
La Sala Penal Cuarta, en efecto adoptó una dirección contraria a la doctrina legal del AS 551/2017-RRC, pues no solo declaró la nulidad de buena parte del proceso, sin detectar antes cual el acto procesal que causó la nulidad (recordándose siempre que la nulidad procesal solo procede contra actos defectuosos y no contra circunstancias procesales) sin brindar razones que justifiquen la necesidad última de esa decisión.
La Sala Penal Cuarta, considera como defecto absoluto el hecho de que el enjuiciamiento en autos, haya proseguido a pesar del fallecimiento del querellante Pedro Calisaya Quino, aplicando por analogía la previsión del art. 27 núm. 5) del CPP, al señalar:
“…corresponde verificar los efectos que produce dicho fallecimiento en el desarrollo del juicio oral, público y contradictorio, y particularmente en lo que tiene que ver con la emisión de la sentencia condenatoria que ha sido objeto de apelación tanto por la parte acusada, cuanto por el apoderado del ya fallecido; al respecto, como se tiene verificado, la querella o acusación particular ha sido presentada de manera personal por parte de Pedro Callisaya Quino en fecha 18 de marzo de 2015, es decir en vida de esta persona; luego, en fecha 16 de junio de 2016se ha producido el apersonamiento del abogado-apoderado Walter Claudio Mayta Quispe…entonces, producto de aquello se ha desarrollado una serie de actuaciones procesales hasta la emisión de la sentencia en fecha 04 de junio de 2019, siendo la fecha del fallecimiento de Pedro Callisaya Quino el 27 de junio de 2016.
…normalmente la muerte de una persona investigada —en delitos de acción penal publica o acusada —en delitos de acción penal privada extingue su responsabilidad penal, así lo establece el artículo 27 numeral 1) del Código de Procedimiento Penal que establece literalmente que: “La acaten penal se extingue: 1) Por muerte del imputado.”, resultando que el fundamento o la razón de ser de tal causa de extinción de la responsabilidad criminal, reside en el principio de personalidad de las penas en nuestro ordenamiento, sin perjuicio de que como de los delitos pueden derivase responsabilidades civiles y éstas en cuanto obligación se trasmiten a los herederos, conforme se encuentra establecido en el artículo 14 del CPP.
Cuestión distinta, pero no menos curiosa desde un punto procesal es la que hoy ocupa nuestra atención; ¿qué ocurre si quien fallece es la persona querellante? Al respecto, el artículo 292 del CPP, refiriéndose al instituto del abandono de la querella que “igualmente se considerará abandonada la querella cuando el representante o sucesor del querellante no concurra a proseguir el proceso dentro de los sesenta días siguientes a su incapacidad o muerte“, lo que significa que el efecto o consecuencia inicial del fallecimiento del querellante es la declaratoria judicial sobre el abandono de la querella, y la consecuencia subsecuente es la extinción de la acción penal establecida en el artículo 27 numeral 5) del CPP…claro está, previa concesión de 60 días a los sucesores o herederos de la persona fallecida para que puedan apersonarse a los efectos de la continuación de la causa penal ya iniciada por el de cujus, y previa declaratoria judicial expresa de abandono de querella, de oficio por el Juez o a petición de parte, ya que como se tiene verificado, la acción pena se extingue cuando por muerte o incapacidad del querellante para continuar la acción no compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a continuar la acción penal originalmente incoada, ello dentro del plazo que se señala en el propio artículo, que habla de los sesenta días siguientes a la citación que al efecto se les hará a los herederos, dándoles conocimiento de la querella y por ende de la acción penal ejercitada por su causahabiente; siendo por tanto, preceptivo, en caso de muerte del querellante o acusador particular, citar a sus herederos o representantes legales para que opten por abandonar o seguir con la acción penal que ejercitó antes de su muerte su causante.
…podemos determinar…que lejos de corroborar el pensamiento y sensación de la sociedad de que con la muerte de una persona se acaba todo, en el ámbito del derecho, y concretamente en el del derecho penal que es el que hoy nos ocupa, esa afirmación no se cumple, y si se afirma debe hacerse con los matices y apreciaciones expuestos brevemente en este razonamiento o conclusión, ya que lo único que acaba para el sujeto que muere es la obligación de cumplir la pena a la que fue o podría haber sido condenado, en el caso del acusado, o la posibilidad de continuar con la acción ya iniciada en el caso del acusador.
En el presente caso, resulta absolutamente cierto y evidente, que habiéndose producido la muerte del querellante o acusador particular…en fecha 27 de junio de 2016, en lugar de continuarse con la causa penal hasta dictarse sentencia en base a la presencia de su abogado-apoderado…correspondía la citación de sus herederos para que en el plazo de 60 días puedan decidir si continuaban, o no con la causa penal iniciada por su causahabiente, y en caso de no hacerlo, declarar el abandono de la querella y la consecuente extinción de la acción penal conforme al mandato del articulo 27 numeral 5) del CPP; sin embargo, este hecho no se ha producido, ya que ninguna de las partes procesales intervinientes en la causa le hicieron conocer oportunamente a la autoridad judicial a-quo aquella circunstancia, que solo fue comunicada a este Tribunal de Alzada en fecha O3 de febrero del año en curso, lo que en términos sencillos significa que todo lo obrado y acontecido dentro del presente proceso penal a partir del 27 de junio de 2016, que es la fecha del fallecimiento del querellante o acusador particular, se encuentra impregnado de un defecto procesal absoluto insubsanable, ello conforme al mandato del articulo 169 numeral 3) del CPP, por cuanto, el artículo 18 del CPP establece con absoluta claridad que “La acción penal privada será ejercida exclusivamente por la victima.....", y de acuerdo con el artículo 78 del Adjetivo Penal, “La victima podrá promover la acción penal mediante querella, sea en los casos de acción pública o privada..”, lo que debe ser analizado conforme al mandato del artículo 375 del CPP que determina que “Quien pretenda acusar por un delito de acción privada, deberá presentar su acusación ante el Juez de sentencia por si o mediante apoderado especial, conforme a lo previsto en este Código.”, normas jurídicas de las cuales se extrae la conclusión más allá de cualquier duda, de que solamente la víctima, en vida, puede presentar su querella o acusación particular y continuar con la misma, ya sea personalmente o por intermedio de su apoderado, con ja expresa aclaraci6n de que en caso de contar con un apoderado, por imperio taxativo del articulo 827 numeral 4) del Código Civil, el efecto que se produce como consecuencia de la muerte del mandante es la extinción automática del mandato otorgado, lo que significa que a la muerte del querellante-mandante, el mandato de su apoderado se extingue, y no resulta admisible, desde ningún punto de vista, que la presente causa penal se hubiere proseguido de manera normal en presencia del fallecimiento del querellante, pese a !o cual su mandatario siguió ejerciendo indebidamente fa titularidad de dicho mandato, habiendo hecho incurrir en error a la autoridad judicial a-quo, quien desconocía por completo de la realidad que ocurría en aquel momento en relación al fallecimiento del querellante.” (sic)
III.1.3 Poniendo en contexto la presente decisión, considero primero a inquirir si la decisión de nulidad de la Sala Penal Cuarta se ajustó a un defecto absoluto en el marco de la Ley 1970; segundo, si le marco legal para la tramitación de procesos por acción privada posee la causal de nulidad acusada; y, si la decisión del Auto de Vista 048/2020, posee criterios normativos que justifiquen la nulidad declarada.
En primer término, el procedimiento penal, en sí mismo, no tiene como finalidad última la imposición de un castigo o pena, sino ante todo ordena la sucesión de actuaciones procesales tendientes a resolver un conflicto a través de una sentencia, bien sea condenatoria, bien absolutoria; ante ello reprime, condenas fundadas en violaciones de derechos y garantías jurisdiccionales; ello claro, resulta evidente, cuando se tiene en cuenta que solo el Órgano Judicial es el legitimado a ejercer el poder punitivo del estado a través de la imposición de una pena privativa de libertad.
En ese sentido, el proceso penal, no necesariamente, concierne al concepto de la norma como “de orden público y cumplimiento obligatorio”, pues antes bien el procesamiento penal debe respuesta a la reacción punitiva que el Estado ejerce, y tal reacción no podría ser entendida como una fuerza irresistible, al contrario pues, la misma legislación ofrece un solo patrón de resistencia inamovible, ella es, el respeto a los derechos y garantías constitucionales ofrendados por el Texto Constitucional, de ahí que la nulidad en materia penal, tenga el primer patrón de significancia, y es, su vigila sobre acciones que atenten un arbitrario poder punitivo.Si todo ello es así, si el procesamiento penal es el canal para la imposición de una sanción por el Estado a través de la jurisdicción ejercida por las autoridades legalmente encargadas de esa labor será acaso cualquier ausencia o falta de rigor a la norma procesal, ¿ámbito para declarar una nulidad procesal?
En principio cabe aclarar que un acto tachado de viciado y sobre el que se acuse nulidad procesal, no necesariamente lo es y en consecuencia anular lo sobreviniente a él; de hecho, la Ley 1970 en su Libro Tercero, referido a la Actividad Procesal, dedica su Título VIII a la Actividad Procesal Defectuosa, detallando como principio de ella en su art. 167:
“No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado”,
Esta norma, reitera la taxatividad en la observancia de las formas procesales previstas tanto en el propio Código de Procedimiento Penal, como en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; asimismo, prevé la salvedad sobre la consideración de un eventual defecto procesal, determinando que una eventual convalidación puede hacer valedero un acto a pesar de incurrir en quebrantamiento de la norma procesal. De igual forma la misma norma en su segundo párrafo, prevé una barrera de contención sobre posibles ejercicios procesales que las partes puedan ejercer y que puedan generar dilación en el proceso al precisar que:
“En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causaran agravio”;
siendo claro que las partes, bien pueden alegar actividad procesal defectuosa, empero otorgándoseles legitimidad procesal sobre la base de la existencia de un acto que les produzca agravio.
El art. 169 del CPP, intitulado “defectos absolutos”, distingue un catálogo de cuatro posibilidades en las que los defectos no podrán ser susceptibles de convalidación, a saber: 1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece; 3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad”. El caso del numeral 1, obliga la presencia e intervención de los actos en los que el Ministerio Público como ente de investigación y el Juez como instancia de control y juzgamiento; el numeral 2, declara como nulos, aquellos actos en los que la intervención del imputado y su asistencia, ambos entendidos también dentro de la esfera del derecho a la defensa, ya sea material o técnica; el numeral 3, estima un especial resguardo sobre derechos y garantías constitucionales contenidos en norma nacional e internacional en los que Bolivia forme parte; y, el numeral cuatro, entendido desde la esfera de la teoría de las nulidades procesales, conduce a reprochar con nulidad los actos que específicamente se hallen inscritos en norma.
Resulta evidente que, si el legislador dispuso que el régimen de nulidad procesal parte de la existencia de dos tipos de defectos, relativos y absolutos, la distinción para la declaratoria de nulidad absoluta, no se relaciona necesariamente con la existencia de un acto procesal viciado, sino que éste para ser entendido como tal debe de adecuarse a un catálogo predeterminado de actuaciones no susceptibles a convalidación únicamente, reiterándose en tal sentido la atención puesta por el legislador en comprender al proceso penal, no como un ritual de formas infructuosas, sino como mecanismo que soluciona de modo pacífico una controversia entre dos partes originada por un conflicto de intereses, que se presenta en el plano social, con relevancia jurídica.
III.1.4 Como se expuso, la orientación de los defectos procesales absolutos dentro del Código de Procedimiento Penal, no solo protegen el derecho a la defensa como componente del debido proceso, sino, comprendiendo que el Órgano Judicial es por naturaleza el tercero imparcial dentro de un conflicto polarizado, también precautelan la materialización del derecho a la tutela judicial efectiva tanto del imputado como de la víctima. Recuérdese que la aplicación del Derecho Penal tiene un cariz de alta sensibilidad, al afectar potencialmente derechos básicos, como el de la libertad, y en el caso de la víctima de ver resarcido el daño emergente de la comisión de un delito.
Si los patrones para declarar nulo un acto procesal y sus efectos subsecuentes, se encuadra en la distinción de defectos relativos y absolutos, se entiende que para su declaratoria no basta la existencia de un acto viciado sino que éste deberá ser evaluado por quien juzga teniendo presente los parámetros de convalidación y subsanación presentes en los arts. 167 y 170 del CPP, y si fuera el caso, de existir un acto procesal que se repute como defecto absoluto, también la autoridad jurisdiccional deberá considerar si éste se adecúa a los patrones del art. 169 del CPP, en todo caso, la sola distinción de defectos relativos y absolutos, así como, la especificación de cuáles son considerados absolutos y en qué casos puede un acto procesal defectuoso ser convalidado, exigen a la autoridad judicial exponer cuál el argumento por el que declara un acto nulo o bien por qué considera que el mismo puede ser convalidado.
La Sala Penal Cuarta, considera como un defecto absoluto, la no comparecencia del querellante al proceso por su deceso, considera que con ese hecho el poder del mandatario seguía tramitaba la acción, quedó extinto, anulando todo lo obrado –incluso la sentencia- hasta el llamado de los sucesores o herederos. De inicio, destacar que las nulidades absolutas, se hallan catalogadas en el art. 169 del CPP, lo que quiere decir, que únicamente podrán ser anulados ciertos actos especialmente escogidos por el Legislador, y no, cualquier desviación al proceso o acto procesalmente viciado. Los nums. 1) y 2) del art. 169 del CPP, castiga de nulidad aquellos actos en los que el Ministerio Público o la autoridad judicial no intervengan cuando su presencia sea obligatoria, así como declara también nulos, aquellos actos donde la representación, intervención y participación del imputado y su defensa no se presente, siendo que en ninguna de ambos casos, se tiene legislado que la ausencia del querellante fuera una cuestión de defecto absoluto. Señalado adquiere firmeza si se tiene en cuenta que la representación del imputado o acusado, igualmente en ese tipo de casos, según el art. 106 del CPP, puede ser llevado a través de mandatario, es decir por un tercero.
El Auto de Vista 04/2020, basó su decisión relacionando la causa de extinción de la acción penal contenida en el art. 27 núm. 5) del CPP (muerte del imputado) con el art. 292 de la misma norma (abandono de querella), si se tiene presente, que la primera rige para todos aquellos casos en los que la acción no tiene en contra ir, cuál sería la lógica válida que la habilite para acomodarla a quién la ejercita. Considero que esa relación de normas es ilegal, pues no podría confundirse un tipo de figura que atinge a la responsabilidad penal que es personalísima (como el art. 27.5 del CPP), con una norma de posibilidad abierta como el ejercicio de la querella, pues no se olvide que un querellante no es una persona en específico sino las que se encuentran detalladas en el art. 76 del CPP.
Una de las medidas dadas por la jurisprudencia, y que es materia del precedente contradictorio, se trata de la aplicación del principio de trascendencia dentro del instituto de las nulidades procesales, que exige fundamentar un decisorio anulatorio, siempre y cuando éste no pueda ser ni subsanado ni convalidado, y e ingresa dentro de las probabilidades del catálogo del art. 169 del CPP. En todo caso, la Sala Penal Cuarta, más allá de considerar -erróneamente- que la muerte del querellante, en autos, generaba una nulidad procesal, no se justificó dónde se encuentra la trascendencia del aspecto tachado de nulo sobre el devenir de un proceso ya concluido, en primera instancia, como tampoco se evaluó si el acto podía ser convalidado (que sí lo fue) o bien subsanado (como también lo fue).
Como se tiene apuntado los casos de nulidad absoluta se relacionan en primer término con la intervención, asistencia y representación del imputado; así como, la intervención del Ministerio Público y la autoridad judicial en actos cuya presencia sea obligatoria, siendo que, esta relación de situaciones no determinan como defecto absoluto la intervención ni de la víctima ni de ésta constituida como querellante en el proceso, con lo cual debió fundamentar el Tribunal de apelación cuál la trascendencia de la muerte del querellante, una vez iniciado el proceso, teniendo en cuenta que, en ninguno de los actos posteriores a la presentación de querella, la norma exige la intervención necesaria y procesalmente exigible de la víctima o ésta constituida en querellante, no siendo, de ninguna manera, argumento suficiente que la prosecución de un proceso penal de acción privada deba, a ultranza ser por la persona de la víctima, pues no se olvide que aunque ese tipo de procesos, se ocupan de delitos no inherentes a un bien social colectivo, no es menos cierto que, la víctima constituido en querellante y eventualmente acusador particular, activa la jurisdicción penal, precisamente buscando tutela sobre un supuesto bien jurídico tutelado que presuntamente lesionado por el acusado, lo que significa que a más de la manifestación vista en la querella y acusación particular, la Ley no exige a la persona de la víctima o el ofendido acudir a estrados, por cuanto se entiende que activada la jurisdicción, será ésta la que decida sobre a pretensión, y no de otra forma.
III.2
Así también el recurrente, señala que el Auto de Vista 048/2020, incurre en falta de fundamentación al no argumentar la trascendencia que tuviera la nulidad de obrados, siendo que la muerte del querellante no afecta al proceso ni a la situación jurídica de la imputada. También refiere que se vulnera el principio de legalidad y su derecho al debido proceso al anular obrados sin fundamento alguno siendo que no se considera lo dispuesto por los arts. 834.I del Código Civil (CC) y 63.II.5) del Código de Procedimiento Civil (CPC) Abrogado, vigente el momento de la emisión del poder y el art. 44.5.b) del Nuevo Código de Procedimiento Civil (NCPC) que tiene el mismo efecto y sentido por los cuales la hipótesis del fallecimiento del acusador particular tiene el plazo de 3 días para informar al juez dicho hecho, estas normas establecen sanción en caso de incumplimiento; asimismo, afirma que el Código vigente para la otorgación del poder expresamente dispone que el apoderado continúa con la representación, siendo ese el efecto que genera el mandato judicial. Si bien estas normas son en materia civil; sin embargo, el procedimiento penal no establece una figura ante el fallecimiento de quien confiere el poder; por lo que, resultarían aplicables las normas en materia civil, tal como lo establecería el art. 81 del CPP que señala que en el caso del poder rigen las leyes que lo regulan y las leyes que lo regulan son las ya señaladas; por los argumentos expuestos, señala que resulta la argumentación del Auto de Vista vulneradora a su derecho al debido proceso, al no contener la debida fundamentación y no sustentar la nulidad de obrados.
Por otro lado el recurrente alega que el Auto de Vista al disponer la nulidad de obrados por el fallecimiento de quien otorga el poder para que no pueda proceder la tramitación del proceso resulta errado debido ya que no considera lo previsto en el art. 804 del CPC y 167 del CPP, siendo que el Tribunal de alzada no explica en qué consiste el acto defectuoso en la tramitación del proceso, teniendo en cuenta que a la fecha ya existe una Sentencia condenatoria, no observa que en este caso se debe aplicar el principio de conservación respecto del acto procesal supuestamente defectuoso y así no determinar la nulidad de obrados; en consecuencia, al anular obrados con base a la extinción del mandato por el deceso de la víctima que es el poder conferente; violentan los derechos y garantías constitucionales así como el principio de especificad, porque si bien el Auto de Vista cita una serie de leyes; empero, al final no concretan cual la base legal en la que sustentan su decisión con base al debido proceso y la seguridad jurídica, siendo que debió aplicar los arts. 834 y siguientes del CC y al no haberlo hecho el mismo carece de fundamentación.
III.2.1 En autos, la Sala Penal Cuarta, sostuvo que el fallecimiento del querellante en medio del proceso, impedía la prosecución de la acción penal a quien hubo ejercido mandato de ejercerla, pues en su perspectiva los arts. 18, 78 y 375 del CPP, imperativamente afirmasen que la acción penal privada debe ser ejercida por la “víctima en vida”. Consideró como defecto procesal que acaecida la muerte del querellante el proceso haya continuado, a pesar de que el mismo había sido llevado por un tercero constituido en apoderado, expresando que:
“…en el presente caso se debe establecer si efectivamente la denuncia formulada por la parte imputada en la persona de Monica Gomez Lopez en sentido de que la parte querellante en la persona de Pedro Callisaya Quino habría fallecido en plena tramitación del juicio ordinario, y pese a dicho deceso su mandatario o apoderado Walter Claudio Mayta Quispe habría continuado ejerciendo representación legal, llegando incluso a que se dicte sentencia, a apelar la emitida, e incluso a subsanar el primigenio recurso, pese a que por mandado del articulo 827 numeral 4) del Codigo Civil el mandato se extingue por muerte del otorgante.
Finalmente, se cuenta con el memorial presentado por parte de Joaquin Primitivo Callisaya Apaza, quien identificándose como sucesor o heredero del fallecido Joaquin Primitivo Callisaya Apaza se apersona ante este Tribunal de Alzada.
…este Tribunal de Alzada asume convicción, más allá de cualquier duda, que en fecha 27 de junio de 2016 se ha producido el fallecimiento del querellante o acusador particular Pedro Callisaya Quino, hecho…ratificado por el apersonamiento de su heredero Joaquin Primitivo Callisaya Apaza…
En relación con todas y cada una de las cuestiones que han sido expresadas, resulta ineludible para este Tribunal de Alzada acudir al mandato contenido en el artículo 17.1 de la Ley del Órgano Judicial que establece “la revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitara a aquellos asuntos previstos por ley.”, lo que significa que la norma en estudio contempla la denominada nulidad de oficio, es decir la posibilidad de que un Tribunal de Alzada pueda anular obrados sin petición de parte, pero respetando los principios que rigen las nulidades procesales, entre otras una interpretación de las normas del modo más favorable en aras de una buena administración de justicia, no siendo aplicable el principio de convalidación o consentimiento, ya que nos encontramos en presencia de un defecto absoluto insubsanable consistente en haber conseguido la continuación de la tramitación de una causa penal pese de haberse producido en el inicio mismo de la misma el fallecimiento de la parte querellante o acusadora particular, continuación que se ejecutó en la buena fe de la autoridad judicial en relación a la participación del abogado apoderado de la indicada parte querellante, por lo que en la presente causa debe priorizarse el orden público y la recta administración de justicia, por lo tanto, al advertirse la existencia de actos irregulares que demuestran inobservancia de disposiciones de carácter obligatorio tales como el respeto de los presupuestos fundamentales de procedibilidad de la litis o el desarrollo efectivo del proceso, este Tribunal de Alzada se encuentra autorizado a declarar de oficio las nulidades encontradas sin necesidad alguna de ingresar al fondo mismo de las apelaciones formuladas, máxime si se toma en cuenta que en el presente caso la causal de nulidad ha sido denunciada por una de las partes procesales intervinientes, ausencia de necesidad de analizar el fondo de las apelaciones formuladas, ya que la sentencia misma que ha sido apelada se encuentra afectada por el vicio de origen, lo que de ninguna manera afecta la querella o acusación particular presentada personalmente y en vida de Pedro Callisaya Quino”
III.2.2 Por el principio de oficialidad inmerso en el art. 225 Constitucional y 16 del CPP, la idea de persecución penal pública de los delitos recae de manera excluyente y exclusiva en el Ministerio Público, esto es, la noción de que los delitos deben ser perseguidos por el Estado de oficio, sin perjuicio de la participación que la norma reconoce a la víctima, empero sí, sin que esta sea factor necesario en tal ejercicio.
No obstante, el ejercicio privado de la acción penal es concebido por la doctrina como una verdadera excepción a la potestad exclusiva del Estado de perseguir conductas delictivas, en las cuales, por el contenido del delito, se delega dicha persecución a sujetos privados, pero reservando para el Estado su procesamiento e imposición de la pena ante la autoridad jurisdiccional. Por el art. 115.I Constitucional toda persona debe ser protegida oportuna y efectivamente en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, postulado que dimensionado con la facultad que la norma procesal penal brinda a los particulares para ejercer la acción penal, no significa que sea un derecho absoluto, y cuya atención sea inevitablemente la obtención de una sentencia condenatoria, sino tan solo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas que bien puede ser de una absolución o archivo de las actuaciones o incluso la inadmisión de la querella.
La participación de la víctima en el proceso penal, considera el suscribiente, posee dos connotaciones, por un lado, no se trata necesariamente de una persona en particular, pues cuando la norma alude al término víctima, no refiere a una persona física es específico, sino lo realiza dentro del concepto que hace del mismo el art. 76 del CPP, y por otro lado, el ejercicio del ius puniendi del Estado, en ningún caso es transferido a la víctima o querellante, ya que cuando el ejercicio de la acción es privado, si bien prima la voluntad del ofendido, quien es el llamado a decidir si promueve la acción penal contra el ofensor y puede disponer de la acción penal –renunciar, desistirse, transigir o conciliar-, tales prerrogativas no son relativas al ius puniendi, que continúa en manos del Estado a través de la autoridad judicial, sino solamente se restringen a activar la jurisdicción penal, es decir, instar tutela penal en proceso ordinario, recordándose que en este tipo de casos, no existe posibilidad alguna de a nombre de investigación pueda restringirse algún tipo de derecho a las partes; así como, si se tiene presente que si la víctima u ofendido no solicitan en el ejercicio de la acción la pretensión punitiva, para que la declare el órgano jurisdiccional, el proceso penal carecería de un objeto adecuado para ser declarado el derecho.
Los delitos de acción privada, al ser configurados por derechos disponibles por privados, se comprende que su atención de ser evidente, debe antes ser exteriorizada por medio actos que revelen la voluntad de la víctima en procurar tutela judicial. En el ejercicio de la acusación en delitos de acción penal privada, el Estado no investiga, persigue o restringe libertades que sí pueden ser afectadas en el ejercicio de la acción penal pública, por ello el proceso penal en delitos de acción privada no debe ser entendido como una forma de canalización de la venganza sino como la respuesta debida por el Estado al justiciable, ofendidos o no, para la satisfacción de un interés preliminarmente considerado legítimo. En lo demás, la norma faculta a la víctima ejercer la acción penal privada a través de mandato o representante, compaginándose con la definición general del concepto, pues mandatario es aquél que "recibe por escrito, verbal o tácitamente, de otra, llamada mandante, la orden o encargo, que acepta, de representarla en uno o más asuntos, o desempeñar uno varios negocios"
Por el art. 18 del CPP, la acción penal privada será ejercida exclusivamente por la víctima, en el art. 375 de la misma norma procesal, ordena que “Quien pretenda acusar por un delito de acción privada, deberá presentar su acusación ante el juez de sentencia por sí o mediante apoderado especial, conforme a lo previsto en ese Código”, es decir, en casos de acción penal privada, la acción bien puede ser iniciada a través de un tercero mandatario, en todo caso se trata de la manifestación de voluntad de la víctima. Más adelante, las reglas del art. 380 del CPP, para el procesamiento de delitos de acción penal privada añade un causal a las reglas sobre desistimiento y abandono de querella contenidas en el art. 292 del CPP, señalando que la no presencia del querellante o su mandatorio no concurran a la audiencia de conciliación sin justa causa.
La integridad de la Ley 1970, reconoce un catálogo de prerrogativas y actuaciones a la víctima tanto en los delitos de acción penal pública como en los de acción privada, pero en ninguno de los casos regula e impone como necesaria la presencia de la víctima en estrados del proceso, siendo que, por ello, el texto de la norma es reiterativo al referirse a esta como el querellante o su representante. Asimismo, el art. 292 del CPP, es claro al señalar que:
se considerará abandonada la querella cuando el representante o sucesor del querellante no concurra a proseguir el proceso, dentro de los sesenta días siguientes a su incapacidad o muerte,
tal texto es claro el precisar que incluso en los casos de muerte el ejercicio de la acción penal privada prosigue con el mandatario, pues la norma castiga no la ausencia física del querellante, sino la no concurrencia al proceso de éste o su mandatario.
En definitiva, si se toma atención a las reglas de procesamiento en casos de acción penal privada, se advierte que el juzgador lejos de ejercer control sobre investigación u otros actos similares, directamente es el llamado a evaluar la pertinencia de los solicitado por el querellante en su escrito de acusación particular, pues se entiende que es esa la única forma en la que el proceso es activado y la voluntad de la víctima es manifiesta, siendo que esta acción, es permitida a ser llevada a través de un mandatario, siempre teniendo en cuenta que a fines de la jurisdicción penal, el proceso concluirá con la imposición de una condena o absolución, y es ese el límite de las reglas procesales.
III.2.3 Por todo ello, considero que la anulación dictada por la Sala Penal Cuarta de La Paz, generó cauces no previstos en norma especial, brindando un atributo procesal no previsto en norma, como es la presencia física de una víctima en el curso del trámite penal, cuando ésta en vida declaró su voluntad de ejercer la acción a través de mandatario; además, debe tenerse en cuenta que cuando la Ley 1970, brinda la prerrogativa de actuación a través de un mandatario, se entiende que ejerce la voluntad de su mandante solo dentro de los alcances de la norma, es decir, desde la solicitud de tutela presentando querella o acusación, hasta la emisión de una sentencia ejecutoriada, lo contrario, sería pues generar sensación de impunidad.
Como ya se adelantó, más allá de haberse tomado una decisión desmarcada de norma y tomando reglas procesales antagónicas al caso, en este trámite concurrieron dos situaciones que impedían la decisión de nulidad, por una parte, las causales de abandono o desistimiento de querella no regula ningún tipo de cese de mandato, y en el caso del art. 292 del CPP, si bien señala que se considerara abandonada una querella, cuando después de 60 días de fallecida la víctima, no se apersonaren sus herederos al proceso, esa misma norma exige la presencia de un apoderado para la prosecución; algo que, el Tribunal de apelación desconoció de facto, entremezclando normas atinentes únicamente al derecho de quién puede ejercer la acción penal privada y el inicio del trámite, con cuestiones que nada tenían que ver con la realidad del expediente, por cuanto la representación del mandatario nunca fue observada ni objetada, suponiéndose de ésta solo el cumplimiento de la voluntad de su mandante. Por otro lado, fue el propio Tribunal de apelación, quien expresamente aceptó el apersonamiento del señor Joaquín Callisaya Apaza en calidad de heredero a título universal del quien en vida fue Pedro Callisaya Quino, en providencia de 20 de febrero al señalar “téngase presente el apersonamiento de Joaquín Primitivo Callisaya Apaza a la cual se le hará conocer ulteriores diligencias” (sic), acto con el que convalidó expresamente su participación en el proceso, subsanando así las observaciones –que aun de haberlas- realizó como marco de su fundamentación.
En ese sentido considero que la interpretación realizada sobre el art. 292 del CPP, es contraria a la Ley, pues esta norma, regla las formas de abandono de la querella, empero entiende que el abandono deba ser una manifestación objetiva de la voluntad del querellante, y es por ello, que señala que los casos en los que se considerará abandonada será cuando “el representante o sucesor del querellante no concurra a proseguir el proceso, dentro de los sesenta (60) días siguientes a su incapacidad o muerte”. En autos, la representación del querellante fue constante a lo largo del proceso, y es por ello, donde la interpretación contraria a la ley realizada por los de apelación torna a agravarse, pues considera los siguiente:
“lo único que acaba para el sujeto que muere es la obligación de cumplir la pena a la que fue o podría haber sido condenado, en el caso del acusado, o la posibilidad de continuar con la acción ya iniciada en el caso del acusador”
Ciertamente, la regla del art. 292 del CPP, no determina que la querella se tenga ipso facto por abandonada a la simple muerte de la víctima o querellante, ni impide su prosecución, pues ello sería un vacío tendiente a generar impedimentos para el ejercicio de la acción penal y eventualmente impunidad.
III.2.4 Finalmente sobre la invocación del art. 17 parág. I de la LOJ, el Tribunal de apelación, hizo uso discrecional y en cierta medida arbitrario de aquel instrumento procesal, pues el criterio de preservación del cumplimiento de la Ley por su carácter de orden público, era vinculado en la práctica forense por el criterio subjetivo de la autoridad encargada de una eventual revisión, actividad que se adecuaba al art. 15 de la Ley 1455.
La Ley 025, promulgada la gestión 2010, abrogó su antecesora 1455, previendo como mandato orgánico a los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria la aplicación del principio procesal de indisponibilidad de las normas procesales. Por este principio, presente en el art. 17 de la LOJ la revisión de las actuaciones procesales ciertamente es oficiosa, empero limitada a aquellos asuntos previstos por ley, y no aplicable en los casos de Tribunales de alzada, dado que la misma norma en su segundo parágrafo impone que en grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos; es decir, que el tribunal debe limitarse a lo solicitado por las partes de manera exclusiva y restrictiva. Situación que en los tipos de proceso de carácter polarizado y adversarial, el juez debe mantener su carácter de tercero imparcial.
Resulta trascendente, a los fines de este examen, que pese a la restricción procesal del art. 17 de la LOJ, en materia penal las nulidades son regidas no por aspectos formales, sino por mecanismos de autocontrol tendientes a restringir actividades perniciosas al cumplimiento de derechos y garantías de las partes; así, el art. 167 del CPP, prohíbe taxativamente aquellas decisiones judiciales fundadas en actos vulneradores de derechos y garantías constitucionales, imponiendo de la misma forma a quien se perciba agraviado el derecho a impugnar una decisión con fundamento en el defecto y solamente en los casos que les causaren agravio. Aspectos que, de consonante, son también los parámetros utilizados por este Tribunal Supremo para la flexibilización de requisitos de admisibilidad en casación
En definitiva, considero que el Auto de Vista 048/2020 de 29 de julio, contradijo la doctrina legal del Auto Supremo 551/2017-RRC de 14 de julio, al no considerar sobre la decisión de una nulidad la trascendencia de su decisión, en la línea de posibilidades de los arts. 169 y 170 del CPP, sin tener presente que esa misma instancia convalidó los actos que reprochó; así también, vulnero el debido proceso la otorgar un tratamiento no existente en norma sobre el ejercicio de un mandato en delitos de acción penal privada, y aplicando normas impertinentes y de forma tendenciosamente incompleta al instituto jurídico del mandato y representación propias al Derecho Civil.