Fragmento 1
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y
ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 7/2021
Sucre, 10 de marzo de 2021
Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ. 364/2020
Distrito: Chuquisaca
Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fojas 521 a 525 y vuelta, deducido por Héctor Eladio Paredes Palacios, por sí y en representación de Wilder Arturo Díaz Aramayo, impugnando el Auto de Vista N° 242/2020 de 20 de mayo, pronunciado por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca (fojas 517 a 519 y vuelta), dentro del proceso social por pago de salarios devengados, aguinaldo, recargos nocturnos y domingos trabajados, seguido por los recurrentes contra la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre (ELAPAS), el memorial de contestación al recurso de fojas 528 a 530 y vuelta, el Auto de 14 de octubre de 2020 (fojas 531), que concedió el recurso, el Auto N° 364/2020-A de 23 de octubre que admitió el recurso (fojas 536 y vuelta), los antecedentes del proceso y,
CONSIDERANDO I.
I.1.Antecedentes del proceso. Sentencia.
Que, tramitado el proceso laboral, la Jueza de Partido Cuarta de Trabajo y Seguridad Social, Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria de la Capital Sucre, del Departamento de Chuquisaca, emitió la Sentencia N° 11/2019 de 6 de diciembre (fojas 472 a 479 y vuelta), declarando IMPROBADA la demanda de fojas 50 a 54, subsanada mediante memorial de fojas 58 a 63 y vuelta.
I.2. Auto de Vista.
En grado de apelación, por Auto de Vista Nº 242/2020 de 20 de mayo (fojas 517 a 519 y vuelta), la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, CONFIRMÓ la Sentencia N° 11/2019 de 6 de diciembre (fojas 472 a 479 y vuelta), con costas y costos.
I.3 Motivos del recurso de casación.
Que, contra el referido auto de vista, Héctor Eladio Paredes Palacios, por sí y en representación de Wilder Arturo Díaz Aramayo, interpuso el recurso de casación de fojas 521 a 525 y vuelta, en el que luego de una relación de antecedentes y de la normativa que rige la interposición del recurso de casación, expresó lo siguiente:
Inicialmente desarrolló una relación de los salarios percibidos en julio de 2018 por 24 días trabajados por Héctor Eladio Paredes Palacios y 22 días trabajados por Wilder Arturo Díaz Aramayo; que se constata por las literales de fojas 25 y 26, que percibieron como remuneración por ese mes, la suma de Bs. 14.776,02 y Bs. 14.383,60 respectivamente.
Que, en los meses de agosto y septiembre de 2018 se les impuso un nuevo rol para disminuirles sus salarios, verificándose por la literal de fojas 30, que en octubre de 2018, Héctor Eladio Paredes Palacios trabajó solamente 18 días y Wilder Arturo Díaz Aramayo 16 días; que, por lo anterior, sus salarios por ese mes, fueron de Bs. 12.525,- y Bs. 11.842,36 respectivamente (fojas 27 y 28).
Continuó con la relación correspondiente a los meses de noviembre y diciembre, alegando además, que ello repercutió en el pago de sus aguinaldos, para concluir señalando que en un cálculo aritmético, por 20 meses transcurridos desde septiembre de 2018, sin tomar en cuenta los aguinaldos, se les privó de un ingreso de Bs. 48.000,- a cada uno.
Sobre la base de los antecedentes descritos, expresó que se infringieron normas laborales por las siguientes razones:
I.3.1. Manifestó que en las boletas de pago, luego del haber básico, figura la remuneración correspondiente al recargo por trabajo desarrollado entre las 20:00 y las 06:00 (30%) con reactivos tóxicos y nocivos en la potabilización del agua, mal nombrada por la empresa como trabajo nocturno; que su remuneración por ese concepto se vio reducida por la disminución de días trabajados.
I.3.2. Argumentó que en cuanto a las horas extras nocturnas, en relación con el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, al cumplir el horario de 22:00 a 06:00; es decir, 8 horas cuando la norma señala que el trabajo nocturno no podrá exceder de 7 horas, la misma era pagada regularmente hasta el momento en que se produjo el cambio de rol, por lo que realizó la comparación entre lo que se produjo en julio y octubre de 2018.
Adujo que lo que ocurre en la actualidad, es que no se remunera el trabajo nocturno en dinero, sino que se compensa con días libres o de asueto. Realizó una cita doctrinal al respecto, extractada de la obra “Manual Práctico Laboral”, de Marco A, Dick, para proseguir inquiriendo sobre si es legal que el trabajo desarrollado en horas extraordinarias, sea remunerado con días de descanso o asueto, en lugar de su pago en dinero, transcribiendo parte del auto de vista impugnado sobre este punto, afirmando que aunque en apelación se expresó el agravio, el tribunal de apelación no se manifestó al respecto.
Argumentó que como se verifica de fojas 27 a 30 y de 422 a 428, trabajaron ambos demandantes, en los meses de octubre, noviembre y diciembre, entre las 22:00 y las 06:00, lo que significa que trabajaron una hora extra por jornada en ese horario.
Citó el artículo 55 de la Ley General del Trabajo, para concluir que el tribunal de alzada no valoró correctamente la prueba arrimada al proceso.
I.3.3. Manifestó que hasta julio de 2018, se les cancelaba la remuneración correspondiente a dos domingos trabajados al mes, aunque trabajaban 4, lo que se constata por las boletas que cursan de fojas 404 a 419.
Que, a partir de octubre de 2018, cuando se desarrolló un nuevo rol, pese a que siguen trabajando los domingos, como se demuestra por las literales de fojas 422 a 424, ya no se remunera el trabajo desarrollado en domingo, lo que se constata por las boletas de fojas 425 a 428, afectando sus salarios de octubre, noviembre y diciembre, además del aguinaldo y que en la gestión 2018 se pagó adicionalmente el aguinaldo denominado esfuerzo por Bolivia (segundo aguinaldo).
Citó respecto de lo anterior, el artículo 31 del Reglamento de la Ley General del Trabajo y el artículo 41 de la Ley General del Trabajo; añadió que como se puede verificar de fojas 408 a 415, el trabajo en feriados, horas extras y domingos, eran pagados hasta septiembre de 2018, aunque solo se hacía figurar la mitad del tiempo, por lo que se trata de derechos adquiridos.
Aludió en relación con lo anterior, lo dispuesto por los parágrafos I, II y III del artículo 48 de la Constitución Política del Estado.
I.3.4. En referencia a la sentencia de primera instancia, en cuanto la juzgadora aplicó la segunda parte del artículo 46 de la Ley General del Trabajo, expresó que dicha disposición no tiene relación alguna con la remuneración por domingo trabajado, transcribiendo en concordancia con esta norma, el artículo 36 del Reglamento a la Ley General del Trabajo.
Que, el tribunal de alzada se limitó a estar de acuerdo con lo determinado por la jueza de primera instancia, pero que existe un error en cuanto a la consideración de “dominicales” y de “domingos trabajados”, citando el artículo 31 del Reglamento a la Ley General del Trabajo, en relación con el artículo 55 de la Ley General del Trabajo y reiterando que se trata de un derecho adquirido, protegido por el artículo 48 de la Constitución Política del Estado. Hizo referencia a las literales de fojas 500 a 504.
Reiteró que la compensación con asuetos, constituye en los hechos una reducción indebida de sus salarios, haciendo mención al respecto, de los Decretos Supremos N° 3770 (fojas 40) y N° 28699.
Que, habiendo incurrido el tribunal de alzada en error de hecho y de derecho, corresponde conceder la tutela judicial y enmendar dicho error.
En su petitorio, solicitó a este Supremo Tribunal de Justicia, que en virtud del recurso de casación, dicte resolución casando en parte el Auto de Vista N° 242/2020 y deliberando en el fondo, declare probada la demanda.
I.4 Contestación al recurso de casación.
I.4.1. La empresa demandada contestó negativamente al recurso, manifestando que existen informes de SEDES y de la Caja CORDES que señalan que no existe declaratoria que señale que la Planta de Tratamiento de Agua de El Rollo, sea particularmente nociva y peligrosa.
Que, el trabajo de los demandantes no excedió de las 8 horas diarias y 48 semanales, de acuerdo con lo que determina el artículo 46 de la Ley General del Trabajo.
Que, en cuanto a la asignación de turnos, el empleador tiene la facultad de disponer al respecto, en observancia de lo que dispone el artículo 47 de la Ley General del Trabajo.
En su petitorio, solicitaron a este Supremo Tribunal de Justicia, que en virtud de lo expuesto, se declare improcedente el recurso en aplicación del numeral 4 del parágrafo I del artículo 220 del Código Procesal Civil.
CONSIDERANDO II:
II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.
II.1.1. Consideraciones previas.
Que así expuestos los argumentos del recurso de casación de fojas 521 a 525 y vuelta, para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:
II.1.2. Argumentos de derecho y de hecho.
II.1.2.1. En cuanto al hecho argumentado en sentido que en las boletas de pago, luego del haber básico, figura la remuneración correspondiente al recargo por trabajo desarrollado entre las 20:00 y las 06:00 (30%) con reactivos tóxicos y nocivos en la potabilización del agua, mal nombrada por la empresa como trabajo nocturno; que su remuneración por ese concepto se vio reducida por la disminución de días trabajados, corresponde manifestar:
De acuerdo con la revisión de las boletas de pago cursantes de fojas 25 a 28, correspondientes a ambos demandantes, por los meses de julio y octubre de 2018, se establece que es evidente que tanto en julio, como en octubre de 2018, se pagó por concepto de recargo nocturno a ambos trabajadores.
Por otra parte, consta en las mismas boletas de pago, que los trabajadores cumplieron sus labores por 30 días, lo que equivale a un mes de trabajo.
Cursa del mismo modo de fojas 29 a 30, el rol de turnos para jefe de planta y encargados de turno, modificado y para su aplicación a partir de octubre de 2018.
En relación con lo precedentemente señalado, es importante dejar claramente establecido que no se produjo variación en cuanto al haber básico de ambos trabajadores, que es semejante; es decir, de Bs. 9.412,-
Sobre el reclamo que efectuaron en virtud a que consideran que se les deben remunerar adicionalmente por trabajo con sustancias nocivas o tóxicas, consta el informe presentado por la empresa demandada en cuanto al cumplimiento de medidas de seguridad (fojas 123 a 125); como también el informe de fojas 441, presentado por el Servicio Departamental de Salud de Chuquisaca (SEDES), en el que se expresa: “…no existe ninguna declaratoria de insalubridad, ni registros e informes, respecto a la Planta de Tratamiento de ELAPAS”.
Asimismo, corre a fojas 459, el certificado emitido por la Jefatura Departamental del Trabajo de Chuquisaca, en el que textualmente se indica: “…se revisaron registros informáticos y se conoce que no existe denuncia y menos proceso de insalubridad y/o peligro de la Planta de Tratamiento del Rollo…”
Es también importante considerar que, en relación con el informe técnico ofrecido como prueba por los demandantes, emitido por la Caja de Salud CORDES, que cursa de fojas 13 a 14, en las recomendaciones del mismo, no se hace referencia a la existencia de materiales nocivos o tóxicos y los medios para prevenir efectos adversos que pudieran provocar, por lo que a los efectos pretendidos por los demandantes, no contiene información relevante.
La relación precedente tiene plena concordancia con la interpretación efectuada por la jueza de primera instancia y que fue confirmado por el tribunal de alzada, en relación con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley N° 1333 respecto de las sustancias nocivas.
Finalmente, queda claro que la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre, no incumplió lo que determina el artículo 74 del Reglamento Interno de Trabajo, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 731/2008 de 15 de diciembre, pues procedió al pago del recargo del 30% por trabajo nocturno.
Tomando en cuenta que la base de la convivencia en la sociedad se da a partir del cumplimiento de las reglas y normas que sustentan el Estado de derecho y que todos, gobernantes y gobernados, nos encontramos obligados a sujetarnos a su observancia y cumplimiento, en el presente caso, no ha sido demostrado que los trabajadores demandantes desarrollen sus labores en un ambiente que implique riesgo para su salud, o que los elementos químicos con los que trabajan, sulfato de aluminio, cal, cloro y polímeros, signifiquen riesgo para su salud, en la medida que los mismos sean manipulados en condiciones de seguridad industrial, con los cuidados y precauciones que los propios trabajadores conocen que deben aplicar y con los medios y medidas de seguridad provistos por la empresa como parte de sus obligaciones, razones por las que en el caso en análisis, no corresponde el recargo del 50% pretendido.
Por ello, las resoluciones pronunciadas en el ámbito jurisdiccional, tienen como base el cumplimiento de las normas y no la arbitrariedad o el capricho de las partes. Respecto de la infracción denunciada, no se encuentra que sea evidente que el tribunal de apelación, al emitir el auto de vista impugnado, por el que confirmó la sentencia de primera instancia, hubiera incurrido en error, violación o aplicación indebida de normas laborales.
El reconocimiento y pago de horas extraordinarias, recargos por diversos conceptos o pagos extraordinarios, no pueden convertirse en derechos adquiridos, pues si el derecho que se invoca se opone a una determinada norma, no puede consolidarse; la remuneración por recargo nocturno o trabajo en horas extraordinarias, es siempre variable e incluso puede extinguirse, pues dependerá su reconocimiento, de las necesidades de la empresa, de la mayor o menor demanda del bien o del servicio, o del desarrollo de la tecnología, etc. por lo que es una facultad de la empresa a través de sus administradores, la de fijar o modificar las condiciones en las que se procederá al reconocimiento de dichas formas de remuneración.
II.1.2.2. En relación con el pago por el trabajo en horas extras nocturnas, en concordancia con lo previsto por el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, al cumplir el horario de 22:00 a 06:00; es decir, 8 horas cuando la norma señala que el trabajo nocturno no podrá exceder de 7 horas, y que la misma era pagada regularmente hasta el momento en que se produjo el cambio de rol, en octubre de 2018, se debe indicar:
El razonamiento expresado en la sentencia de primera instancia y confirmado en grado de apelación es correcto, pues como también se ha manifestado al fundamentar el punto anterior en la presente resolución, el pago de horas extraordinarias no obedece a un carácter de regularidad, sino a las necesidades de la empresa y de la autorización que se dé al efecto.
Lo anterior, encuentra su explicación en lo que determinan el artículo 55 en correspondencia con el artículo 41, ambos de la Ley General del Trabajo, el artículo 14 del Decreto Supremo N° 21137 de 30 de noviembre de 1985, que además en el presente caso, tiene relación con el artículo 55 del Reglamento Interno de Trabajo de ELAPAS.
Adicionalmente, las normas citadas deben ser interpretadas y aplicadas tomando en cuenta lo previsto en el artículo 46 de la Ley General del Trabajo en relación con el artículo 36 de su Decreto Reglamentario, pues tienen correspondencia con la jornada laboral. Es por las razones expuestas, que la parte in fine del artículo 14 del Decreto Supremo N° 21137, indica: “…Se suprime el pago de horas fijas de sobre tiempo.”
La explicación, es que no puede establecerse el pago de horas fijas de sobretiempo, porque en ese caso la empresa se ve obligada al pago de las mismas con justificación o sin ella, llegando al extremo que el trabajador deja de realizar las labores que le corresponden durante la jornada de trabajo, dejando las mismas en la pretensión de justificar la necesidad de permanecer en su fuente de trabajo en horas extraordinarias.
Ahora bien. En el caso concreto, lo que se reclama es que no se paga en dinero el trabajo de horas extra en horario nocturno, tomando en cuenta que la jornada laboral entre las 20:00 y las 06:00, es de solamente 7 horas y no 8 como corresponde en horario diurno.
Al respecto, de acuerdo con las planillas de asistencia de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018 (fojas 422 a 424), ambos demandantes trabajaron entre las 06:00 y las 14:00, entre las 14:00 y las 22:00 y entre las 22:00 y las 06:00; es decir, que trabajaron 8 horas en cada turno. No obstante, debe tomarse en cuenta lo siguiente:
El trabajo desarrollado entre las 06:00 y las 14:00, es diurno, por lo que no corresponde mayor consideración al respecto.
Las labores cumplidas entre las 14:00 y las 22:00, significan el trabajo nocturno de dos horas combinadas con 6 horas diurnas.
El trabajo efectuado entre las 22:00 y las 06:00, que comprende 8 horas, sí es trabajo nocturno, único caso en el que se deberá considerar una hora extraordinaria, pues es clara la disposición del artículo 46 de la Ley General del Trabajo, que determina: “…La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas, entendiéndose por trabajo nocturno el que se practica entre horas veinte y seis de la mañana…” (Las negrillas son añadidas).
En consecuencia, la vulneración acusada del artículo 55 de la Ley General del Trabajo, resulta ser correcta en relación con el horario de trabajo de horas 22:00 a 06:00, pues de la revisión de las boletas de pago que cursan de fojas 425 a 428, se verifica que el valor consignado en referencia a las horas extras nocturnas, es “0”.
Si bien es cierto que como se señaló en el auto de vista impugnado, el empleador tiene facultades para establecer un rol de turnos y que de acuerdo con lo que determina el artículo 47 de la Ley General del Trabajo, la jornada efectiva es el tiempo durante el cual en trabajador está a disposición del patrono, esas facultades del empleador encuentran su límite en la propia ley y en este caso en el artículo 46 de la norma citada, pues claramente determina que la jornada nocturna no podrá exceder de 7 horas; norma laboral de orden público, que en consecuencia se encuentra al margen de la posibilidad de ser modificada aun por acuerdo de partes, y que tampoco admite renunciamientos.
II.1.2.3. Sobre lo manifestado en sentido que hasta julio de 2018, se les cancelaba la remuneración correspondiente a dos domingos trabajados al mes, aunque trabajaban 4, lo que se constata por las boletas que cursan de fojas 404 a 419; pero que a partir de octubre de 2018, cuando se desarrolló un nuevo rol, pese a que siguen trabajando los domingos, como se demuestra por las literales de fojas 422 a 424, ya no se remunera el trabajo desarrollado en domingo, lo que se constata por las boletas de fojas 425 a 428, afectando sus salarios de octubre, noviembre y diciembre, además del aguinaldo y que en la gestión 2018 se pagó adicionalmente el aguinaldo denominado esfuerzo por Bolivia (segundo aguinaldo), se debe decir:
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley General del Trabajo en concordancia con el artículo 41 del mismo cuerpo normativo, en relación con el artículo 31 de su Decreto Reglamentario, corresponde considerar que el trabajo efectuado en domingo, se paga el triple; así lo determina el artículo 23 del Decreto Supremo N° 3691 de 3 de abril de 1954, elevado a rango de ley el 29 de octubre de 1959.
En virtud de lo señalado precedentemente, considerando que en el presente caso se constata que las boletas de pago incluyen la remuneración o sueldo por 30 días, o un mes de trabajo, las labores desarrolladas en domingo, deberán ser remuneradas en el doble, con lo que se llega al triple que determina la norma legal.
De la revisión de los cuadros de asistencia correspondientes a octubre, noviembre y diciembre de 2018 (fojas 422 a 424), se verifica que los demandantes cumplieron turnos de trabajo en domingo, cada 15 días; es decir, que trabajaron 2 domingos al mes.
Del mismo modo, de la revisión de las boletas de pago que cursan de fojas 425 a 428, también por los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018, se constata que en el campo correspondiente a domingos trabajados, el valor consignado es “0”.
No se debe olvidar que existe una prohibición legal expresa de sustituir el pago del sueldo, salario, o remuneración, cualquiera que fuera su denominación, en dinero efectivo, por pago en especie; así lo determina el artículo 65 del Decreto Supremo N° 21060, en relación con el artículo 53 de la Ley General del Trabajo y con el artículo 39 de su Decreto Reglamentario.
Debe entenderse el pago en especie, no solamente como productos, especies, vales u otros, sino como toda forma de sustitución del dinero efectivo como forma de pago.
Cabe aclarar y precisar que no puede invocarse el derecho a la percepción de la remuneración por trabajo en domingo como derecho adquirido, ya que se trata de una situación que puede ser variable en función de las necesidades de la empresa como fue expresado al resolver el punto II.1.2.1. de la presente resolución; pero que independientemente de ese hecho, si el trabajador presta sus servicios en domingo, le corresponde la remuneración o pago por ese trabajo, en las condiciones que determina el artículo 55 de la Ley General del Trabajo, en concordancia con el Decreto Supremo N° 3691 de 3 de abril de 1954, elevado a rango de ley el 29 de octubre de 1959.
Es evidente por otra parte, que los derechos de los trabajadores se hallan constitucionalmente protegidos, en los términos que señalan los parágrafos I, II y III del artículo 48 de la Constitución Política del Estado, citados por el recurrente, en cuanto las normas laborales son de orden público y en consecuencia de cumplimiento obligatorio; los principios que rigen las relaciones laborales y la protección de los trabajadores, así como los derechos y beneficios que les correspondan, no pueden renunciarse, siendo nula cualquier convención en contrario.
II.1.2.4. Respecto de lo manifestado en referencia a la aplicación, en la sentencia de primera instancia, de la segunda parte del artículo 46 de la Ley General del Trabajo, afirmando que dicha disposición no tiene relación alguna con la remuneración por domingo trabajado, transcribiendo en concordancia con esta norma, el artículo 36 del Reglamento a la Ley General del Trabajo, es importante expresar:
La impugnación efectuada a través del recurso de casación, va orientada a las infracciones en que pudo haber incurrido el tribunal de alzada al emitir el auto de vista que pronunció; el medio para impugnar la sentencia de primera instancia, es el recurso de apelación.
Sin embargo, de lo anterior, en el caso presente, la juzgadora de primera instancia hizo referencia a la segunda parte del artículo 46 de la Ley General del Trabajo, simplemente a efecto de establecer la excepción que la norma prevé, sin que ello signifique que sea aplicable al caso concreto.
La interpretación efectuada por el tribunal de alzada al pronunciar el auto de vista impugnado, en relación con lo que determina el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, indica: “…en cuanto a las horas trabajadas de forma diaria como también semanales, entendiendo que dichas jornadas en cuanto al tiempo determinado en horas de trabajo es lo máximo legal, lo cual resulta factible que esta se reduzcan en proporción al servicio prestado, en función a la jornada efectiva de trabajo y al tiempo en el cual el trabajador este a disposición del patrono, excepto que la jornada de trabajo podrá elevarse en caso de fuerza mayor y en la medida indispensable, lo cual resulta que este caso, no de forma periódica, como la pretendida por los recurrentes.” (Sic).
Lo expresado por el tribunal de alzada es cuando menos ambiguo, ya que da a entender que no tiene relevancia la jornada de trabajo, en tanto y en cuanto no exceda las 48 horas semanales, pudiendo elevarse en casos de fuerza mayor y en la medida de lo indispensable, o que se reduzcan en proporción al servicio prestado.
Esta interpretación, no es correcta, pues la jornada laboral diaria no puede exceder de 8 horas y si es nocturna de 7 horas. De modo que en ningún caso la suma de horas en la semana, excederá de 48.
Por otra parte, en el caso en análisis, no corresponde esa interpretación, porque ninguna de las partes y particularmente la demandada, hizo referencia a causas de fuerza mayor, por lo que no corresponde mayor análisis al respecto.
Finalmente, si bien es cierto que el empleador puede efectuar modificaciones en cuanto a la jornada de trabajo, ello sucede con las consecuencias legales y económicas que correspondan, que en cuanto hace al objeto del presente recurso, supone el reconocimiento y pago de recargos u horas extras a favor de quienes prestaron su trabajo en las condiciones que la ley prevé a esos efectos; es decir, trabajo desarrollado en horario nocturno, en domingos, feriados, etc.
Es cierto el argumento expresado por el recurrente en cuanto a la confusión sobre la interpretación de lo que corresponde a “dominicales” y “domingos trabajados”, citando el artículo 31 del Reglamento a la Ley General del Trabajo, en relación con el artículo 55 de la Ley General del Trabajo y reiterando que se trata de un derecho adquirido, protegido por el artículo 48 de la Constitución Política del Estado, citando el Auto de Vista N° 223/2012 de 11 de septiembre (fojas 500 a 504).
Los dominicales, son pagados a obreros que trabajan por jornal; por eso la norma señala que se pagará el dominical a los trabajadores que hubieran desarrollado normalmente sus labores de lunes a sábado. En caso de no haber cumplido con esta regularidad, no se pagará el dominical y el monto no pagado, será distribuido entre los trabajadores a quienes sí, les corresponda el pago, siendo ese el espíritu de lo que dispone el artículo 23 del Decreto Supremo N° 3691, elevado a rango de Ley de 29 de octubre de 1956.
Adicionalmente, la norma aludida añade en el párrafo tercero del artículo 23, que “La aplicación del presente artículo no perjudica el derecho de pago de remuneración doble, conforme al artículo 55 de la Ley General del Trabajo, por el trabajo efectuado de los días domingos, de manera que, cumpliéndose las condiciones antes indicadas, el trabajador tendrá derecho al pago de una remuneración triple…”
En consecuencia, como ya fue expresado líneas arriba, considerando que en el presente caso se trata de trabajadores permanentes, quienes perciben un sueldo mensual, por 30 días trabajados, en los que se encuentran incluidos los domingos, la remuneración que corresponda en su caso, deberá ser doble. Quiere decir, que independientemente de la remuneración mensual, si trabajan en domingo, se deberá pagar el doble de lo que corresponde a una jornada normal de trabajo, monto que sumado al sueldo mensual en el que se encuentran incluidos los domingos, se cumple la previsión normativa del artículo 55 de la Ley General del Trabajo, remunerándose el domingo trabajado, en el triple.
En referencia al argumento en sentido que la compensación que se efectúa por domingos trabajados, con asuetos, constituye en los hechos una reducción indebida de sus salarios, haciendo mención al respecto, de los Decretos Supremos N° 3770 (fojas 40) y N° 28699, corresponde expresar:
La compensación con días de asueto por domingos trabajados, no es legal, pues no existe norma que faculte al empleador a adoptar ese tipo de medida; más al contrario, se encuentra la previsión del artículo 55 de la Ley General del Trabajo, que determina la forma en que deberá remunerarse por domingos trabajados; esa remuneración debe ser en dinero, existiendo prohibición expresa por ley, de pago en especie, como ya fue manifestado líneas arriba.
Independientemente de lo anterior, en el presente caso no existió rebaja salarial, porque los recargos o pagos que deban efectuarse por trabajos en horario nocturno, horas extras, domingos y feriados, si bien forman parte del salario a efectos del cálculo del promedio salarial para el pago de beneficios sociales, no necesariamente tienen regularidad en su cuantía, pudiendo ser mayor o menor en función de las necesidades de la empresa, de la demanda del servicio en este caso, u otras contingencias que pudieran presentarse.
En consecuencia, se concluye que el pago por domingo trabajado, debe ser cumplido en las condiciones desarrolladas en la presente resolución, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley General del Trabajo, en dinero efectivo, no encontrándose permitida su compensación o pago a través de otro medio.
Por lo anterior, es evidente el error acusado por el recurrente, que en el presente caso fue error de derecho; es importante precisar la comprensión de lo que constituye el error, que en concepto del jurisconsulto boliviano, Pastor Ortiz Mattos, en su obra, El Recurso de Casación en Bolivia, es la siguiente: “El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico.” Continúa el citado tratadista señalando en relación con el error de derecho, expresando que “…recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. En el caso que nos interesa cuando el juez o tribunal de fondo, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto.” (Las negrillas son añadidas).
Que, en el marco legal descrito, el tribunal de alzada, incurrió en errónea aplicación de normas laborales, como se acusó en el recurso de fojas 521 a 525 y vuelta, correspondiendo, en consecuencia, aplicar el parágrafo IV del artículo 220 del Código Procesal Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en el numeral 1 del artículo 184 de la Constitución Política del Estado y en el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la Ley de Órgano Judicial, N° 25 de 24 de junio de 2010, CASA EN PARTE el Auto de Vista N° 242/2020 de 20 de mayo y deliberando en el fondo, declara PROBADA EN PARTE la demanda, fojas 50 a 54, subsanada mediante memorial de fojas 58 a 63 y vuelta, en relación con: 1) El pago de horas extras por trabajo nocturno y 2) el pago por trabajo en días domingo, manteniendo firme y subsistente la Sentencia N° 11/2019 de 6 de diciembre (fojas 472 a 479 y vuelta), en todo lo demás.
En consecuencia, se dispone que en ejecución de sentencia, deberá efectuarse el cálculo de los montos correspondientes a ambos demandantes, Héctor Eladio Paredes Palacios y Wilder Arturo Díaz Aramayo, por el período demandado, a partir de octubre de 2018, por horas extras en horario nocturno y domingos trabajados, de acuerdo con los razonamientos desarrollados en la presente resolución, tomando en cuenta al efecto los descuentos de ley.
No se regula honorario profesional, al haber sido contestado el recurso por el asesor legal de la empresa demandada.
Sin responsabilidad por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar