AS/0344/2021

2.263,33

INDEMNIZACIÓN

18.672,50

AGUINALDO DUODÉCIMAS Y MULTA

1.508,88

VACACIONES

3.017,78

BONO DE ANTIGÜEDAD

11.221,60

TOTAL

34.420,70

Más los derechos de actualización señalados en el art. 9 del Decreto Supremo 28699 de 1 mayo de 2006, que se calificará en ejecución de sentencia.

Auto de Vista.

Deducido el recurso de apelación, la Sala Social y Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista N° 078/2021 de 2 de febrero, cursante de fs. 114 a 116, CONFIRMÓ la Sentencia N° 45/2020 de 16 de septiembre, de fs. 91 a 94, con costas.

II.- RECURSO DE CASACIÓN

Contra el indicado Auto de Vista, Severino Félix Cari Quispe, gerente propietario del Instituto Superior Corporación Cibernética Americana-CCA, conforme consta a fs. 117, plantea recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 118 a 120, en los siguientes términos:

1.- El recurrente alegó que, en cumplimiento al principio de inversión de la prueba en materia laboral, aportó las literales que cursan en el expediente de fs. 44 a 71; calificando sin embargo, el Juez de instancia, como prueba de cargo, la cursante de fs. 44 a 64, por lo que erradamente el Tribunal de Alzada, señaló en su Auto de Vista, que no cumplió con el principio de inversión de la prueba, vulnerando de esta manera el debido proceso.

Continúa señalando que, la juez de instancia, no debió considerar la atentaciones de las hermanas Paulina Choca Caihuara y Damiana Choca Caihura, al tener interés directo en el proceso; además que, no constataron el trabajo realizado en instalaciones del Instituto, por la que la sola declaración testifical de Primitiva Vaca Guzmán, no puede ser considerada prueba fehaciente; por lo que, no se puede dejar a la libre apreciación de la prueba por parte del juez, debiendo sujetarse a los principios rectores constitucionales, como son el principio de verdad material, debido proceso y legalidad. Manifestó, que la prueba cursante en obrados de fs. 44 a 52, demuestra que la actora trabajaba por media jornada y no así tiempo completo, documentos que cuentan con la firma de la actora, extremo que fue apelado, señalando que la prueba de fs. 5 a 8 son contradictorias entre sí, pues la certificación de fs. 6 demuestra que la actora trabajó desde diciembre de 2015 a febrero de 2016, como auxiliar contable; pero en la certificación de fs. 7, se tiene que desde enero de 2014 a abril de 2018, trabajó como ejecutiva de marketing, igualmente la certificación afirma que, cumplió funciones de limpieza de febrero de 2010 a marzo de 2014, contradictoriamente a las certificaciones de fs. 6 y 7, vulnerando la Juez el debido proceso por falta de apreciación correcta de esa prueba, incurriendo en errónea interpretación de la norma.

2.- Alega también, que el salario fue considerado en base al finiquito elaborado por el Ministerio de Trabajo, de fs. 8, con datos recabados unilateralmente, que son contradictorios a los señalados en la documental de fs. 44 a 64, donde se constata que en la gestión 2017, trabajó en Marketing, por comisión, por lo que no cumplía con un horario de trabajo, conforme se demuestra, por los recibos y detalles de inscripción de la gestión 2017, motivo por el cual, no cuenta con un registro de asistencia; igualmente en la gestión 2018, trabajó como apoyo de cobranzas, medio tiempo con un salario de Bs. 1.030, que debe ser considerado para el cálculo de beneficios sociales, documental que tiene el valor probatorio del art. 159 del Código Procesal del Trabajo y que no fue considerada por la Juez ni por los Vocales.

3.- Indicó el recurrente, que la demandante no ingresó a trabajar el 2010, por lo que no corresponde el bono de antigüedad por 8 años y 3 meses, debiendo considerar, que ingresó a trabajar el 2014 como ejecutiva de marketing, extremo demostrado por la confesión provocada de fs. 86, siendo que recién la gestión 2018, pasó a depender directamente del Instituto, habiendo sido contratada por medio tiempo como apoyo de cobranzas, con un salario de Bs. 1030, por lo que, al no valorar lo señalado, las autoridades judiciales, no cumplieron con el presupuesto del debido proceso, en sus vertientes de la motivación y fundamentación, valoración probatoria.

Petitorio

Solicitó, se Case y se deje sin efecto el Auto de Vista N° 078/2021 y por ende la Sentencia N°45/2020.

Contestación

Notificada la parte demandante con el recurso de casación, según consta a fs. 121, contestó al recurso de casación de fs. 122 a 123 vita., de manera negativa.

Admisión

Estando remitido el expediente ante este tribunal, por Auto de 3-III-21 de fs. 129, se admitió el recurso, pasándose a resolver

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.

1.- Consideraciones previas.

Luego de revisados minuciosamente los antecedentes cursantes en el expediente, en cumplimiento del art. 108 de la Constitución Política del Estado que dispone: "Son deberes de las y los bolivianos: 1. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes", se debe tener presente la generalidad con la cual se reguló el recurso de nulidad o casación en el Código Procesal del Trabajo, por ello es imperativo acudir al principio de supletoriedad excepcional previsto en el art. 252 del mismo cuerpo legal que dispone: "Los aspectos no previstos en la presente Ley, se regirán excepcionalmente por las disposiciones de la Ley de Organización Judicial y del Procedimiento Civil y siempre que no signifiquen violación de los principios generales del Derecho Procesal Laboral".

2.- Doctrina, legislación y jurisprudencia aplicable.

En primer término, nos remitiremos a señalar que la jurisprudencia sentada por este Tribunal (AS 1182/2018 de 03-12-2018 y AS 1050/2018 de 30-10-2018 Sala Civil), estableció, que el recurso de casación se equipara a una demanda nueva de puro derecho utilizada para invalidar una Sentencia o Auto de Vista Definitivo en los casos expresamente señalados por ley; ello en razón a que no constituye una controversia entre las partes, sino una cuestión de responsabilidad entre la Ley y sus infractores, pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo, recurso de casación en la forma o en ambos efectos, de acuerdo a lo estatuido por el artículo 270 (procedencia) del Código Procesal Civil (CPC-2013), en tanto se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 274-I incisos 2) y 3) del mismo cuerpo legal, aspecto que implica citar en términos claros, concretos y precisos las Leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, especificando en qué consiste la violación, falsedad o error y proponiendo la solución jurídica pertinente, esto porque el recurso de casación es un acto procesal complejo, puesto que entre los elementos de forma esenciales a contener, no es sólo expresar la voluntad de impugnar, sino principalmente fundamentar esa impugnación conforme al modo de la estructura del acto impugnativo.

De la lectura de los motivos expuestos y de los fundamentos del recurso de casación de fojas 99 a 101, se constata que el mismo, no cumplió con los requisitos descritos previamente, contenidos en la norma procesal civil, observándose en el planteamiento; que si bien señala las normas que supuestamente han sido violadas, no especificó en qué consiste la violación, falsedad o error, igualmente, planteó recurso de casación en la forma y el fondo, pero sin embargo, no describió cuáles de las violaciones han sido identificadas en la forma y cuáles en el fondo; sin considerar que, tienen sus propias características y producen efectos diferentes, asimismo, alegó una mala valoración de la prueba, sin identificar la existencia de un error de hecho y/o de derecho, advirtiéndose una deficiente técnica recursiva.

Sin embargo, al denunciarse supuestas violaciones en relación a la falta de una adecuada valoración de las pruebas, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 180.I de la Constitución Política del Estado y las diferentes Sentencias del Tribunal Constitucional, como la Sentencia Constitucional (SC) 1044/2003-R, señaló que las garantías constitucionales de tutela jurisdiccional eficaz y acceso a la Justicia sin dilaciones indebidas, se deriva el principio pro actione, que garantiza el acceso a los recursos y medios impugnativos y desecha todo rigorismo o formalismo excesivo que impida obtener un pronunciamiento judicial y la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP)-2210/2012, que menciona que mediante interpretación histórica y conforme la Constitución, basándose en el canón axiológico del derecho de acceso a la Justicia, a la impugnación y el principio pro actione, reprochó nuevamente la concepción excesivamente rigorista y ritualista del art. 258-2 del antiguo Código Procesal Civil (CPC-1975), proveniente de fuentes conservadoras y de tradición formalista y recomendó que para la declaratoria de improcedencia en casación no debía interpretarse “literalmente” dicho artículo, sino más bien a la luz de la teleología de la norma y conforme a la Constitución Política del Estado, en ese sentido se realizan las siguientes consideraciones:

3.- Resolución del Caso Concreto

Sobre los errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, el Dr. Pastor Ortiz Mattos, en su obra recurso de casación, señaló: "... se define al error como el ó conocimiento falso de un hecho o de una norma jurídica. Por lo dicho puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico” sobre el error de derecho refiere que: "El error de derecho recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica". (El Recurso de Casación en Bolivia", Páginas 157-158)

Al respecto corresponde aclarar, que el recurso de casación es un recurso extraordinario que la Ley concede a los litigantes para para que puedan invalidar una sentencia o un auto definitivo, o anular el proceso cuando la resolución recurrida hubiese sido dictada violando las formas esenciales señaladas por ley. Es así que el Tribunal de Casación, es un tribunal de puro derecho, que no le corresponde apreciar las pruebas, excepto que se hubiese demostrado la existencia manifiesta del error de hecho o de derecho.

En ese sentido, en el caso, el recurrente acusó que aportó las literales de fs. 44 a 71, calificando sin embargo el juez de instancia como prueba de cargo, la cursante de fs. 44 a 64, por lo que erradamente el Tribunal de Alzada, señaló en el Auto de Vista, que no cumplió con el principio de inversión de la prueba, al respecto el Tribunal Ad quem, refirió que "... en el Derecho Laboral se deja de lado el principio dispositivo y la igualdad de las partes, porque se considera al trabajador en una situación desventajosa en relación al empleador, quien debe demostrar básicamente las afirmaciones que realice, es decir deberá desvirtuar las argumentaciones sostenidas por el trabajador...", más adelante aclara "... se advierte que la juez de primera instancia, al exponer las razones y fundamentos legales, estuvo basada en una valoración conjunta e integral del cuerpo probatorio, dentro de los alcances del art. 158 del CPT...", en consecuencia de lo descrito, se establece que no es evidente que el Tribunal de Alzada, afirmará que el empleador no cumplió con la carga probatoria, más aún si la misma independientemente de quién la ofreció, fue considerada de manera integral y dentro de los alcances del art. 158 del CPT, conforme se desprende del Auto de Vista recurrido, otra cosa es que la prueba presentada por la parte demandada, no fue suficiente para desvirtuar los extremos afirmados por la adora.

Por otro lado, respecto a las atestaciones de Paulina Choca Caihuara y Damiana Choca Caihura, que fueron ofrecidas como tales, por memorial de fs. 42, admitidas por proveído de 26 de febrero de 2019, de fs. 42 vita, y recepcionadas en Audiencia Pública Testifical de Cargo, según consta a fs. 88 y 88 vita., cumpliendo el Juez con el procedimiento de recepción de la prueba testifical, no evidenciándose vulneración a la norma, cuando se constata gue el empleador aceptó las atestaciones descritas, al evidenciarse de la revisión del expediente, que no interpuso tachas, en observancia de lo dispuesto en el art. 171 del Código Procesal del Trabajo, que remite al art, 169-II-1 del Código Procesal Civil, con permisión del art, 252 del CPT, por lo que el Juez valoró correctamente las testificales de cargo presentadas, de conformidad a lo dispuesto en el art. 169 del CPT que prevé: "Hacen fe probatoria las declaraciones de dos o más testigos que concurran en personas, cosas, hechos, tiempos y lugares".

En relación a que la prueba cursante de fs. 5 a 8 y de fs. 44 a 52 es contradictoria, de la revisión de la misma, se constata que a fs, 5 cursa Certificado de Trabajo del Instituto Superior CCA, de 17 de mayo de 2018, que señala: "... trabajó en nuestra institución como encargada de área de limpieza de febrero de 2010 a marzo de 2014", a fs. 6 el Certificado de trabajo indica; ”... trabajó en nuestra institución como docente de DACTILOGRAFIA de enero a junio de 2013. La misma desempeñó las funciones como AUXILIAR CONTABLE de diciembre de 2015 a febrero de 2016", a fs, 7 consta también Certificado de Trabajo, que expresa."...ha trabajado en nuestra institución como EJECUTIVA DE MARKETING Y ATENCIÓN AL CLIENTE del departamento de MARKETING DE ENERO DE 2014 A ABRIL DE 2018..."

Por otro lado, de fs. 44 a 55 cursa planilla de pagos por Bs, 200 y Bs, 500 del mes de enero y febrero de 2018 respectivamente, de fs, 46 a 49, cursa recibos de caja chica de marketing, por diferentes montos por pago de comisiones de los meses de agosto, octubre y noviembre de 2017 y de enero y junio de 2018, de fs. 50 a 54 reportes de pagos por comisiones.

De la documentación descrita se constata que desempeñó diferentes funciones dentro del Instituto Técnico, incluso paralelamente, así lo expresan los certificados de trabajo, además se constata que en la gestiones 2017 y 2018 recibió comisiones por el trabajo de marketing realizado, en consecuencia, se aclara al recurrente que las documentaciones que señala como contradictorias han sido emitidas por el propio instituto, por lo que de ninguna manera, pueden perjudicar a la ex trabajadora, adquiriendo el valor legal otorgado por el art. 159 del CPT, constituyendo el argumento expresado, una constancia de la mala fe del empleador, al vislumbrarse que pretende evadir sus obligaciones laborales, al pretender hacer creer que su propia documentación es contradictoria y por lo tanto, no avala el trabajo realizado por la trabajadora.

De lo descrito, se debe tomar en cuenta que, cuando se identifica el error de derecho, es menester que este sea manifiesto y se da, cuando el juzgador no le otorga a las pruebas legales, el valor que le atribuye la Ley; es decir, el error de derecho tiene relación con la otorgación del valor probatorio determinado en Ley, considerando además que, al referirse al error de derecho, el recurrente debía citar la Ley, referente al valor de las pruebas que han sido infringidas, no habiendo identificando estas características en el presente caso.

Igualmente en caso que el recurrente, identifique la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, debe demostrarse que el juzgador se equivocó al apreciar las pruebas; abandonándolas a la sana crítica incurre en error de hecho, cuando el fallo recurrido, considera erradamente probado un hecho y la equivocación está demostrada con un documento auténtico, aspectos que, no fueron identificados en el proceso, no siendo evidente en consecuencia, que el Auto de Vista impugnado, vulnerara el debido proceso, incurriendo en error de hecho y de derecho, ni mucho menos que hubiera violado la verdad material y la legalidad, como alega el recurrente.

Respecto al sueldo promedio indemnizable, nos remitimos al art. 19 de la Ley General del Trabajo, concordante con el art. 11 de su Decreto Reglamentario, modificado por el DS. N° 3641 de 11 de febrero de 1954, que prevé: "El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el promedio del salario sueldo en los tres últimos meses, tratándose de sueldo mensual; y en los últimos 75 días trabajados, tratándose de salario diario", disposición concordante con lo dispuesto en el art. 11 del Decreto Supremo N° 1592 de 19 de abril de 1949, que señala: "El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que perciba el trabajador incluyendo comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados siempre que unos y otros invistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate. El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidos por Ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo".

El salario, como elemento integrante de la relación laboral, se define como la retribución que el empleador debe pagar al trabajador, en virtud del cumplimiento del trabajo realizado; en consecuencia, este salario o sueldo promedio indemnizable está definido como el conjunto de retribuciones percibidas por el trabajador; el cual, además de considerar el salario percibido por el trabajador de los últimos 3 meses, se deberá incluir el bono de frontera, salario dominical, horas extras y bono de antigüedad.

Al respecto, el recurrente alega que de la documental de fs. 44 a 64, se constata que el salario promedio indemnizable es de Bs. 1.030, por medio tiempo, sin embargo, la documental referida nos remite a la planilla de pago por Bs. 200 y Bs. 500 del mes de enero y febrero de 2018 respectivamente, recibos de caja chica de marketing por diferentes montos por pago de comisiones de los meses de agosto, octubre y noviembre de 2017 y de enero y junio de 2018, los que no guardan una consistencia en el monto, por lo que no pueden ser considerados como salario, considerando que el salario es un pago que percibe el trabajador, por el trabajo desarrollado, o dicho de otra manera es la suma de dinero que recibe de forma periódica un trabajador de su empleador por un tiempo de trabajo.

Por las normas y razonamientos precedentemente glosadas y de acuerdo a los antecedentes del proceso, se establece que el promedio salarial indemnizable de la trabajadora Valeria Choca Caihura, está constituido por el término medio de los salarios efectivamente percibidos por esta, en los últimos tres meses; y considerando que, de acuerdo al contenido de la demanda, la actora señaló que los últimos meses percibió un monto de Bs. 2.263.33, extremo que no pudo ser desvirtuado por el empleador, en virtud del principio de inversión de la prueba, señalado en los arts. 66 y 150 del CPT, por lo que correspondía que Severino Félix Cari Quispe, demuestre con prueba fehaciente, que el monto de los últimos tres salarios de la ex trabajadora no es el descrito en la demanda, debiendo presentar al efecto, documentación relacionada con el funcionamiento de su Instituto, que demuestre las condiciones en las que pactó y se desarrolló el trabajo con la actora, considerando que, al contratar personal, asume la obligación de contar con registro de asistencia del personal a su cargo, libro de planillas, boletas de pago, aportes a las AFP's de sus empleados, entre otros documentos, los que no fueron presentados en el proceso.

En consecuencia, se toma como cierto el monto contenido en la demanda, el mismo que se remite al finiquito elaborado por la Jefatura de Trabajo de Bs. 2.263,33, cursante a fs. 8 de obrados, habiendo correctamente la Juez de instancia, determinado el salario promedio indemnizable, confirmado por el Auto de Vista.

En relación al bono de antigüedad, el recurrente alega, que la actora no ingresó a trabajar en el instituto la gestión 2010; por el contrario, alega que ingresó el 2014, como ejecutiva de marketing y en la gestión 2018 como apoyo de cobranzas; al respecto, nos remitimos a las literales de fs. 5, constatándose el Certificado de Trabajo del Instituto Superior CCA. de 17 de mayo de 2018, que señala: "... trabajó en nuestra institución como encargada de área de limpieza de febrero de 2010 a marzo de 2014" a fs. 6 el Certificado de trabajo indica: "...trabajó en nuestra institución como docente de DACTILOGRAFIA de enero a junio de 2013. La misma desempeñó las funciones como AUXILIAR CONTABLE de diciembre de 2015 a febrero de 2016" a fs. 7 consta también Certificado de Trabajo, que expresa.' "...ha trabajado en nuestra institución como EJECUTIVA DE MARKETING Y ATENCIÓN AL CLIENTE del departamento de MARKETING DE ENERO DE 2014 A ABRIL DE 2018...".

Verificándose en consecuencia de la documental descrita que, trabajó la actora en el Instituto Superior Corporación Cibernética Americana-CCA, desde febrero de 2010 hasta el 30 de abril de 2018, por un periodo de 8 años y 3 meses, correctamente determinado por la Juez de instancia y confirmado por el Tribunal de Alzada, documental que tiene el valor probatorio, otorgado por el art. 159 del CPT, que enerva la confesión provocada del demandado de fs. 86; la que por si misma, no puede considerarse como prueba plena, como pretende la parte demandada.

En consecuencia, de lo descrito, corresponde el pago del bono de antigüedad, el que fue calculado de acuerdo a la normativa aplicable al caso, remitiéndonos al DS. N° 21137 de 30-11-1985, el que en su artículo 13 dispone: "Para los trabajadores de los sectores Público y Privado la escala del Bono de Antigüedad a que se refiere el artículo 60 del Decreto Supremo N° 21060, de 29 de agosto de 1985, se aplicara sobre el salario mínimo nacional mensual, no pudiendo el monto resultante..." posteriormente se emitió el DS N° 23113 de 10-04-1992, el cual en su artículo único señala: "Ampliase la base de cálculo del Bono de Antigüedad, establecido por el artículo 13 del Decreto Supremo N° 21137 de 30 de noviembre de 1985 a dos salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, respetando los acuerdos establecidos en convenios de partes sobre esta materia”, un año después el DS N° 23474 de 20-04-1993 en su artículo único dispone: "Ampliase la base de cálculo del bono de antigüedad, establecida por el Decreto Supremo N° 23113 de 10 de abril de 1992, a tres salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, respetando los acuerdos estipulados en convenios de partes sobre esta materia” (Las negrillas fueron añadidas).

En ese sentido y considerando que, el Instituto Superior Corporación Cibernética Americana-CCA, es un establecimiento que; si bien, busca una ganancia para su propietario, la misma no se encuentra dentro del rubro del sector productivo, porque tiene como objetivo la educación y formación de personas, en las diferentes ramas u oficios técnicos que ofrece, por lo que corresponde que el cálculo del bono de antigüedad se realice en base a un salario mínimo nacional, en cumplimiento al DS. N° 21137 de 30 de noviembre de 1985; en consecuencia, de la revisión tanto de la Sentencia, como del Auto de Vista, se establece que el mismo fue calculado conforme a norma.

En el marco legal descrito, se establece que el Tribunal de Alzada no incurrió en trasgresión, violación o errónea aplicación de normas, ni en la interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley, al confirmar la Sentencia de primera instancia, como se acusó en el recurso de fojas 118 a 120, cumpliendo con el debido proceso, en sus vertientes de la motivación, fundamentación y valoración probatoria, correspondiendo en consecuencia, aplicar el parágrafo II del art. 220 del Código Procesal Civil (CPC- 2013), con la facultad remisiva del artículo 252 del CPT.